113年度勞簡字第99號

原      告  王意翔  

訴訟代理人  張哲軒律師(法扶律師)  

被      告  磐石保全股份有限公司

法定代理人  黃宗儒  

上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國114年5月15日言詞辯論終結，判決如下：

一、被告應給付原告新臺幣（下同）54,108元，及自民國114年2月18日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

二、原告其餘之訴駁回。

三、訴訟費用由被告負擔21％，並應加給自本判決確定之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。餘由原告負擔。

四、本判決第一項得假執行；但被告如以54,108元為原告預供擔保，得免為假執行。

壹、程序事項：

一、本件被告之法定代理人原為郭宴年，嗣由丙○○接任之，而丙○○已具狀聲明承受訴訟（勞訴卷第77頁、第85頁至第87頁），核無不合，應予准許。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。原告起訴聲明原為：「㈠被告應給付原告179,453，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡被告應開立非自願離職證明書予原告。」（勞訴卷第7頁），嗣變更請求為：「被告應給付原告258,053元，及自民國114年2月14日民事變更訴之聲明狀（下稱系爭書狀）繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。」（勞簡卷第151頁）。因上開訴之變更與原訴有社會事實上之共通性及關聯性，得利用原訴所主張之事實及證據資料，且無害於被告程序權保障，依上揭說明，應予准許。

貳、實體事項：

一、原告主張：

　㈠伊自民國111年11月1日起，受僱於被告擔任大樓保全人員，約定每月正常工時240小時、延長工時48小時共288小時，112年之每月正常工時工資為33,660元、加班費為7,040元，共計40,700元，另約定次月10日領薪，雙方並於111年10月25日簽有雇用契約書（下稱系爭契約）、約定書，伊嗣受被告派駐於大東聚匯大樓（下稱甲案場）服務。

　㈡詎被告以伊於112年7月25日值晚班保全時，拒收當時擔任督導即被告現任法定代理人丙○○送達之文書，且經被告於112年8月10日通知伊調派至達麗漾CITY2（下稱乙案場）後，先於112年8月11日擅自取走甲案場管理室辦公椅1張（下稱系爭辦公椅），並拒絕移交管理室公務電腦登入之帳號密碼（下稱系爭帳密），另於112年8月13日向乙案場主管即訴外人歐韋堃表示不接受調令，請求返回甲案場值勤等為由，於112年8月14日以通訊軟體傳送人事通知（下稱系爭通知），以伊已違反系爭契約第11條第1項、勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第4款、第5款為由，依勞基法第12條第1項第4款、第5款終止系爭契約（下稱A終止）。

　㈢然因被告未事前告知，卻突於112年7月25日告知下月班表，因該班表內容與伊先前之排休方式不同，將影響薪資結構，伊恐收受即表示同意該班表，故僅蓋收發章。

　㈣至系爭契約第1條，單方規定勞工於雇主未提供任何補償措施，即負同意調動之義務，對伊有重大不利益，依民法第247條之1第4款規定，系爭契約第1條應屬無效。

　㈤被告雖稱伊未遵守112年8月班表，需將伊於112年8月14日自甲案場調動至乙案場（下稱系爭調動），惟伊已遵班表值勤，難認系爭調動為企業經營上所必需，且被告之調動動機及目的亦有不當。另因乙案場位於楠梓區，伊係居住於○○區○○路000巷00號（下稱原告住所），上班距離過長，甲案場戶數僅83戶、乙案場戶數達311戶，因戶數及巡視範圍變大，可認勞動條件已有不利變更，非伊之體能可勝任；又調至乙案場之勞動條件較為繁重、路程較為遙遠，被告均未提供補助與協助；且因伊需照顧同住於原告住所之父親，若調動至乙案場，亦將使伊未能照顧家中父親，可認系爭調動已違反勞基法第10條之1第1款至第5款，故伊才表示無法接受調派。

　㈥伊僅係自甲案場取回自行購買之系爭辦公椅，未有竊取情形，且伊從未取得系爭帳密，亦無從移轉。伊並未違反系爭契約，被告未與伊溝通即逕予解僱，不符解僱最後手段性。

　㈦另系爭通知未記載伊擅自取走裁紙機、將甲案場管理室內公務電腦取去、將系爭帳密刪除，被告事後增列上述解僱事由，其終止為不合法，應認兩造間僱傭關係繼續存在，被告於112年8月25日、同年9月8日之高雄市政府勞工局（下稱勞工局）勞資爭議調解時，拒絕受領伊提出之勞務給付，仍應按月給付伊薪資。

　㈧又被告非法解僱伊且未按期給付工資，有勞基法第14條第1項第5款、第6款所定終止事由，伊已以起訴狀繕本之送達終止系爭契約，可認該契約已於113年2月1日終止（下稱B終止）。伊得依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條請求被告給付資遣費25,494元。

　㈨被告積欠伊自112年8月15日起至113年2月1日之工資共233,757元（詳細計算方式詳附表一），伊得依系爭契約及民法第487條規定擇一請求被告給付。並聲明：如變更後之聲明。

二、被告則以：

　㈠原告於112年7月25日無故拒收丙○○送達至甲案場之人事通告及112年8月值勤表，伊已於112年7月31日另以人事通告促請原告改善。

　㈡伊因業務需要，始需將原告自112年8月14日調動至乙案場，並於112年8月10日通知原告系爭調動。乙案場距原告住家僅14公里，具雙哨保全員得相互支援，並有專職主任得隨時指導，值勤時間每月平均240小時上下，較原告於甲案場每月平均出勤288小時為少，原告體力應更能負荷並能照顧其父親，惟原告仍於112年8月13日拒絕系爭調動，已違反系爭契約第1條、第11條第4項、約定書第3條第9項、第6條第1項。

　㈢又原告於112年8月12日擅自取走甲案場管理室內之系爭辦公椅（材質為全網布人體工學座椅）、綠色A3尺寸裁紙機（下稱系爭裁紙機），且欲將管理室內公務電腦取去，惟經當時值勤人員即訴外人乙○○阻止，嗣後原告將系爭帳密刪除，已屬值勤不力造成甲案場損失之侵占行為，並故意損耗甲案場之物品，已違反系爭契約第11條第1項、第2項、勞基法第12條第1項第5款。原告因上開情事已違反前述系爭契約、約定書達情節重大程度，伊所為A終止，自屬合法，原告不得向伊請求資遣費及契約終止後之工資。

　㈣如認A終止不合法，雙方於112年9月8日進行勞資爭議調解時，原告當場請求伊核發非自願離職證明書，可認原告已於該日口頭終止系爭契約（下稱C終止），伊亦僅需給付原告計算至112年9月8日為止之工資。

　㈤再依系爭契約第2條第1項，原告於每月工作174小時內可領取該年度之月基本工資。如超過174小時才能依勞動部針對保全業的工資計算報酬，並非約定月薪40,700元。排班基本上是依據每月基本工資加計加班費計薪，因此原告主張被告給付之數額並不正確等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、得心證之理由：

　㈠被告所為A終止為不合法。

　⒈被告得否於本件訴訟中增列「原告擅自取去系爭裁紙機，將甲案場管理室內公務電腦取去、將系爭帳密刪除」等作為解僱事由？法院就A終止之合法性是否需審酌該等情事？

　⑴、按勞基法第12條第1項第4款明定「勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大」為雇主之法定解僱事由，為使勞工適當知悉其可能面臨僱傭法律關係之變動，基於誠信原則，雇主應明確告知勞工被解僱之具體事由，不得隨意改列，亦不得將原先通知之解僱事由，於訴訟上變更其內容加以主張（最高法院113年度台上字第888號判決意旨參照）。

　⑵、經查，被告於112年8月14日以通訊軟體傳送系爭通知之內容為：「主旨：保全員甲○○予懲戒解僱並自即日起生效，如說明，請照辦。說明：一、台端於112年7月25日值晚班保全時拒絕收受公司督導送達之文書等情形，本公司已於同月31日發文通知督促改善。二、本公司復於112年8月10日通知調他駐點，由該點主任就近教導，本日至新駐點報到時台端已明確向現場主管表示，不接受調令並揚言自行決定回原駐點值勤。三、期間於112年8月11日至原駐點取回私人物品時，更擅自取走管理室公務辦公椅乙張，且拒絕移交管理室公務電腦登入之帳號密碼，致使管理室業務不能正常運行，且有刪除電磁紀錄之嫌。四，本公司一本良善教導之初心，希導正錯誤行為與認知，善盡保全人員應盡職責，無奈台端行為乖張、不服管教，核已違反變方雇用契約第1條暨第11條第1項約定、及勞動基準法第12條第1項第4、5款規定，貴我雙方已難有繼續合作之期待可能，爰依勞動基準法第12條第1項本文規定『不經預告終止契約』自即日起生效。」（勞訴卷第19頁）。

　⑶、上開內容既未具體提及「原告擅自取去裁紙機，將甲案場管理室內公務電腦取去」等情事，且該通知僅係原告拒絕移交系爭帳密，具有「刪除電磁紀錄之嫌」，而未將「原告將系爭帳密刪除」列為解僱事由；則被告於本件審理中始追加「原告擅自取去系爭裁紙機，將甲案場管理室內公務電腦取去、將系爭帳密刪除」等項，作為其主張之解僱事由，已屬改列解僱事由，於法自屬無據，本院亦毋須審酌該等解僱事由。

　⒉原告有無於112年7月25日「無故」拒收丙○○送達至甲案場之人事通告及112年8月值勤表？

　⑴、兩造就原告就系爭契約之正常、延長工作時間如下：「採值勤輪休方式，每日正常工作時間為10小時，每月總輪值時數以各現場輪值人數編制及輪值方式而定每月最高不得超過240小時」、 「乙方（即原告）為配合甲方（即被告）業務需要，同意於正常工作時間外延長工作時間，每月延長工作時間不得超過48小時。」、「乙方每日正常工作時間連同延長工作時間不得超過12小時。」，有約定書第4條第㈠項第⒈款、第㈡項第⒈、⒉款可證（勞訴卷第91頁）。可認兩造就原告每日、每月正常工作及延長工作之時間，僅具有上限約定，而未就正常工時、延長工時做有固定時數之出勤約定。

　⑵、再兩造就甲案場之排班方式，被告固稱：於112年8月送班表前，是透過已離職之主管，一直告知甲案場之保全員即訴外人褚金隆不能排班288小時，只能排240小時，褚金隆從未提供班表，是看到簽到資料才知道褚金隆又排了288小時的班等詞（勞訴卷第222頁）。原告則稱：過往排班就是遇31日之月份月休7日、遇30日之月份月休6日、遇28日月休4日，每月都是出勤288小時；是由伊與褚金隆自行排班，並由褚金隆遞交班表予被告，在112年8月前，被告並未告知伊不可這樣排班，伊不清楚被告有無告知褚金隆等語（勞訴卷第219頁、第222頁）。

　⑶、另觀原告自111年11月受僱於被告後，111年11月、112年1月至7月共8個月之時間，每月總出勤時數確為288小時，111年12月則因原告請事假，該月出勤未足288小時，有甲案場全責點出勤簽到表可證（勞訴卷第177頁至第191頁）。被告就原告出勤288小時之月份，亦係按月給付原告40,700元之薪資，另有薪資清冊可查（勞訴卷第173頁），考量工資及工時，為勞動契約之最重要事項，倘無意思表示合致，殊難想像勞僱雙方如何長期履行契約。原告於112年7月前，在甲案場已有數月按月出勤288小時，被告並以該時數全額給付工資予原告，可認兩造於上述期間，就原告每月於甲案場出勤正常工時加計延長工時可達288小時乙情，具有意思表示合致。

  ⑷、再依兩造所述排班時數之商議流程，亦無事證可認「丙○○在112年7月25日檢送人事通告及112年8月值勤表予原告」以前，被告曾以任何方式告知原告未來班表，將會減少原告實際出勤之總時數。

  ⑸、而兩造就112年7月25日系爭通知之收受情形如下：

　　①丙○○稱：伊於112年7月25日攜帶人事通告及112年8月值勤表，告知於甲案場工作之同仁，該案場之輪值表由公司排定，且三名保全員均為全職，每人小月輪值240小時、大月一人輪值240小時、二人輪值252小時，未經許可不得擅自更動及加減班，並檢附8月份班表予當時輪值甲案場之原告；當時伊攜帶2份通告過去，原告將1份放在現場做移交，另1份僅有蓋管理室的收發章而未親簽，伊認為屬拒絕收受公司督導送達之文件等語，有人事通告及言詞辯論筆錄可證（勞訴卷第97頁、第70頁）。

　　②原告則稱：過往他們都是於工作時間不超過288小時之範圍內，由保全人員自行排休…嗣丙○○在112年7月底告知112年8月開始，只能依據被告之輪值表為做四休二之排休，當時丙○○拿了一式兩份的公告過來，伊有表示未能接受勤務調動之命令，因而蓋大樓收發章在其中1份，另1份將之交給早班的資料中等語（勞訴卷第71頁）。

　⑹、綜合系爭契約履行之經過，原告自111年11月起長達數月均係以每月出勤288小時計薪，被告未證明其於112年7月25日前，已知會原告未來排班出勤之總時數將有減少，則丙○○於112年7月25日持「做四休二」之8月份班表，告知原告112年8月起之出勤時數將自288小時調降，致原告於第一時間因對此排班方式具疑慮，僅就其中1份通知蓋用甲案場收發章，並將另1份通知放入轉交資料內，而未直接簽收，難認屬「無故」拒收丙○○送達文書。

　⑺、又被告後續於112年7月31日，雖再以人事通告指正原告拒絕收受公司督導送達之人事通告及112年8月份勤務班表等情事屬「值勤缺失」（勞訴卷第99頁）。然觀原告於112年8月起之全責點出勤簽到表（勞訴卷第193頁），可見原告自112年8月起，即已改為做四休二之出勤模式，縱原告於112年7月25日未即時親簽人事通告或112年8月值勤表，亦難認原告於112年8月有「未按班表值勤」，致被告所營事業受有損失之情，另予敘明。

　⒊系爭調動有無違反勞基法第10條之1？原告拒絕系爭調動，是否已該當勞基法第12條第1項第4款此終止事由？

　⑴、按雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的；對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更，勞基法第10條之1第1款、第2款定有明文。揆其立法意旨在雇主調動勞工應受權利濫用禁止原則之規範，其判斷之標準，應自調職在業務上有無必要性、合理性，與勞工接受調職後可能產生之不利益程度，綜合考量（最高法院112年度台上字第1278號判決意旨參照）。

　⑵、兩造雖於系爭契約第1條約定「甲方聘用乙方擔任以下職務（即保全員），於職務及待遇異動時，自人事命令正式生效之日起，依本契約相稱職務條件辦理，本契約未約定者另定新約，並同意依甲方業務需要於住所工作地點30公公里距離內接動調度之。」（勞訴卷第111頁）。固可認定兩造已有一定調動原則之合意，然雇主所為之具體調動，仍應受權利濫用禁止原則規範之限制，亦即應綜合考量該調動在業務上有無必要性、合理性，與勞工接受調職後可能產生之不利益程度，以判斷調動有無違反勞基法第10條之1。

　⑶、另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條本文著有明文。被告於112年8月10日以人事通知原告於112年8月14日調任至乙案場，有人事通知在卷可查（勞訴卷第101頁）。被告固稱：因為我們給他們新的排班表他們不遵守，還是照他們自己的排法，所以才會有調職的情形（勞訴卷第223頁），惟為原告所否認，並稱：丙○○送來的班表是做四休二，做四是（每日出勤）12個小時，伊從8月開始就有遵守被告的班表做四休二等語（勞訴卷第223頁）。

　⑷、是觀原告於112年8月起之全責點出勤簽到表（勞訴卷第193頁），原告自112年8月1日起至112年8月10日為止，確實係以做四休二之方式出勤，被告復未提出其他事證，證明原告於112年8月10日受調職通知前，有何不遵守被告檢送之8月班表或私自排班情形，被告辯稱「原告112年8月不遵守班表」之情難認屬實，亦難認被告有施以懲戒性調職之必要。另依現行證據資料，被告未能證明被告所為系爭調動有其業務上之必要性、合理性，則原告主張系爭調動係出於不當動機與目的，已違反勞基法第10條之1第1款，應認有據。被告既屬違法調職，原告即無接受調動之義務，則原告於112年8月13日表示未能接受系爭調動，並欲於113年8月14日回到甲案場提供勞務，難認該當勞基法第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則，達情節重大」情形。

　⒋被告有無擅自取走甲案場所有之系爭辦公椅？或拒絕移交系爭帳密？若有，是否該當勞基法第12條第1項第4款、第5款之終止事由？

　⑴、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條本文定有明文，被告既抗辯其所為A終止屬合法，自應由被告證明就其所辯之各項可為終止事實確已存在負舉證責任。被告辯稱：原告於112年8月12日擅自取走甲案場所有之系爭辦公椅，並拒絕移交系爭帳密等節，皆為原告所否認，則被告自應就「系爭辦公椅確實屬甲案場所有，原告曾擁有系爭帳密且負有移交義務，惟無故拒絕移交」等被告辯稱之終止事實確已存在等節，負舉證責任。

　 ⑵、被告有無擅自取走甲案場所有之系爭辦公椅？若有，是否該當勞基法第12條第1項第4款、第5款之終止事由？

　　 ①被告雖稱乙○○可證原告不聽勸阻擅自取走值班用OA人體工學辦公椅…刪除公務電腦内與公務有關電磁紀錄…等節（勞訴卷第81頁），惟乙○○於本院證述：伊在112年8月11日至甲案場擔任代理組長，並於該日第一次至甲案場，於112年8月11日前沒有做交接，也沒有相關清冊，所以不清楚哪些是屬於大樓所有，哪些是屬於個人所有；在伊早上7點到時，櫃臺有二張椅子，一張椅子後背是故障的比較鬆，若往後躺會傾斜，但是可以移動，因為下面有輪子。另外一張椅子是好的，可以往後躺，二張椅子都是帆布紗網材質…當天下午原告有來拿東西…因為伊也沒有交接清冊，就任由原告自己拿走，原告有推走好的那一張椅子等語（勞簡卷第92頁至第93頁）。

　　②量及原告是在乙○○第一次到甲案場的下午，至甲案場收拾個人物品，乙○○於欠缺交接清冊或甲案場物品清冊之情況下，實未能確認原告推走之辦公椅，是否屬甲案場所有。被告既負舉證責任，惟未能提出其他證據證明系爭辦公椅確屬甲案場所有，則被告於A終止之人事通知說明二所載之「原告擅自取走管理室『公務』辦公椅乙張」（勞訴卷第19頁），難認屬實，本院無從認定已有此終止情事發生。縱認原告所為主張尚有疵累，依據舉證責任分配原則，本院仍無從為有利於被告之判斷，附此敘明。

　⑶、被告有無拒絕移交系爭帳密？若有，是否該當勞基法第12條第1項第4款、第5款之終止事由？

　　①按勞基法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂「情節重大」係不確定法律概念，解釋上應以勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上核屬相當者，始足稱之。是勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量因素（最高法院112年度台上字第1099號判決意旨參照）。

　　②乙○○固證稱：伊至甲案場後，因事務電腦設有密碼故未能開啟…下午原告有去拿東西時，伊有請原告告訴伊密碼，但原告跟伊說事務電腦是他的，所以不提供密碼給伊等語（勞簡卷第92頁），本院勘驗當日甲案場監視器錄影畫面後，乙○○補充陳述：勘驗影像並未拍到事務電腦，又事務電腦打開時有二位使用者，一位是禇金隆，一位是原告，所以伊有請二位使用者，分別提供給伊帳號、密碼，但剛才勘驗的內容，都沒有拍到伊請原告提供事務電腦帳號、密碼的部分；嗣伊有請甲案場第一屆、第三屆之主任委員即訴外人蕭皓琮，向原告及褚金隆要求提供帳號密碼，112年8月11日後至8月底之前，禇金隆有給伊密碼，但打開後事務電腦裡面都沒有資料，禇金隆後續有提供USB內的檔案給主委（即蕭皓琮），經主委轉述，他有請原告提供帳號、密碼，因原告已離開，所以不確定主委有無去跟原告問，及原告如何回應等語（勞簡卷第98頁至第99頁）。

　　③是觀兩造於勘驗截圖之標註及顯示情形，於原告收拾甲案場物品時，甲案場之監控及物業管理系統均可正常運作（勞簡卷第130頁至第131頁），則該事務電腦是欲處理保全人員何種方面之相關業務，已屬不明；再依被告所提供之系爭契約及約定書，並無涉及保全人員針對案場內事務電腦之使用權限之交接約定（勞訴卷第111頁、第91頁），難認原告就甲案場之事務電腦，需建立可供被告保全人員使用之帳號密碼並負交接義務；況系爭調動既不合法，原告於該日亦不負交接系爭帳密予乙○○之義務。

　　④如認原告需負交接系爭帳密之義務，該事務電腦之儲存資料，於112年8月11日後，已可以褚金隆之密碼開啟，褚金隆亦已提供USB檔案予被告，被告實仍可使用事務電腦。被告復未證明事務電腦原儲存何種重要之管理維護資料於系爭帳密中，則原告未提供系爭帳密予被告之行為對被告所造成之危險或損失，亦難認達到可對原告為懲戒性解僱之程度，被告以此所為之A終止不符解僱最後手段性。

  ㈡原告於112年9月8日在勞工局勞資爭議調解時已有為C終止，且已合法終止系爭契約。

　⑵、原告於112年9月8日時則改主張為「本人於111年11月1日到職，請公司開立非自願離職書…」等詞，有調解紀錄可查（勞訴卷第21頁），原告另補陳：當初調解時，一開始主張返回原職，但被告拒絕，後因家庭因素不能沒有收入，至就業服務中心尋求協助，伊需要非自願離職證明書，讓伊在長照照護員之受訓可以減免費用，所以才會在第二次勞動調解時改變主張，不要回去原職，並想拿非自願離職證明書開始新工作，但被告拒絕後，才提起告訴等語（勞簡卷第147頁至第148頁）。

　⑶、依據就業保險法第11條第3項，非自願離職是指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。且查原告申請勞資爭議調解時，持續主張A終止為不當解僱，並於112年9月8日第二次調解時，自請求被告恢復僱傭關係，轉為請求被告開立非自願離職證明書，是依上開情事，應可推認原告已於112年9月8日依勞基法第14條第1項第6款終止系爭契約。

  ㈢原告可依系爭契約及民法第487條請求被告給付原告112年8月15日起至112年9月8日之工資為32,422元。

　⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。民法第487條定有明文。又原告於被告違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，嗣亦已於112年8月14日提出勞資爭議調解前表示仍有繼續提供勞務之意願，惟被告皆拒絕受領，原告無須補服勞務，應負受領遲延之責。系爭契約既於112年9月8日經原告合法終止，兩造間已無勞動契約關係，則原告即不得再請求被告給付契約終止後，自112年9月9日起至113年2月1日為止之報酬。

　⒉又依勞動部104年11月02日勞動條2字第1040132228號函要旨：「勞動基準法修正後，適用第84條之1按月計酬工作者，其基本工資計算公式自105年1月1日起，修正為在核備之正常工作時間內，每月工資應不得低於每月基本工資額加上以每月基本工資額計算之平日每小時工資額乘以（核備之正常工作時間時數－174）小時之總合金額。」（下稱子函文，函文內容見勞訴卷第195頁、勞簡卷第161頁至第162頁）。

　⒊子函文之函釋意旨，乃係考量適用勞基法第84條之1規定之按月計酬工作者，因其工作性質特殊，致勞雇雙方另行約定之正常工作時間，較諸勞基法第30條第1項所定每週不得超過40小時為高，而有就此類工作者之每月基本工資予以比例調整之必要（其中174部分，乃因法定每週正常工作時間為【不得超過】40小時，乘以1年52週【364日】，為2,080小時，再加上1日【1年365日，扣除前述364日後，尚餘1日】正常工作時間8小時，等於2,088小時，2,088小時除以12個月，等於每月174小時。故計算公式為：法定每月基本工資＋法定每月基本工資÷30÷8×【經核備之每月正常工作時數－174】）。

　⒋另依勞動部108年03月26日勞動條2字第1080130246號函要旨：「適用勞動基準法第84-1條規定保全業之保全人員，勞雇雙方如約定『按月計酬』每月正常工時時數240小時，並經地方主管機關核備，縱當月未達約定時數，其當月工資仍應以約定時數核計，如有延長工作時間者，另依同法第24-1條規定給付延時工資。」說明三、四則分別為：「勞雇雙方約定且經核備之正常工作時間時數，殆與勞工實際之正常工作時間時數相符。勞雇雙方如約定『按月計酬』，且約定每月正常工作時數為240小時，其書面契約並經地方主管機關核備，縱當月勞工實際之正常工作時間未達240小時，其當月工資仍應以240小時核計。」、「實務上，如經檢視勞工每月正常工作時間未達240小時者，勞雇雙方得就每月工作總時數（含正常工作時間及延長工作時間）於不超過240小時之限度內，重行約定工作時間並報請地方主管機關核備後，依核備後每月正常工作時間計給工資。至於勞工如有延長工作時間者，另依同法第24條第1項規定給付延長工作時間之工資。」（下稱丑函文，勞簡卷第163頁）。

　⒎從而，兩造約定原告112年以勞基法當年度基本工資26,400元計薪，則依子函文，原告每月最低工資應為33,660元【計算式：26,400+｛26,400÷30÷8｝×｛240-174｝＝26,400+110×66＝33,660】。而原告平日每小時工資額則應以「月薪資總額÷〔240+(約定當月正常工時總時數-174)〕」進行推計，故原告112年8月、9月之平日每小時工資額為110元【計算式：33,660÷｛240+（240-174）｝＝33,660÷306＝110】。

　⑴、原告於112年8月共31日之正常工時工資為33,660元，而自112年8月15日至112年8月31日之總日數為17日，故原告自112年8月15日至112年8月31日可領取之正常工時工資為18,459元【計算式：33,660÷31×17＝18,459，元以下四捨五入】。

　⑵、再按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上，加給延長工作時間之工資；再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上，勞基法第24條第1項第1款、第2款分別定有明文。原告如每日均延長工時2小時、自112年8月15日至8月31日之加班時數共為22小時（詳附表二編號A15至A31、戊欄之合計），以原告平日每小時工資額為110元，原告可請求之延長工時工資為3,227元【計算式：22×110×4÷3＝3,227，元以下四捨五入】。

　⑶、從而，原告於112年8月15日至同月31日可依系爭契約、民法第487條請求被告給付之工資數額為21,686元【計算式：18,459＋3,227＝21,686】。

　⑵、再原告如每日均延長工時2小時、自112年9月1日至112年9月8日之加班時數共為12小時（詳附表三編號B1至B8、戊欄之合計），以原告平日每小時工資額為110元，可請求之延長工時工資為1,760元【計算式：12×110×4÷3＝1,760】。

　⒑從而，原告依系爭契約，僅可請求被告給付112年8月15日起至112年9月8日之工資及延長工時工資數額共32,422元【計算式：21,686＋10,736＝32,422】，逾此範圍，則屬無據。

  ㈣原告可依勞退條例第12條請求被告給付資遣費16,991元。

　⒈按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給，最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第12條第1項定有明文。系爭契約既由原告依勞基法第14條第1項第6款於112年9月8日終止，則其自可請求被告給付資遣費。

　⒉又平均工資謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第2條第4款定有明文。再1個月平均工資，應為事由發生之當日前6個月所得工資總額除以該期間之「總日數」，再按每月以30日計算之金額（最高法院110年度台上字第675號判決意旨參照）。

　⒊復查原告112年3月至7月每月工資為40,700元，有薪資清冊在卷可查（勞訴卷第173頁）。又如以做四休二之方式出勤，則原告於112年8月全月之正常工時工資為33,660元，原告如每日均延長工時2小時，自112年8月1日至112年8月31日之加班時數共為42小時（詳附表二戊欄之合計），以原告平日每小時工資額為110元，延長工時工資為6,160元【計算式：42×110×4÷3＝6,160】，則原告112年8月全月之應領工資為39,820元【計算式：33,660＋6,160＝39,820】。又原告112年9月1日至同月8日之應領工資數額為10,736元，業如上述。

　⒋另查原告自111年11月1日起受僱於被告，自系爭契約終止日即112年9月8日（該日不計入），往前回溯6個月【即自112年3月8日至112年9月7日為止】之總日數為184日，其日平均工資為1,324元、月平均工資為39,720元（計算式詳附表四），原告自111年11月1日起至112年9月8日之任職年資為10月8日，新制資遣基數為77/180【新制資遣基數計算公式：([年+(月+日÷30)÷12]÷2）】，原告得依勞退條例第12條請求被告給付之資遣費為16,991元【計算式：月平均工資×資遣費基數，元以下四捨五入】，逾此範圍，則屬無據。

四、綜上所述，原告依系爭契約、民法第487條、勞退條例第12條請求被告給付原告54,108元（詳附表五本院判准金額欄），及自系爭書狀繕本送達翌日（即114年2月18日）起（勞簡卷第83頁、第101頁）至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，不逐一論述，併此敘明。

六、再按法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決時，應依職權宣告假執行。前項情形，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免為假執行，勞動事件法第44條第1項、第2項定有明文，故依前開規定，本院就原告勝訴部分應依職權宣告假執行，並同時諭知被告得預供相當金額擔保後免為假執行。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　6 　　月　　13　　日

　　　　　　　　  勞動法庭　　法　官　葉晨暘

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　許雅惠

【附表一】

【本附表之貨幣單位均為新臺幣/元，時間均為民國】

【附表二】

【本附表之時間均為民國、丁、戊欄位之單位為小時】

【附表三】

【本附表之時間均為民國、丁、戊欄位之單位為小時】

【附表四】

【本附表之貨幣單位均為新臺幣/元，時間均為民國】

【附表五】

【本附表之貨幣單位均為新臺幣/元，時間均為民國】