113年度簡上字第122號

上  訴  人  鑫洋海事有限公司

法定代理人  曾鈺庭  

訴訟代理人  朱中和律師

            趙禹賢律師

被  上訴人  詠翔測量工程有限公司

法定代理人  許茂坤  

訴訟代理人  周雅玲律師

            吳奇穎  

上列當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於民國113年4月19日本院高雄簡易庭112年度雄簡字第1930號第一審判決提起上訴，經本院於民國114年12月24日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

一、被上訴人起訴主張：伊向上訴人承攬「布袋港110年至112年度航道水域流浚工程測量工程」（下稱系爭測量工程），兩造並簽訂測量工程合約書（下稱系爭合約），依兩造之約定，伊之承攬報酬採實作實算，伊依約進行測量，並完成測量報告交付上訴人，上訴人並已將伊製作之測量報告交付業主臺灣港務股份有限公司高雄港務分公司（下稱高雄港務分公司）用以請領工程款。足見，伊業已依約完成測量工作，經結算測量服務費新臺幣（下同）398,800元（細項詳如附表），加計5％之營業稅19,940元，合計418,740元，再扣除前期預付款30,555元，上訴人尚有服務報酬388,185元未為給付，伊並已依約開立發票交付上訴人，惟經多次向上訴人追討測量服務費388,185元，均未獲置理，故向本院聲請對上訴人核發支付命令，請求如數給付，亦遭上訴人異議，爰依系爭合約起訴，並聲明：上訴人應給付被上訴人388,185元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

二、上訴人則以：伊確有委由被上訴人進行系爭測量工程，就被上訴人已完成附表所示之項目，及被上訴人請求之第一次水域束水深測量費用56,400元部分，均不爭執。惟就被上訴人請求陸域地形測量費用、水域束水深測量重測部分，因被上訴人於111年9月30日進行之陸域測量結果為75115.62立方公尺，與上訴人依施工日誌自行核算之數據84001立方公尺出現顯著落差，依系爭合約第5條第2項之約定，如有可疑之處，上訴人本可責成被上訴人重測，就誤差之結果，仍應由被上訴人負責。上訴人因此依約要求被上訴人於111年10月6日、20日再次進行測量，測量結果分別為78095.03立方公尺、79696.83立方公尺，仍與伊自行核算結果存有顯著落差，嗣經被上訴人同意，上訴人遂再就同一測量標的委由訴外人自強工程顧問有限公司（下稱自強公司）、鉅識測繪科技有限公司（下稱鉅識公司）於111年10月13日、24日重新進行測量，其中自強公司測量結果分別為91528.35立方公尺、95803.11立方公尺，而與上訴人自行核算結果大致吻合，嗣後被上訴人亦係採用自強公司之測量結果製作測量報告交付上訴人。足見，被上訴人雖完成測量工作，並製作測量報告，但因測量結果出現瑕疵，故就陸域地形測量費用、水域束水深重新測量費用部分，依系爭合約第5條第2項既有測量錯誤即應由被上訴人自行負擔，不得向伊請求測量費用，故於本件被上訴人得請求之服務費用應僅有第一次水域束水深測量費56,400元，逾此範圍之服務費用請求，均屬無據。此外，伊因被上訴人前揭測量錯誤，需另行支出自強公司、鉅識公司重新測量之費用共189,000元，此屬瑕疵修補費用，亦得用以抵銷被上訴人得請求之服務費，經抵銷後已無餘額，被上訴人猶依系爭合約請求服務報酬388,185元，自屬無據等語置辯，並聲明：㈠被上訴人之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、原審經審理後，判決上訴人應給付被上訴人388,185元，及自112年4月28日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。上訴人對原審判決不服，提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴之請求。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。

四、不爭執事項（見簡上卷第325至326頁）

　㈠系爭合約之性質為承攬契約。

　㈡附表編號1「陸域地形測量」，即系爭合約第2條項次1「地形測量（回填區範圍內）」，即原審卷二第38頁表格中之「收方測量」。

　㈢附表編號3「水域束水深測量」，即系爭合約第2條項次2「單因束水深測量（主航道區及南漁航道）」。

　㈣附表編號2「陸域控制點測量」即系爭合約第2條項次6「控制點測量檢測」之部分，系爭合約記載數量為「11」並備註「實作實算」，被上訴人於上訴人施工前之測量是使用11個，其後各期測量均是使用8個。

　㈤被上訴人就附表編號1所示施工中第六期「陸域地形測量」主張3次，分別是指111年9月30日、同年10月6日、同年10月20日。

　㈥被上訴人就附表編號2所示施工中第六期「陸域控制點測量」主張3次，分別是指111年9月30日、同年10月6日、同年10月20日；各次均使用8個。

　㈦被上訴人就附表編號3所示施工中第六期「水域束水深測量」主張2次，分別是指111年10月3日、同年10月27日。

　㈧被上訴人就附表編號5所示施工中第六期「測量技師出席費」主張3次，分別是指111年9月30日、同年10月3日、同年10月27日。

　㈨被上訴人於111年10月3日進行水域束水深測量後，於111年10月27日又進行水域束水深測量之原因，並非因原水域束水深測量結果有問題，而係因陸域地形測量採用111年10月20日之測量結果，該陸域地形測量日（111年10月20日）距離原水域束水深測量日（111年10月3日）太久，才會於111年10月27日又進行水域束水深測量。

　㈩上訴人是以被上訴人提供之施工中第六期「陸域地形測量」數據「90391.19」提交業主高雄港務分公司。

　上訴人已給付被上訴人預付款30,555元。

　上訴人找自強公司、鉅識公司進行測量，並因而付款157,500元、31,500元（合計189,000元）。　　

五、得心證之理由

　㈠系爭合約第4條為「承攬之報酬及給付方法」之約定，此條第2項明定系爭測量工程採實做實算，依實際測量次數計價（見原審卷一第13頁），是系爭合約之報酬採實做實算一情，應堪認定。系爭合約第5條第2項為「抽驗與複核」之約定：工程司【註：上訴人】得隨時查核廠商【註：被上訴人】之測量，如認為有可疑之處，可責成廠商重測或會測；但其誤差後果，仍由廠商負責（見原審卷一第13頁）。關於被上訴人因系爭合約第5條第2項而重測所生之費用應由何方負擔一事，此條項固未予以明定，然參酌民法第493條第1、2項之規定，於承攬人所為之工作有瑕疵時，定作人得定相當期限，請求承攬人修補；若承攬人不於期限內修補，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。從而，系爭合約之性質既為承攬契約（見不爭執事項㈠），且於上訴人認為原測量結果有可疑之處而要求被上訴人重測時，與前開條文規範之瑕疵修補情形相似，是重測費用自應視原測量結果是否有瑕疵而異其處理，換言之，若有瑕疵，應由被上訴人負擔此次重測費用，即就其瑕疵進行修補；反之，若無瑕疵，則回歸系爭合約之報酬採實做實算之約定，應由上訴人負擔此次重測費用，方符合承攬契約之性質、系爭合約之意旨。

　㈡被上訴人於111年9月30日、同年10月6日所為之陸域地形測量結果有無瑕疵存在？

　⒈被上訴人於111年9月30日後，又於同年10月6日、同年10月20日進行陸域地形測量，係受上訴人依系爭合約第5條第2項之要求所為一情，為兩造所不爭執（見簡上卷第172至173頁）。是被上訴人關於111年9月30日、同年10月6日所為之陸域地形測量費用可否向上訴人請求，依前開說明，即應視被上訴人此二次之測量結果有無瑕疵以斷。又按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條本文定有明文。被上訴人之測量結果有無瑕疵存在一事，即應由上訴人就此利己事實負舉證責任。

　⒉上訴人以被上訴人所使用之儀器，在採點取樣上之數量及密集度不若自強公司所使用之3D雷射掃描儀；再佐以上訴人自己之施工日誌、自強公司之測量結果認為被上訴人於111年9月30日、同年10月6日所為之陸域地形測量結果有瑕疵；被上訴人所提出之111年10月20日測量結果係參考自強公司之同年10月24日測量結果所為。然查：

　⑴依兩造就系爭測量工程所約定之測量計畫書（見簡上卷第191至294頁），其中關於陸域測量應使用之儀器設備（見簡上卷第210頁），核與被上訴人測量時所使用之儀器設備相符（見原審卷二第39頁），是被上訴人所使用之儀器設備既然符合兩造之約定，自不因與自強公司所使用之儀器設備不同，亦不因測量結果與自強公司之測量結果、上訴人之施工日誌不同，即可率謂被上訴人之測量結果存有瑕疵。

　⑵上訴人稱被上訴人於111年8月31日（第五次測量）、同年9月30日（第六次測量）之測量結果即68243.78立方公尺（見原審卷二第38頁）、75557.54立方公尺（見原審卷一第270頁）之落差，與先前各期之測量結果有差距而謂被上訴人於111年9月30日之測量結果有瑕疵云云。惟將被上訴人第一至五次之測量結果（見原審卷二第38頁），換算每日施工數量約為258.507立方公尺至727.094立方公尺（詳如下表所示），可知每日施工數量之落差非小，是縱第五次測量結果至第六次測量結果所換算之施工數量235.928立方公尺，略低於前開各期換算之每日施工數量，亦不足以認定被上訴人於111年9月30日之測量結果存有瑕疵。

　⑶上訴人自被上訴人於111年8月31日（第五次測量）、同年9月30日（第六次測量）、同年10月6日（第六次測量之重測）之測量結果68243.78立方公尺（見原審卷二第38頁）、75557.54立方公尺（見原審卷一第270頁）、78095.03（見原審卷一第402頁）以觀，而謂依被上訴人之測量結果，111年8月31日至同年9月30日（間隔31天）施工7313.76立方公尺，111年9月30日至同年10月6日（間隔7天）施工2537.49立方公尺，二者之施工日數與施工數量不符比例，而謂被上訴人於111年9月30日、同年10月6日之測量結果有瑕疵云云。惟觀上訴人111年9月30日、同年10月6日、同年10月20日之施工日誌紀錄，上訴人所載之測量結果分別為84001立方公尺（見原審卷一第267頁）、89201立方公尺（見原審卷一第353頁）、93051立方公尺（見原審卷一第381頁），則於111年9月30日至同年10月6日（間隔7天），施工5200立方公尺；於111年10月6日至同年10月20日（間隔15天），施工3850立方公尺，顯見依上訴人之測量結果，施工日數與施工數量本無一定之比例關係存在，是上訴人以此為由而主張被上訴人於111年9月30日、同年10月6日之測量結果有瑕疵，自難採信。

  ⑷上訴人以被上訴人未曾於111年10月24日進行測量，卻曾傳送測量日期記載為111年10月24日之資料（見原審卷一第280頁），顯見被上訴人參酌自強公司於111年10月24日之測量結果，而調整被上訴人於111年10月20日之測量結果云云。對此，被上訴人否認有參考自強公司之測量結果，並表示上開日期記載錯誤之資料，係因監造先前請被上訴人就被上訴人於111年10月20日的測量結果，及自強公司於111年10月24日的測量結果，分別提出彙整報告，所以被上訴人於提出時，漏未就被上訴人之測量結果更改日期，此從該資料上之測量結果為90391.19立方公尺，而非自強公司之測量結果95803.11立方公尺可知等語（見簡上卷第438頁）。審酌被上訴人111年10月20日之土方計算表（見原審卷二第158頁），其累計至111年10月20日之測量結果確實為90391.19立方公尺，與自強公司111年10月13日、同年10月24日之測量結果分別為91,528.35立方公尺、95,803.11立方公尺（見簡上卷第86至87頁、原審卷一第441、444頁）均不相符，尚難僅憑上開資料上誤載測量日期，即可認定被上訴人有參考自強公司之數據進行調整，上訴人對此復未提出其他佐證，是上訴人此部分之主張，亦不可採。

　⒊綜上，上訴人既未舉證說明被上訴人於111年9月30日、同年10月6日所為之陸域地形測量結果有何瑕疵存在，則應認被上訴人之測量結果未有瑕疵存在。

　㈢被上訴人於111年9月30日、同年10月6日所為之陸域地形測量結果既未有瑕疵存在，則依前開說明，被上訴人因上訴人依系爭合約第5條第2項要求重測所生之費用，自應由上訴人依被上訴人實做實算之費用予以負擔，即：被上訴人於111年9月30日、同年10月6日所為之陸域地形測量費用應由上訴人負擔，則於該二日測量時所為之陸域控制點測量費用，及原於111年10月3日所為之水域束水深測量，暨測量技師於111年9月30日、同年10月3日之出席費，均應由上訴人負擔。又被上訴人之測量結果未有瑕疵存在，上訴人自無從請求被上訴人賠償上訴人委由自強公司、鉅識公司進行測量之瑕疵修補費用189,000元。

　㈣上訴人以被上訴人提供之111年10月20日數據（90391.19立方公尺），提交業主高雄港務分公司（見不爭執事項㈩），則關於該次陸域地形測量（111年10月20日）、陸域控制點測量（111年10月20日）、水域束水深測量（111年10月27日）、測量成果報告、測量技師出席費（111年10月27日），自應依約給付予被上訴人。

　㈤據上，被上訴人自得依系爭合約之約定，請求上訴人給付附表所示項目之承攬報酬共計398,800元，加計稅款19,940元（計算式：398,800×5％＝19,940），合計418,740元（計算式：19,940+398,800=418,740），再扣除上訴人預付款3,555元，是本件被上訴人得請求之承攬報酬為388,185元（計算式：418,740-30,555=388,185）。

六、綜上所述，被上訴人依系爭合約，請求上訴人給付388,185元，及自112年4月28日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並無違誤，上訴意旨指摘前開部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　 1　　月　　30　　日

　　　　　　　　　民事第三庭　審判長法　官　鍾淑慧

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　洪韻筑

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王雪君

以上正本係照原本作成。

本判決不得上訴。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　1 　　月　　30　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　梁瑜玲 

附表：