109年度雄簡字第602號

原      告  川庭工程有限公司

法定代理人  溫伯川 

訴訟代理人  溫宏遠 

            鄧國璽律師                     

被      告  陳春木 

上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，本院於民國111年4月26日言詞辯論終結，判決如下：

一、確認被告持有原告簽發如附表一編號1至3所示本票債權本金逾新臺幣參拾柒萬肆仟貳佰參拾貳元，暨該部分自民國一０八年十一月六日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息債權均不存在。

二、原告其餘之訴駁回。

三、訴訟費用由被告負擔百分之二十三，餘由原告負擔。

一、原告主張：原告承攬被告所有福安住宅新建工程（下稱系爭工程），工程總價新臺幣（下同）2150萬元（未稅），雙方於107年9月25日簽訂工程承攬契約書（下稱系爭工程合約），工程內容涵蓋設計規劃、拆除舊屋、基址鑽探、建照申請、土建等；被告於簽約時即依系爭工程合約第五條第1項支付10％工程款215萬元，原告則開立附表一所示4紙本票作為履約之擔保。被告嗣雖持附表編號1至3所示票面金額合計1,612,500元支本票（下合稱系爭本票）聲請本票裁定，經本院以108年度司票字第6231號裁定（下稱系爭本票裁定）獲准，惟原告於簽約後即依施工期程進場施作，係被告於108年4月25日以Line片面終止系爭工程合約，然原告並無可歸責之事由，經結算暨本件委託高雄市建築師公會鑑定後，原告因系爭工程支出合理（含已完成工作之合理利潤）費用為1,260,268元。又因被告片面終止系爭工程合約，致原告受有預期履行利益之損失，倘系爭工程如期完成，原告可獲取合理之工程利潤為工程總價2150萬元之10％即215萬元，扣除鑑定報告所載之114,570元，尚有2,035,430元尚未請求，依民法第344條規定抵銷被告系爭本票債權後，被告已無債權可請求，則兩造就被告系爭本票債權是否存在有所爭執，爰依民事訴訟法第247條第1項之規定提起本件訴訟等語，並聲明：確認被告就系爭本票裁定，對原告之本票債權及自108年11月6日起至清償日止，按週年利率6％計算之利息債權均不存在。

二、被告則以：系爭工程進行中，原告施工不慎毀損相鄰之建物，亦遲未提供建築師名單予被告選任後進行建照申請，被告連系爭契約之附件A、B之施工方案均尚未選定，不可能委任建築師，然溫伯川、溫宏遠、吳漢義竟擅自以被告名義委任高修一為建築師申請建照，被告於108年5月中旬接獲工務局函文通知始知上情，被告係可預見原告無法依約於240個工作天内完工，方於108年4月25日依系爭契約第12條第1項第1款以Line向溫宏遠表明解約意思。系爭工程係因前述可歸責於原告之事由致不能履行契約，被告於107年9月25日簽約時已支付定金215萬，原告自應依民法第249條第3款規定加倍返還定金予被告。原告為從事系爭工程承攬業務之人，明知被告從未授權他人以其名義委任建築師，其以犯罪手段（即偽造文書）擅自委任建築師所衍生之相關支出（即附表二編號1），均不得從應返還被告之定金予以扣除。而依系爭工程契約第11條第2項約，原告因施工不慎致毀損相鄰建物應自負賠償責任，故就維修相鄰建物之相關支出（即附表二編號18、20、21），亦不得從應返還被告之定金扣除。被告於108年5月14日曾委託律師發函，請求原告儘速返還定金162萬元均未獲置理，被告只能於系爭本票到期後聲請本票裁定。至於原告另主張履行利益，惟本件工程終止或解除係可歸責原告，自當無庸給付，況原告拆除原屋時都沒有向市政府申請辦妥，導致被告另外還要受處罰及上課，而且除了電梯以外還有其他遲延等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項

（一）原告承攬被告之系爭工程，工程總價2150萬元，兩造於107 年9 月25日簽立系爭工程合約，預計開工日期為107 年10月25日。被告於簽約時，已依系爭合約第5 條1 之約定，支付原告10％之工程款215 萬元，原告則依系爭合約第7 條之約定，開立如附表一所示之4張本票予被告，作為工程履約保證。

（二）被告持系爭本票，向本院聲請本票裁定，經本院系爭本票裁定准許。

四、本件爭點：

（一）附表二編號1 建築設計費用279,301 元，得否計入原告本件工程支出？原告得否請求被告給付？

（二）附表二「編號18鄰房屋頂、天花板、女兒牆、樓梯厝油漆17,000元」、「編號20、21鄰屋頂樓泥做60,450元」，是否是原告施工過失所致？或依被告指示而施做？得否計入原告本件工程支出？

（三）原告得否依民法第511 條之規定，請求被告給付損害賠償即履行利益損害2,035,430 元，並據此以系爭本票債權抵銷？

五、本院之判斷

　　本件原告起訴原主張就系爭工程已支出1,613,700元，因兩造均同意於本件訴訟就原告支出項目進行結算（見本院卷一第第155頁），經彙算及就有爭執之項目送請高雄市建築師師公會鑑定後，原告依高雄市建築師師公會鑑定案號：00000000鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）之結果，主張就系爭工程支出合理（含已完成工作之合理利潤）費用為1,238,268元（此為扣除附表二編號19鑑定報告誤將該項由被告支付之項目納入，並因此調整編號22之管理雜費後之金額，見本院卷二第237頁），被告對於系爭鑑定報告，亦表明原告有施做之部分無意見，如為其應負擔之項目均無意見等語（見本院卷二第237頁至第239頁），是兩造僅就下列事項尚有爭執，茲就兩造尚有爭執之部分，說明如下：　　　　

（一）附表二編號1 建築設計費用279,301 元，得否計入原告本件工程支出？原告得否請求被告給付？

    1.被告拒絕認列附表二編號1建築設計費用279,301元，無非係以：其未選任高修一建築師辦理設計，亦未授權他人選任建築師，僅有委任原告，然未要求原告向工務局申請建築執照，原告尚未完成我要求之設計內容，還在討論隔間階段，故無須負擔此費用云云。惟查，參照系爭工程合約之「工作內容」，其中項次一載明「設計規劃階段：1.既有兩戶舊透天厝拆除。2.申請既有透天厝(2戶）危樓拆除、新建施工計畫書。3.新建大樓基址鑽探、建物結構、消防設計、建造執照申請、新建物承造(工料）、使照申辦請領。」（見本院卷一第27頁），可知被告交予原告承攬之內容，包含原告需辦理將既有建物拆除，並就新建之大樓為建物結構、消防設計、建造執照申請、使照申辦請領等事宜。而參照建築法第13條規定：「本法所稱建築物設計人及監造人為建築師，以依法登記開業之建築師為限。但有關建築物結構與設備等專業工程部分，除五層以下非供公眾使用之建築物外，應由承辦建築師交由依法登記開業之專業工業技師負責辦理，建築師並負連帶責任。」同法第16條規定：「建築物及雜項工作物造價在一定金額以下或規模在一定標準以下者，得免由建築師設計，或監造或營造業承造。前項造價金額或規模標準，由直轄市、縣（市）政府於建築管理規則中定之。」高雄市建築管理自治條例第41條規定：「建築物或雜項工作物除坐落於山坡地或地質敏感地區範圍之建築基地外，有下列情形之一者，得免由建築師設計、監造或營造業承造：一、建築物之建築面積在四十五平方公尺以下，且高度在四點五公尺以下。但毗鄰建築基地同時申請建築執照者，其建築面積應合併計算。」可知辦理建築物及雜項工作物原則上應由依法登記開業之建築師為之，而系爭工程之規模面積已逾45平方公尺，自應委由開業建築師辦理，此情由被告於偵查中【即被告對溫伯川、溫宏遠、高修一、吳漢義所為侵占等告訴，即高雄地方檢察署109年度偵字第18361號（下稱系爭刑案）】所自承：我知道要找建築師，所以我才要求溫宏遠找建築師出來等語相符（見系爭刑案他字卷電子卷證第72頁），益徵被告對於辦理系爭工程需委託建築師辦理，並應支付建築師設計費用一節，已知之甚詳。

　　2.再參照被告與原告負責接洽之溫宏遠間LINE對話紀錄，107年10月15日時，被告詢問「新建計畫書下來了嗎？」，溫宏遠稱「建照申請圖星期五下來和陳兄確認後就可以書寫了」，被告回覆「了解」（見契約卷第591頁）；嗣辦理拆除作業階段，溫宏遠於107年11月13日告知「後續作業地上物清理約星期五、六結束，11月20日左右鑽探作業，申請鑑界作業手續完成等候鑑界，結構計算於鑽探作業完成進行計算，結構計算完成後結構配筋、平、立面圖，雙方再次確認後據以施工同時間拆除、建照申請、基礎施工」，被告回覆「了解」（見契約卷第619頁至第621頁）；108年4月22日時，溫宏遠告知「建照圖完成，明日送建管課，A3圖、藍曬圖星期三各送一份給陳兄，星期四現場放樣設輔助點」，被告於翌（23）日回覆「了解」等語（見契約卷第691頁至第693頁），則以前述二人聯絡情形觀之，溫宏遠已有提供新建計畫書及建築設計圖說予被告，被告對於建築圖說已繪製完成，並預定於4月間送建管課申請建築執照一節，亦均知悉。況被告於偵查中亦陳稱：溫宏遠曾經拿建物平面圖給我，下面有寫高修一建築師等語（見系爭刑案他字卷電子卷證第73頁），而高修一係受吳漢義委託，簽署委託契約書後，與吳漢義討論繪製申請建造圖樣共17張，委託契約書第二條約定之設計酬金為252,490元；另依第三條規定，申請建照時給付第一期總酬金70％為176,750元繳交建築師公會以便申請建築執照等情，有高修一建築師事務所109年10月20日修建築師字第1091020號函及檢附之委任契約書、建築圖說、及高雄市建築師執行業務收入統一收據等件附卷可參（見本院卷一第313頁至第359頁），則以上開辦理過程觀之，高修一建築師係受吳漢義委託辦理設計事宜，而吳漢義則為系爭工程契約之第二承包商良築營造公司（負責申報市府 建照、開工、變更設計、竣工廠商）之負責人（見本院卷一第37頁），被告在閱覽溫宏遠所交付之相關設計圖說時，自已知悉本件係由高修一建築師辦理系爭工程設計事宜，並以其製作之圖說申請建築執照。是倘被告未授權原告委任建築師辦理，當無同意原告辦理申請建築執照程序之可能。

    3.至於被告雖另辯稱原告拆除原屋時未向市政府申請辦妥，導致被告另受處罰及上課等語，惟有關建築設計費合理金額為若干，系爭鑑定報告已將系爭工程拆除時未取得拆除執照，第一階段拆除許可尚未完成，依建築師公會收取標準加權後計算為20,000元，而予以扣除原告原主張之拆照費用（見系爭鑑定報告附件八），並經原告減縮此部分請求金額，則被告所執事由，乃係其是否另得依系爭工程合約之法律關係對原告另行主張或請求【本件經曉諭被告如有請求原告賠償，並主張以系爭本票票款作為扣抵，請被告另具狀陳明具體之項目及各項目金額（見本院卷一第239頁、第277頁），惟迄本件辯論終結為止，被告並無主張】，核與原告得否依系爭工程合約請求被告給付款項無涉，是被告此部分所辯，自不足採。

    4.準此，原告依系爭工程合約，需負責辦理前述之設計事宜，系爭鑑定報告鑑定原告就本案合理之建築設計費用為279,301 元，均如前述，被告對於鑑定結果亦無意見，則原告依系爭工程合約主張被告應給付建築設計費用279,301 元，需列入本件原告支出項目，自屬有據。

（二）附表二「編號18鄰房屋頂、天花板、女兒牆、樓梯厝油漆17,000元」、「編號20、21鄰屋頂樓泥做60,450元」，是否是原告施工過失所致？或依被告指示而施做？得否計入原告本件工程支出？

    1.原告有支出附表二編號18、20、21所示就鄰屋部分各項費用，業據其提出領款簽收單據、送貨單等件為憑（見契約卷第573頁至第583頁），該等費用經系爭鑑定報告認定屬合理價格（見系爭鑑定報告附件七），惟就該等費用得否計入原告本件工程支出一節，原告主張係因被告基於敦親睦鄰而指示原告施做等語，被告則辯稱係因原告辦理拆除工程時致鄰屋毀損，為修復毀損部分而為。

    2.查，本件施工前被告即曾委由台灣省土木技師公會進行施工前鄰房鑑定，即（107）省土技字第高0523號鑑定報告（下稱系爭鄰房鑑定報告），依系爭鄰房鑑定報告，可見鄰房牆壁、磁磚於拆除工程前，3樓至4樓已均有牆壁性龜裂、牆壁磁磚裂隙、窗框裂隙、牆壁裂隙等情形（見系爭鄰房鑑定報告8-2至8-4、8-8至8-12）。而原告辦理拆除工作後，亦曾委由製作系爭鄰房鑑定報告之技師周宏一至現場確認鄰房受損情形，其在本院審理時證稱：拆除我是義務協助當事人再到現場勘查。拆除後鄰房構造物有出現局部裂縫的情形，當時是義務協助勘查，非正式，所以沒有作成正式相關資料，也沒有留存任何資料。我依記憶說明，局部牆面、樓梯梯板位置有出現細微裂缝。【問：能否確認上開裂縫是否是拆除過程有過失所導致？或原本即屬於不可避免之毀損？】是施工後發現的情形，我沒有辦法判斷是否拆除過程中有無過失，只能說拆除後發生的現象，也有可能是拆除前至拆除後有其他外力導致。1樓到5樓都有出現牆面跟梯板裂缝情形。依據經驗，這種淺基礎建物於鄰屋開挖時，我們都會建議打設擋土排樁後再進行開挖，以確保鄰屋建物安全性，我有建議被告打排樁，但理由上基於上述是一般通案性建議，並非是見到鄰屋受損情形後所為。【問：該鑑定標的物旁邊被告所有房屋拆除後是否會影響到鑑定標的物房屋的結構或龜裂？】會。因為連棟的話是連續性結構，拆除後將導致鄰棟建物側邊形成一個無束制之狀態。【問：拆除後依照你所述鑑定標的物已經拆除鄰屋現狀，是否有可能會發生你剛才所述有裂缝的情形？無束制的情況是否會導致房屋傾斜龜裂？】二個問題我都無法判斷。當初原告的講法是先行初勘鄰屋受損情況，後續會正式委託建物損壞修復鑑定，才會正式到現場拍照並進行相關鑑定作業，但是後來案子就沒有繼續辦理，我們也不知道為什麼等語（見本院卷一第432頁至第434頁）。

    3.則依前述鑑定人周宏一技師所為之證述，在辦理拆除工程後，雖可發現1至5樓有出現牆面跟梯板裂缝之情形，惟該次僅係義務到場協助，並無留存任何照片或文件，亦無進行測量，且後續未受委任辦理鄰損鑑定，故亦無從認定是否係原告在辦理拆除過程中有過失所導致，則審酌原有建物與鄰屋原即有相連壁之情形（見契約卷第737頁照片），依鑑定人所述，拆除被告原有建物後將導致鄰棟建物側邊形成無束制之狀態，是否本會因此對於鄰屋造成一定程度之受損，本有疑問，被告辯稱係原告施工過程有過失所致一節，已乏證據可佐。證人即鄰屋屋主莊坤祥於本院審理時雖證稱：拆完後我的屋頂會漏，所以才幫我做防水，牆壁、樓梯、房間有裂開。屋頂、三樓陽台會漏水，牆壁、房間跟樓梯都裂開，也還沒有處理，磁磚一整條裂開。被告有說等到蓋房子的時候要順便處理。搖的很嚴重，很像地震一樣。地板是用咬的，但是住戶間的隔間牆是打的，跟我們連接得那面牆是把鋼筋咬下來之後再拉下來等語（見本院卷一第275頁至第276頁），然依證人莊坤祥所為之證述，僅可證明拆除後其建屋屋頂出現漏水情形，而被告有為其處理漏水問題（即附表二編號20、21部分），然至多僅得證明係拆除過程後所見之現象，及拆除過程中所感受搖晃及所見聞拆除時之方法，然此節，均尚難逕予認定原告之拆除作業確有過失，亦無從排除是否係拆除過程必然導致之結果，是證人莊坤祥此部分之證述，即難為有利於原告之認定。

    4.從而，被告辯稱此部分係原告施工過失所致一節，尚難採取。審酌證人莊坤祥所證述，被告有允諾會為其修繕房屋，足認二人鄰居關係應屬融洽，則原告主張被告為敦親睦鄰而指示其施做此部分之項目，應非子虛。從而，原告有支出附表二編號18、20、21所示就鄰屋部分各項費用，該等費用經系爭鑑定報告認定屬合理價格，已如前述，則此部分費用自應計入原告本件工程支出。

（三）原告得否依民法第511 條之規定，請求被告給付損害賠償即履行利益損害2,035,430 元，並據此以系爭本票債權抵銷？　　　　　　

    1.按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害；工作已完成之部分，於定作人為有用者，定作人有受領及給付相當報酬之義務；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第511條、第512條第2項、第227條定有明文。又按工作之完成，係基於定作人之利益及需求，如定作人認工作之完成，對其已無意義或利益時，應允許定作人於工作完成前，得隨時任意終止承攬契約，以免繼續無利益或無意義之工作，但應賠償承攬人因契約終止所生之損害，以兼顧承攬人之權益，此乃民法第511條規定所由設。惟該條之規定係限於定作人任意終止承攬契約之情形；倘定作人之終止契約，係經過承攬人之同意時，承攬人既得經由利害衡量，而為一定之盤算，自行決定其終止後與定作人間之權利義務關係，並受該合意終止後特別約定之拘束，自與定作人片面決定終止契約之情形有別，即無該條規定之適用（最高法院103年度台上字第619號判決意旨參照）。

    2.原告主張被告片面終止系爭工程合約，致原告受有預期履行利益之損失2,035,430元等情，為被告所否認，並辯稱其係可預見原告無法依約於240個工作天内完工，方於108年4月25日依系爭契約第12條第1項第1款以Line向溫宏遠表明解約意思等語。而兩造於本院審理時經本院詢問是否均同意系爭工程經兩造合意解除，目前需進行結算，僅對於結算項目有爭執一節，兩造均陳明同意，僅原告主張另請求依約所生履行利益等語（見本院卷一第155頁），足徵兩造於本件訴訟均有意依原告所完成之工作辦理結算。又被告雖主張係解除系爭工程合約，然參照被告與溫宏遠之對話紀錄，於108年4月25日時被告陳稱：「溫先生:麻煩你把之前的所有資料，都拿過來，你的任務到此，謝謝」，溫宏遠則回覆「收到，星期二會把所有資料進度、花費彙整送到貴公司順便結算，下星期二下午三點方便否？」，被告：「可以」（見契約卷697頁），可知雙方當時亦均同意就已完成之進度及花費彙整，辦理結算，可認當時兩造均同意「終止」系爭工程合約，而非解除。

　　3.再參照108年5月7日原告委請律師寄送予被告之律師函稱：本公司於108年4月30日就系爭工程提出工程支出明細及相關契約單據，合計系爭工程本公司已實際支出金額為1,613,700元，扣除陳君於簽約時支付之預付工程款215萬元，尚有餘額536,300元須返還…，本公司提出施作本工程所生費用竟遭陳君遽然否准，尚有可議，本公司為維商誼，特再委請律師函文，籲請台端再為審的，並請於返還結算工程款536,300元之同時，應將預付工程款之本票四紙返還等語（見本院卷一第55頁至第57頁），被告則於108年5月14日委請律師函覆原告：…若依貴公司計算之福安路工程支出，陳君認為扣除前開項次後應為53萬元較為合理。為此陳君特委託本律師函限貴公司於文到五日内返還陳君定金162萬元等語（見本院卷一第193頁至第194頁），可知被告於108年4月25日通知溫宏遠無庸繼續系爭工程時，原告並無異議，亦均同意交付資料文件予被告，兩造後續即開始辦理相關結算，雖對於結算結果（即原告所應返還予被告之工程款金額為何）尚無共識，然兩造均有就原告已辦理之部分進行彙算之意，足徵兩造均同意終止系爭工程合約。參照前揭說明，被告即定作人本得隨時終止系爭工程合約，然原告即承攬人得經由利害衡量，自行決定其終止後與定作人間之權利義務關係，已與民法第511條定作人片面決定終止契約之情形有別，是原告依該條但書，請求被告給付損害賠償即履行利益損害2,035,430 元，即屬無據，自無從執此對被告之本票債權為抵銷。

　　4.況本件原告就其已辦理完畢之部分，亦經系爭鑑定報告認其得領取10％之合理利潤（即附表二編號22之112,570元），而參照附表二所示，截至108年4月25日被告終止系爭工程合約時，原告僅完成拆除原有建物及正式開挖前鄰保護微型樁，就新建工程之部分，亦僅完成申請建築執照之送件（依高雄市政府工務局109年11月27日高市工務建字第10941729100號函，原告該次送件經通知補正而未補正，已予駁回，見本院卷二第31頁至第39頁），尚未取得建築執照，參照系爭工程合約所載承攬內容（見本院卷一第27頁至第28頁），第一階段設計規劃階段尚未完成，更遑論第二之土建階段及第三之水電工程階段，是於108年4月25日時，原告得否順利完成系爭工程全部，顯有疑問，難認原告就系爭工程215萬元之工程利潤，於此時已具有客觀之確定性，是原告逕以系爭工程款總額2150萬元，主張被告於108年4月25日終止系爭工程合約時，即受有履行利益損害2,035,430 元，即不足採。　　　　

（四）基上所述，系爭本票係為擔保之系爭工程之履行而簽發，又被告雖於109年10月23日，另就附表編號4之本票對原告聲請本票裁定（即本院109年度司票字第5209號，見本院卷二第241頁），惟原告並未追加此部分，該紙本票並非本件審理範圍，則本件以系爭本票票款合計1,612,500元計算，扣除原告得請求之工程款1,238,268元，尚有374,232元未返還予被告，是被告所持有之系爭本票票據債權，對原告尚有374,232元（計算式：1,612,500元－1,238,268元 ＝374,232元）存在。　　　

四、從而，原告請求確認被告所持有原告簽發之系爭本票本金逾374,232元部分，暨該部分自108年11月6日起至清償日止，按週年利率6％之票據債權不存在，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審核結果，

    均不足以影響判決結果，爰不一一論述，併予敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 　　　　　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　19　　日

                  高雄簡易庭　法　官  鄭珮玟

中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　19　　日

附表一、

附表二、