112年度重勞訴字第6號

原      告  包景濂 

訴訟代理人  王炳人律師

複代理人    陳宏瑋律師律師

            柯宏奇律師

被      告  大連化學工業股份有限公司

法定代理人  林顯東 

訴訟代理人  魏千峯律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國113年7月11日言詞辯論終結，判決如下：

確認原告與被告間之僱傭關係存在。

原告其餘之訴駁回。

一、原告主張：原告於民國94年3月16日起受僱於被告公司，嗣於109年間升任資訊中心課長，每月薪資約為新臺幣（下同）9萬餘元至10萬餘元。原告從進入被告公司以來，在工作上一向表現良好，且於107、108、109、110年在考核原告工作表現時，都給予原告甲等以上的成績。然被告公司於111年10月27日竟然以「原告利用上班時間兼職從事線上借貸媒合不法對外招攬從事吸金並鼓吹同仁加入，多次於工作時間內利用公司資訊設施，於上班時間從事私人違法交易，營私舞弊，為不正當利益之行為，經查屬實」為由，主張原告違反被告公司所頒佈之工作規則第42條第1項第14款「營私舞弊、挪用公款、收受賄賂或其他不正當利益經查屬實者」之規定，並依據勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第4款違反勞動契約或工作規則，情節重大者之規定，單方解僱原告。然原告並無從事線上借貸媒合不法金融業務，僅係於上班以外時間以自有資金進行數筆投資，係正常投資理財收益行為，完全沒有受到任何相關偵查單位偵辦調查，亦未遭任何司法單位認定不法，此與被告公司工作規則第42條第1項第14款之情形完全不同，然被告公司卻逕行認定原告此投資行為是從事不法金融業務而為解僱，又被告公司指稱係於111年3月收到檢舉函後始調查並解僱原告，由此可見被告公司表示此時已經知悉上開事由，卻遲至111年10月27日以存證信函逕行解僱原告，顯逾勞基法第12條第2項30日除斥期間之規定，其解僱顯非合法。又被告於110年10月27日通知解僱原告時，即強制要求原告立即離開公司，應認被告拒絕受領原告提供勞務，應負遲延之責，原告自得依原訂勞動契約請求被告給付其遲延受領期間之工資並補提繳退休金，為此，爰依兩造勞動契約、民事訴訟法第247條第1項、民法第487條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項、第31條等規定提起本訴等語。並聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被告應給付原告767,768元，及自112年6 月8 日起至原告復職之日止，按月於每月末日前給付原告39,222元，及各期應給付日之翌日起至清償日止，按周年利率5％計算之利息。㈢被告應提撥42,695元，及自112年6月8日起至原告復職之日止，按月於每月末日前提撥1,788元至原告設於勞動部勞工保險局之退休金個人專戶。

二、被告則以：

(一)原告於94年3月16日起任職於被告公司，於109年11月1日晉升為資訊中心課長，負責處理：1.ERP/MIS資訊系統規劃建置維修及推廣、2.資料庫系統維護、3.B1商業智慧系統規劃建置與維護、4.客戶與供應商管理資訊資訊流整合、5.SAP系統輔助與整合應用等業務。原告遭解僱前每月經常性薪資包含正常薪資75,544元、職務津貼12,830元、宿舍津貼2,600元與伙食津貼2,400元，總計為93,374元，原告離職前勞工退休金之提繳級距為101,100元。

(二)惟原告在職期間未經被告同意，利用被告公司資源在外多方兼職為下列行為：

 1、原告在職期間沉迷於臺灣金隆科技股份有限公司成立之im.B借貸媒合平台(下稱im.B平台)，至遲於107年起擔任該平台之服務人員，於上班時間頻繁向公司同仁(如陳宗隆、馬來廠之Sean、鄭敬嚴、沈家安、樊期斌、胡雅筑及其前夫等人）或不知情之民眾進行招攬，積極鼓吹朋友、同事、家人加入，並使用被告公司配發之公務電腦製作債權清單表格，亦成功招攬其下屬陳宗隆，二人於上班時間多次以被告公司內部之Notes Sametime即時通訊系統討論放貸業務事宜，已損害被告公司內部工作氣氛。此外，原告更擔任該平台之講師，並於簡報檔上自稱「台灣金隆興業公司-南部首席專員」，於經歷檢附「長春集團資訊工程師」（被告公司隸屬於長春集團），導致民眾將被告公司與高風險放貸業務不當連結。嗣im.B平台因涉假債權詐欺遭檢調調查，即有民眾於111年3月6日透過客戶詢問系統，向被告公司檢舉原告「你們公司的資訊人員包景濂，一直在從事放貸的業務，… 請問一下，你們大連化工規模這麼大，資訊人員在做這種非法的業務，你們難道都不知情嗎？還是說你們公司根本都沒在管理的？...」，致被告公司聲譽受到減損，而受原告招攬之同仁亦因此受有投資無法回收之損害。另原告因於上班時間推展自身私人業務致其負責之督導及建置集團ERP、BI相關系統開發專案受有延宕之情，被告公司留存之考績紀錄亦註明「利用上班時間從事個人理財行為並鼓吹同仁加入，重大影響工作成效，採購改版進度未如預期」，顯見原告前開行為已影響其工作效率。

 2、依被告公司之網路使用、備份及稽核作業要點、長春集團資訊安全政策及規範同意書之規定，被告公司不允許員工於公司內以非公司建置之網路通訊系統上網，且員工安裝Line等通訊軟體，需經被告公司之授權同意，原告亦分別於97年10月9日、110年3月31日簽署上開作業要點及同意書，顯見原告明知上述規定，卻仍為處理私人事務，意圖規避被告公司監管，頻繁於上班時間切換被告公司網路與私人網路，且被告公司亦查獲原告於111年6月7日向訴外人陳宗隆要求分享手機網路，並表示要上LINE通訊軟體，顯見原告無視被告公司規定，未經允許安裝外部軟體，造成被告公司有資訊安全之危險。

 3、原告在職期間成立嵩典國際有限公司(下稱嵩典公司)，並由原告之母親擔任董事長，原告則為總經理，並於上班時間經常處理嵩典公司之業務，如建置網站販賣非法博思盒子機上盒，提供估價單給客戶，並利用被告公司公務信箱處理業務事宜，如申請SSL憑證，並附加被告公司之簽名檔，而使外部人員誤認被告公司經營非法事業或處理非本業之網站建置事業，已造成外部人員誤認被告公司經營非法機上盒之虞，造成被告公司聲譽受損。

 4、除前揭違紀事實外，因原告外務眾多且大多於被告公司場所內處理，不僅影響自身工作效率，也大量占用被告公司資源，如長時間占用影印機大量列印與工作無關之起訴書及證物、嵩典國際營所繳款書、幼稚園等私人文件，導致其他同仁正常處理公務時，無法即時列印所需之文件，更需經常補充影印紙，造成被告公司運作之阻礙。

(三)原告上述行為已嚴重影響原告自身工作進度，造成被告公司企業秩序之破壞，更實際造成被告公司同仁之困擾，已違反勞動契約之忠誠義務及被告公司之工作規則，達情節重大之程度，被告公司於111年10月27日召開懲處會議，以原告違反被告公司工作規則第42條、勞基法第12條第1項第4款及傷害被告公司之聲譽為由，解僱原告，尚無違解僱最後手段性。又原告雖拒收解僱通知，然解僱效力已於當日生效，被告公司於當日亦寄發存證信函重申即日起終止兩造間之僱傭契約，並無違反勞基法第12條第2項之30日除斥期間，則原告訴請確認兩造間之僱傭關係存在，自無理由，亦不得請求給付工資或提繳勞工退休金。縱認解僱不合法，因原告自該日後並未向被告公司表示提出勞務，並於當天離開被告公司，即便原告嗣後向高雄市勞工局提出勞資爭議調解之申請，亦自行撤回，足見原告主觀上並無為被告公司服勞務之意，客觀上也未提出勞務給付，不符民法第487條勞務受領遲延之意旨，即便兩造僱傭關係存在，則被告亦無庸負擔勞務受領遲延之責任。再退步言之，縱認被告公司應負勞務受領遲延責任(假設語氣，被告否認之)，原告既已於112年6月8日於擎億股份有限公司（下稱擎億公司）任職，且每月薪資65,000元，則應依民法第487條但書，於其請求受領遲延薪資、勞工退休金提撥之部分，應按月扣除65,000元及擎億公司已為提撥之部分等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

(一)原告於94年3月16日起受僱於被告公司，嗣於109年間升任資訊中心課長，每月薪資約為9萬餘元至10萬餘元，離職前111 年4月至111 年10月每月受領薪資如被證1所載。而於111年10月27日經被告依勞基法第12條第1 項第4 款規定為終止勞動契約之意思表示。

(二)原告曾於在職期間之108年至109年間參與im.B借貸媒合平台之投資，並曾分享介紹親友、同事加入，亦曾應im.B借貸媒合平台之邀而進行分享。

(三)原告曾於97年10月9日簽署被證10之大連化工網路使用、備份及稽核作業要點之文件，於111年3月31日簽署長春集團資訊安全政策及規範同意書之文件。

(四)原告之母謝嘉涵為109 年12月8日所設立之嵩典國際有限公司之負責人。原告曾列印擔任該公司職位之名片，原告曾申請台灣網路認證股份有限公司SSL憑證，該發票並寄至原告之公務信箱。嵩典國際有限公司於112年7月5日解散。

(五)111年5月23日至同年0月0日間，原告於被告處所工作期間使用公務電腦之連線狀況如被證8所示。

(六)原告曾於被告處所工作期間以印表機列印私人文件，列印狀況如被證16所示。

四、本院得心證之理由：

(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益

    者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所

    謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，

    原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而

    此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言（最高法

    院52年台上字第1240號裁判意旨參照）。本件原告主張兩造間仍存有僱傭關係，然此為被告所否認，則雙方間之僱傭關係是否存在，即屬現在之法律關係存否不明確，且此種不安之狀態，能以本件確認判決除去之，依前開規定及說明，應認原告提起本件訴訟，有即受確認判決之法律上利益。

(二)被告於111年10月27日終止僱傭契約是否合法？原告請求確認兩造間僱傭關係存在，有無理由？

 1、按懲戒性解僱涉及剝奪勞工之既有工作權，屬憲法第15條規定工作權保障之核心範圍，則雇主所為之懲戒性解僱與受僱人之違規行為，在程度上須屬相當，方得為之，且法院對雇主之解僱行為，亦得加以審查其是否具有合法之效力。又按勞基法第12條第1項第4款規定，勞工違反勞動契約或工作規則而情節重大者，雇主得不經預告終止契約；此所謂「情節重大」，係指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，且受僱人亦無法期待雇主於解僱給付其資遣費而言，必以勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採取解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上核屬相當，始足稱之（最高法院97年度台上字第825號民事判決意旨參照）。又工作規則為勞工與雇主間之勞動條件，有拘束勞工與雇主雙方之效力。倘工作規則中對於勞工之工作表現考評、獎懲事項訂有明確規範，勞資雙方自應予以尊重並遵守，始足兼顧勞工權益之保護及雇主事業之有效經營及管理。

 2、經查，被告就其內部相關事項訂有工作規則，該工作規則第42條第14款規定：「本公司員工有左列情事之一者，得予解雇：...十四、營私舞弊、挪用公款、收受賄賂或其他不正當利益經查屬實者。」；第43條第13款、22款規定：「本公司員工有左列情事之一者，予以記大過：...十三、利用勤務時間辦理與公司職務或工廠生產工作無關之事務或私事經查屬實者。...二十二、藉故請事、病等假在他處工作，或未經廠方許可在外兼職經查屬實者。」，有被告所提出之工作規則存卷可稽(參本院112年度勞專調字第7號，下稱勞專調卷，第183頁至第188頁)。又原告於97年10月9日簽署大連化工網路使用、備份及稽核作業要點，其中第1條規定：「本公司之電腦設備、網路設施與網路通信服務系統，均屬於公司之資產，應該用於傳遞與公司營運相關之郵件與訊息，員工自認為涉及隱私之私人郵件不應該利用公司資源製作與傳遞。」、第9條規定：「為避免造成公司資安漏洞，於公司環境內嚴禁員工在未經主管單位授權下，以非公司建置之網路通訊系統進行上網(例如行動電話GPRS、WCDMA(3G)、HSDPA(3.5G)藍芽、紅外線、Wi-Fi等)，如經查獲，依員工工作守則『不遵守作業指示或規定』處罰。」(參勞專調卷第149頁)；嗣原告於111年3月31日簽署長春集團資訊安全政策及規範同意書，其中第2條規定：「公司電腦設備、網路設施與網路通信服務系統，均屬公司之資產，應該用於傳遞與公司營運相關之郵件與訊息。如涉及隱私之私人郵件不得利用公司資源製作與傳遞。」、第8條規定：「為避免造成資安漏洞，於公司環境內嚴禁員工未經授權透過公司網路以外之方式進行對外連網。」(參勞專調卷第151頁)。而被告於111年10月27日以原告違反工作規則第42條第14款「營私舞弊、挪用公款、收受賄賂或其他不正當利益經查屬實者」為由，依勞基法第12條第1項第4款終止兩造間之僱傭契約，亦有被告所提出之111年10月27日函文為證(參勞專調卷第171頁)，先予敘明。

 3、被告抗辯原告至遲於107年4月加入im.B平台，並擔任該平台

　  之服務人員而鼓吹同事、朋友、家人加入，且於上班時間頻繁招募其他員工即訴外人鄭敬嚴、陳宗隆、沈家安、樊期斌、馬來廠之Sean等人，及招募一般民眾即訴外人胡雅筑，更擔任該平台講師，復於上班時間多次以被告公司內部之NOTESametime即時通訊系統與陳宗隆討論放貸業務事宜等情，並提出im.B平台107年4月網頁登錄之服務人員名單、107年11月2日原告與訴外人鄭敬嚴之信件、im.B平台簡報檔、檢舉紀錄、原告與陳宗隆上班時間以公司軟體之對話紀錄、原告與沈家安之對話紀錄、原告與樊期斌之對話紀錄、原告與胡雅筑及胡雅筑前夫之對話紀錄等為證(參勞專調卷第73頁、第97頁至第121頁、本院卷一第194頁至第195頁、第227頁、第229頁至第235頁)。而依被告所提出上開原告寄予鄭敬嚴之信件，及原告與陳宗隆、沈家安、樊期斌等人之對話紀錄觀之，可見原告確有招攬同事加入im.B之行為(參勞專調卷第99頁、第107頁至第121頁、第125頁、本院卷一第229頁至第235頁)，且依其與陳宗隆之對話時間觀之，多係在上班時間(即上午8時到下午5時間)為之，參以im.B平台107年4月網頁登錄之服務人員名單及原告之im.B平台簡報檔等內容(參勞專調卷第97頁至第98頁、第101頁至第106頁)，足徵原告列名為im.B之服務人員，並曾為im.B平台講師而向大眾分享im.B投資事宜，復觀原告之財產所得資料，原告自107年起迄110年間均領有經營im.B平台之臺灣金隆科技股份有限公司(下稱臺灣金隆公司)之執行業務所得或獎金給予(參勞專調卷第97頁至第98頁、本院卷一存置袋內附稅務電子閘門財產所得調件明細表)，堪認原告確有未經公司同意從事im.B之業務，且於上班時間以公司網路處理im.B之事務等情，已違反原告所簽署之上開大連化工網路使用、備份及稽核作業要點第1條、長春集團資訊安全政策及規範同意書第2條之規定外，而構成前揭被告工作規則第43條第13款：「利用勤務時間辦理與公司職務或工廠生產工作無關之事務或私事經查屬實者。」、第22款：「藉故請事、病等假在他處工作，或未經廠方許可在外兼職經查屬實者。」之記大過事由。原告雖否認上情，並主張其僅係單純分享投資經驗予其他人，並未在im.B平台任職，且認為im.B平台為合法，直至新聞報導方知違法，其亦為受害者云云(參本院卷一第16頁至第17頁、第125頁至第127頁)，然依前所述，原告確有獲得臺灣金隆公司給予獎金或執行業務所得，且亦有於上班時間與他人討論有關im.B投資等情形，縱認其主觀上自認未違反刑事法規，惟該等行為客觀上業已構成上開工作規則第43條第13款、第22款等事由，故原告此部分主張仍難據為其有利之認定。

 4、被告復主張原告於上班期間以公司網路招攬im.B業務之行為，甚至已構成工作規則第42條第14款「營私舞弊、挪用公款、收受賄賂或其他不正當利益經查屬實者」之解雇事由云云(參本院卷一第205頁)，然此為原告所否認，並主張營私舞弊係指以違背法令之行為來謀求自己的私利，惟原告僅單純之投資行為，並未參與im.B平台之違法詐欺及吸金，且為投資該平台之被害人，並無營私舞弊之行為，且亦未曾自被告公司處以違法手段獲取利益等語(參本院卷一第239頁至第241頁)。而查，依工作規則第42條第14款係規定「營私舞弊、挪用公款、收受賄賂或其他不正當利益經查屬實者」，則所稱營私舞弊，應與該款之其他解雇事由「挪用公款、收受賄賂或其他不正當利益」之嚴重程度相當，指利用職權而以違法之手段謀求不正當之利益，即須該不正當利益係來自於被告公司或職務相關，然原告之上開行為僅係透過被告公司網路與他人談論有關imb投資之事宜，此舉並未造成被告公司或被告公司所屬客戶之財產上損失，縱原告曾因招攬他人投資im.B平台而自臺灣金隆公司處獲取執行業務所得或獎金等利益，亦僅係其與臺灣金隆公司間之契約關係，仍非屬原告因違法執行被告公司職務所獲得之不正當利益，且復查依卷內證據資料，並無原告有其他挪用公款、收受賄賂或不正當利益等情事，則被告主張原告之行為構成上開工作規則第42條第14款之解雇事由，要屬無據。

 5、又被告抗辯原告於109年之在職期間成立嵩典公司，並由原告之母親擔任董事長，原告擔任總經理，且原告於上班時間經常處理嵩典公司之業務，如建置網站、販賣非法博思電視盒、提供估價單給客戶，利用被告公司之公務信箱處理業務事宜，如申請SSL憑證，並附加被告公司之簽名檔等(參勞專調卷第76頁)，業據其提出嵩典公司登記資料、原告於嵩典公司之名片、估價單、原告之公務信箱郵件、原告與被告公司馬來廠員工Sean之對話紀錄等為證(參勞專調卷第155頁至第165頁、本院卷一第95頁至第101頁)，而原告雖否認上情，並主張嵩典公司乃其母親所設立，其並未參與，亦未曾銷售博思電視盒云云，然觀原告與被告公司馬來廠員工Sean之對話紀錄：「(原告：)我要開公司了。(Sean：)恭喜恭喜，大連變副業了。(原告：)還是主業啦。(Sean：)很快的，不出2年。(原告：)(貼出嵩典公司之公司名稱及所營事業登記之經濟部電子文件)我最近剛接了一個網站的維護，1個月收25,000元。(Sean：)這是你的公司？哇...1個月25000元。...(原告：)我現在有在經營電視盒子，有網路就能看全世界的第四台電視，要不要買一台？...」等語(參本院卷一第95頁至第101頁)，及原告之公務信箱郵件內容顯示原告收受嵩典公司之SSL憑證申請電子發票(參勞專調卷第161頁至第165頁)，足見原告雖非任嵩典公司之負責人，而係由其母親擔任負責人(參本院卷第153頁至第155頁)，然原告亦有參與嵩典公司之業務即建置網站、推銷嵩典公司所販賣博思電視盒等行為，並利用原告之公務信箱處理嵩典公司之SSL憑證申請，此已違反前揭大連化工網路使用、備份及稽核作業要點第1條及長春集團資訊安全政策及規範同意書第2條之規定，而構成工作規則第43條第13款、22款之事由。

 6、被告另抗辯原告於上班時間有頻繁切換公司網路至私人網路以處理私事，並提出110年1月8日起至111年0月0日間之網路連線紀錄為證(參勞專調卷第127頁至第146頁)，然此為原告所否認，並主張網路插拔中斷之狀況很多，諸如開會、換會議室、外出、休眠、開關機等，都會造成網路連線中斷，且中斷時間多僅短暫2至5分鐘，如此甚短之時間要如何從事私事等語(參本院卷一第23頁至第27頁)。而查，依被告所提出之網路連線紀錄，雖可見有多次公司網路連線異常之狀況，然此異常之原因為何及原告於該異常之片段時間係從事何事，均未據被告舉證證明，且縱如被告所述原告有切換私人網路以從事私事一節為真，而違反上開大連化工網路使用、備份及稽核作業要點第9條、長春集團資訊安全政策及規範同意書第8條等規定，構成工作規則第43條第13款之記大過事由，然此仍非屬工作規則第42條第14款所定之解雇要件。

 7、被告復抗辯原告於公務電腦、影印機大量列印私人文件，致破壞被告公司正常公務運作云云，並提出列印文件紀錄為證(參勞專調卷第169頁)。經查，依該列印文件紀錄內容，雖可見原告有列印幼稚園、另案訴訟等私人文件，而有前揭工作規則第43條第1項13、22款之情形，然衡以原告長達17年之在職期間，其有列印私人文件之行為僅為111年7、8月間，且所列印之文件量亦非鉅大，尚難認已達被告所述破壞公司正常公務運作之情節重大程度。

 8、又被告抗辯原告有於工作時間使用私人網路，並提出原告與陳宗隆之對話紀錄為證(參勞專調卷第147頁、本院卷一第227頁)，而觀原告與陳宗隆之對話紀錄，原告確有於工作期間要求陳宗隆分享手機網路之情形(參勞專調卷第147頁)，是原告此舉已違反上開大連化工網路使用、備份及稽核作業要點第9條、長春集團資訊安全政策及規範同意書第8條等規定，而構成工作規則第43條第13款、第22款之事由。

 9、再被告固抗辯原告有未經授權安裝line軟體之行為，而違反長春集團資訊安全政策及規範同意書第1條之規定，並提出原告與胡雅筑及其前夫之LINE通訊軟體對話光碟為證(參本院卷一第227頁)。而查，依長春集團資訊安全政策及規範同意書第1條規定：「公司基於ISO27001/AEO/GDPR資訊安全政策、重視智慧財產權相關保護法令，實施合法軟體使用政策，除Microsoft office、Lotus Notes、長春EPR系統、PDF Reader、金山軟件WPS及各單位自行購置之資訊服務酖進行申請安裝及授權，使用者須自負法律及相關責任，不得違反GCZC05201LG長春關係企業營業秘密安全管理辦法，並接受公司資訊安全稽核。」(參勞專調卷第151頁)，旨在杜絕非法軟體，然原告所安裝者為LINE通訊軟體，而LINE通訊軟體乃免費可供下載之合法軟體，自難認原告有違反上開第1條規定安裝非法軟體之情形。

10、綜上所述，原告雖有前開工作規則第43條第13款、第22款之事由，然依該條規定所示之罰則，僅為「記大過」而非「解雇」，且該工作規則非僅拘束原告一方，被告自應同受拘束；又被告雖指原告參與im.B之行為係構成工作規則第42條第14款之事由云云(參本院卷一第205頁)，惟依前所述，此實與該款所定之「營私舞弊、挪用公款、收受賄賂或其他不正當利益經查屬實者」之要件未合；再被告雖辯稱原告長年以公務信箱對外聯繫、介紹im.B平台時，於經歷檢附「長春集團資訊工程師」，恐使被告公司遭受民眾或產業同業間之側目，對被告公司產生誤解，有損被告之聲譽，並有實際檢舉投訴至被告公司中，原告所為已影響被告聲譽等情(參勞專調卷第81頁)，然原告僅有一次使用公務信箱以申請嵩典公司之SSL憑證之紀錄(參勞專調卷第161頁)，並非被告所稱有長年使用之情形，且原告雖曾為im.B平台講師而向大眾分享im.B投資事宜，而於課程簡報之經歷中記載為被告之資訊工程師，然觀該經歷之記載甚多，任職被告之資訊工程師僅為其眾多經歷中之一項(參勞專調第101頁)，復無證據顯示原告係對外以被告資訊工程師之名義招攬im.B投資，至多僅能使一般大眾知悉原告有此經歷，尚難認已使被告之聲譽產生負面影響而達情節重大之程度。從而，被告未先依工作規則第43條之規定予以懲處即逕予解雇原告，且觀原告於107年起至111年任職期間之工作狀況，除遭解雇當年即111年外，歷年考績均達標，並於109年間升任課長(參本院卷一第190頁、第225頁)，難認其違反工作規則已達情節重大，客觀上難期待雇主採取解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係之程度，是被告於111年10月27日所為之解雇行為，於法未合，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，為有理由，應予准許。

(二)原告請求被告自111 年10月28日起至原告復職之日止，按月給付薪資，有無理由？如有，金額為何？

 1、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。民法第487條、第235條、第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號民事判決意旨同此見解）。

 2、原告與被告公司間僱傭關係仍屬存在，業經本院認定如前，而原告遭被告公司於111年10月27日違法終止勞動契約前，主觀上並無任意去職之意，且客觀上仍赴被告公司上班而有繼續工作之行為，惟被告公司於終止契約當日即要求原告立刻離開公司，並寄發存證信函通知原告，足見被告已預示拒絕原告提供勞務，揆諸前揭規定，應認被告已受領勞務遲延，且被告於受領遲延後，並未再恢復原告之原職或請原告仍依原職提供勞務，原告自無從依原職向被告提供勞務，是原告並無補服勞務之義務而得請求告給付自遭違法終止勞動契約起至復職日止之薪資報酬。而原告於翌日（28日）申請勞資爭議調解，要求與被告公司恢復僱傭關係等，有勞資爭議調解申請書在卷可稽（參勞專調卷第180至181頁），嗣其雖撤回調解申請(參本院卷一第295頁、第407頁)，然此僅能認定原告並無調解之意，尚難逕認此即為原告撤回提供勞務之意思表示，是被告執此抗辯原告並無提供勞務之意，並非可採。

 3、查原告主張其於94年3月16日起受僱於被告公司，嗣於109 年間升任資訊中心課長，每月薪資約為9萬餘元至10萬餘元為兩造所不爭執，且有原告111年4月至10月之薪資單在卷可憑（參調解卷第93至96頁）。而按，所謂平均工資，係指謂計算事由發生之當日前6 個月所得工資總額除以該期間之「總日數」所得之金額(勞基法第2條第4款規定、最高法院110年度台上675號裁判意旨參照)。又勞工於每一年度終結，是否均有未休畢之特別休假而得支領代償金，未必逐年相同，再徵以特別休假之設計，旨在提供勞工休憩、調養身心之機會，並非用以換取工資，是雇主於年度終了就勞工未休畢特別休假給與之金錢，當非勞工於年度內繼續工作之對價，僅能認係補償勞工未能享受特別休假所給與之代償金，亦不具備經常性，與勞基法所規定工資意義不同，自非屬工資性質（最高法院107年度台上字第587號判決意旨參照）。又原告薪資並不固定，而兩造同意原告每月應領薪資以111年4月1日至111年10月27日計算離開前6個月平均工資一情不爭執(參本院卷一第102頁)，則依原告於此段期間之薪資(參勞專調卷第93頁至第96頁)，並扣除特別休假補償後，原告之每月應領薪資為94,522元【計算式：〔（93,374元+104,526元+93,374元+96,486元+96,486元+93,374元+84,037元〕÷210×30＝94,522元，元以下四捨五入】。惟原告遭解僱後，於112年6月8日起任職於擎億公司迄今，每月薪資65,000元，業據兩造所不爭執，並有擎億公司113年6月19日函文在卷可證（參本院卷二第85頁、第103頁），是依民法第487條但書之規定，原告請求被告公司給付上開之薪資時，即應扣除此部分之金額。從而，原告請求被告給付自111年10月28日起至112年6月7日止之薪資共693,161元(計算式：94,522元×3÷30+94,522元×7個月+94,522元×7÷30＝693,161元，元以下四捨五入，下同)，及自112年6月8日起至原告復職之日止，按月於每月末日前給付原告29,522元(計算式：94,522元-65,000元＝29,522元)及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，均有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據。

(三)原告請求被告自111年10月28日起至原告復職之日止，按月提撥退休金至原告之勞退專戶，有無理由？　　

 1、按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項固有明文。惟雇主為勞工提繳之退休金既以勞工每月工資6％為其最低金額，則雇主負有為勞工提繳退休金之義務，自以勞工得向雇主請求給付該月工資為前提。

 2、本件原告得請求被告自111年10月28日起至復職日止，按月給付原告薪資額94,522元，業如前述，則原告得請求被告依行政院勞動部發布之勞工退休金月提繳分級表所示之組級距按月提繳金額96,600元之6％計算之退休金5,796元(計算式：96,600元x6％=5,796元)至原告於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，應屬有據。又原告自112年6月8日起任職於擎億公司並經提繳勞工退休金，則揆諸前揭民法第487條但書規定，此部分亦屬原告轉向他處服勞務所取得，故被告所須提繳之勞退金自應扣除原告於他處服勞務之提繳金額，是原告所得請求被告提繳之勞退金如附表「被告應提繳之勞退金」欄所示，即被告於111年10月28日至112年6月7日區間應提繳勞退金42,504元、自112年6月8日至112年6月30日提撥1,371元，及自112年7月1日起至復職日前1日止，按月提繳1,788元至原告設於勞動部勞工保險局之個人退休金專戶，逾此範圍之請求，則屬無據。

五、綜上所述，原告依勞動契約、勞退條例第第6條第1項及第14條第1項等規定，請求確認兩造間僱傭關係存在，暨請求被告給付薪資693,161元，及自112年6月8日起至原告復職之日止，按月給付原告29,522元，並自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，併請求被告提繳42,504元、自112年6月8日起至同年月30日止，提繳1,371元，及自112年7月1日起至原告復職之日止，按月於每月末日提繳1,788元至原告設於勞動部勞工保險局之退休金個人專戶，均有理由，應予准許。

六、本件為勞動事件，就主文第2項、第3項勞工即原告勝訴部分，應依勞動事件法第44條第1、2項之規定，依職權宣告假執行；並同時酌定相當之金額，諭知雇主即被告得供擔保免為假執行。

八、本件事證已臻明確，兩造其於攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論述。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　9 　　日

                  勞動法庭  法　　　官  呂佩珊

以上正本係照原本作成。

如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　9 　　日

                            書  記  官  解景惠

　　

附表：（單位：元，新臺幣）