113年度訴字第1067號

原      告  中國信託商業銀行股份有限公司

法定代理人  陳佳文  

訴訟代理人  高義欽  

            張明賢  

被      告  林敬宸  

            陳素珍  

            林昭宏  

            林世奇  

            林翁花枝

上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國113年11月27日言詞辯論終結，判決如下：

確認如附表所示之抵押權所擔保之債權不存在。

被告林翁花枝應將如附表所示之抵押權登記塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

一、原告之法定代理人原為利明献，於訴訟繫屬中變更為陳佳文，有公司變更登記表可稽（見本院卷二第45頁），業據其於民國113年10月25日具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第39頁），於法尚無不合，應予准許。

二、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

三、原告主張：訴外人林清風於民國105年5月8日死亡後，其所遺留之如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）由被告林敬宸（原名林曉緯、林慶偉）、林昭宏、林世奇及陳素珍4人繼承，並已於106年8月15日辦妥繼承登記，應有部分各1/4。林清風生前雖於88年3月12日設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告林翁花枝，但其2人間實際上並無任何債權債務關係存在，系爭抵押權因欠缺從屬性而不存在。林敬宸積欠原告如本院109年度司執字第96941號債權憑證（原執行名義為本院109年度司促字第3639號支付命令及確定證明書）所載之債務，經原告執該債權憑證為執行名義，聲請強制執行林敬宸所有之系爭不動產應有部分1/4，經本院111年司執字第39265號執行事件於查封並鑑價後，認為因鑑價後核定之底價不足清償系爭抵押權，乃以無執行實益撤銷查封，並終結執行程序，致原告不能受償，原告自有確認系爭抵押權所擔保之債權不存在之法律上利益，又林敬宸怠於行使系爭不動產應有部分1/4之所有權，原告亦有代位其對林翁花枝請求塗銷系爭抵押權之必要等語，爰依據民事訴訟法第247條第1項前段、民法第242條、第767條第1項中段之規定，聲明：(一)確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。(二)林翁花枝應將系爭抵押權登記塗銷。

四、被告受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀陳述。

五、本院得心證之理由

(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。經查，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權因從屬性而不存在，然本院111年司執字第39265號執行事件卻因有系爭抵押權登記之存在，而以無執行實益而終結執行程序，致原告不能受償等語，有原告所提出之系爭不動產第一類登記謄本、本院109年度司執字第96941號債權憑證及繼續執行紀錄表、本院民事執行處111年8月3日雄院國111年司執儉字第39265號函影本為證（見本院卷一第23至43頁），堪認原告私法上地位確有危殆，且此危殆可以本院之確認判決除去之，應認原告有即受確認判決之法律上利益。

(二)按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號民事判決要旨參照）。經查，原告主張之上開事實，業據原告提出前述證據為憑（見本院卷一第23至43頁），並有本院調取之系爭不動產公務用謄本、異動索引、異動清冊、房屋課稅明細、戶役政資訊網站查詢個人基本資料查詢單可稽（見本院卷一第59至88、95至103、167至173頁），且被告經本院合法通知後，既未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出任何書狀答辯以供本院斟酌，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項規定，視同自認原告主張之事實，而堪認為真實。況且，若系爭抵押權所擔保之債權存在，林翁花枝豈有可能任其請求權因時效而消滅，並於消滅時效完成後，逾5年間不實行系爭抵押權，任由系爭抵押權消滅因除斥期間經過而消滅，可見原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，應為事實。

(三)按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第242條、第767條第1項分別定有明文。原告主張之上開事實屬實，業如前述，是原告依上開規定，代位林敬宸請求林翁花枝塗銷系爭抵押權設定登記，應有理由。

六、綜上所述，原告依民事訴訟法第247條第1項前段、民法第242條、第767條第1項中段之規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及林翁花枝應將系爭抵押權登記塗銷，即屬正當，應予准許。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日

　　　　　　　　　民事第二庭　　法　官　施盈志

以上正本係照原本作成。

如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上

訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後

20日內補提上訴理由書（須附繕本）。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林依潔

附表