110年度上易字第533號

上  訴  人 

即  被  告  林清泰

上列上訴人因業務侵占等案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度易字第24號，中華民國110年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第12132、13051號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、林清泰於民國104年5月1日起至108年5月27日止，任職址設高雄市○○區○○○街000號1樓之「金鶴益企業有限公司（下稱金鶴益公司）」，擔任業務、送貨及收款之工作，金鶴益公司規定餐廳商號客戶訂貨須經金鶴益公司審核，始能月結、週結，一般客戶均須以現金購貨。林清泰明知上述業務內容之規定，分別為下述犯行：

㈠、於107年9月17日至108年2月26日，林清泰為幫不知情之友人訂貨並為享受月結制延後付款之不法利益，竟基於意圖為他人不法利益，基於背信、行使業務上登載不實文書之犯意，接續冒用「炒霸王上海花雕雞餐館」之餐廳商號客戶之名義（後述附表一至三之客戶簡稱欄之店家資料詳如附表四所示），向金鶴益公司訂購如附表一所示金額之等值商品，虛偽製作金鶴益企業送貨單，在送貨單客戶簽收欄處，偽簽「炒霸王」之簽名，表示訂貨及收貨完成，持之向金鶴益公司行使，以延後商品付款期限，足生損害於金鶴益公司對客戶收帳管理之正確性，並損害金鶴益公司按期收取商品價金之財產利益及在業界之商譽。

㈡、於108年3月5日至108年5月23日，林清泰意圖為自己不法之所有，基於行使業務上登載不實文書、業務侵占之犯意，接續冒用「炒霸王上海花雕雞餐館」、「聞香來焦糖碳烤」、「海雲屋小吃部」、「海旺澎湖海產店」、「英鹽匯烤串燒」、「三妹小吃部」、「老李羊肉店陽明店」等餐廳商號客戶之名義，向金鶴益公司訂購如附表二所示金額之等值商品，虛偽製作金鶴益企業送貨單，在送貨單及出貨傳票（僅附表二編號69部分）上客戶簽收欄處，偽簽「炒霸王」、「成」、「薛」、「海旺」、「柯」、「陳」、「三妹」、「李」之簽名（各次犯罪日期、訂購金額、簽名形態詳如附表二所示），表示餐廳商號客戶之訂貨及收貨程序完成，持之向金鶴益公司行使，足生損害於金鶴益公司對客戶收帳管理之正確性；並於商品銷售予不詳之人後，將應繳回金鶴益公司之商品價款接續侵占入己，金額共計新臺幣（下同）15 萬4,940元。

㈢、林清泰意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於108年2月22日至108年5月15日，負責金鶴益公司商品出貨至「遍吃遍喝」、「吃飯店」、「阿芬熱炒」、「長欣卡拉OK 」、「M3點9」、「阿環海鮮串燒」、「三龍餐廳」、「呷四海」、「鎮東港」、「霸味薑母鴨」、「金瓜爸」、「發現PUB 」、「澄觀園」等餐廳商號客戶，復將各筆所收取之商品價款接續侵占入己，而不繳回金鶴益公司（各次業務侵占犯行如附表三所示），金額共計34萬5,227元。

二、案經金鶴益公司告訴暨高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決其餘所引用屬於傳聞證據之部分，業經檢察官、上訴人即被告林清泰（下稱被告）於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第68頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。　　

二、另本判決引用之非供述證據部分，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取證之情事，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。　　

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　　訊據被告於本院坦承事實㈠、㈢所示全部犯行，就事實一㈡除附表二編號67、68外，就其餘部分均坦承不諱，並辯稱：附表二編號67、68所示聞香來的貨款，是原本的老闆阿成叫貨，因為阿成欠洪峰明錢，所以洪峰明變成聞香來的老闆，我沒有侵占等語（見本院卷第64、68、117至120頁）。經查：

㈠、事實一㈠、㈡即附表二編號45至66、69至76、㈢部分，業據被告於偵查、原審或本院審理時坦承不諱（見警卷第3至5頁；他卷第229至230頁；偵卷第185至186頁；審易卷第53頁、易卷第47頁、第199 頁；本院卷第64、68、117至120頁），核與證人即告訴代理人梁晏享於警詢、偵查、原審審理時之證述大致相符（見警卷第7頁至第9頁；他字卷第227頁至第230頁；偵一卷第21頁至第24頁、第85頁至第88頁、第175頁至第176頁；易卷第115頁至第123頁），並有下列證據可資佐證：　　

 1、被告之金鶴益企業有限公司員工資料卡、被告身分證及駕照影本、應徵書、被告與金鶴益企業有限公司之僱用契約影本、被告與金鶴益企業有限公司/鶴豐有限公司勞動契約影本、林清泰挪用貨款自白書影本各1份、高雄市政府107年3月6日高市府經商公字第10750804800號函金鶴益企業有限公司變更登記表3 張、金鶴益企業有限公司公司章程、財政部高雄國稅局鳳山分局107年3月20日財高國稅鳳銷字第1073242996號函各1 份（見警卷第35頁至第41頁、第56頁、第59頁至第66頁）。

 2、金鶴益企業有限公司之送貨單清冊【登載不實部分】：炒霸王聲明文影本1張、金鶴益公司客戶帳袋影本4張：客戶-炒霸王、金鶴益企業送貨單影本34張（客戶-炒霸王）、聞香來聲明文影本1張、金鶴益企業送貨單影本2張（客戶-聞香來）、阿環串燒店出具之證明書影本1張、金鶴益企業108年3月12日出貨傳票影本1 張（客戶-阿環海鮮串燒）、金鶴益企業應收帳款明細表影本2 張、金鶴益企業貨單影本3張（客戶-阿環串燒店）、海雲屋出具之聲明文影本1張、金鶴益企業送貨單影本1張（客戶-海雲屋）、海旺-金鶴益企業送貨單影本3張、呷四海-金鶴益企業送貨單影本1張、英鹽出具之聲明文影本1張、金鶴益企業送貨單影本1張（客戶-英鹽）、三妹出具之聲明文影本1 張、金鶴益企業送貨單影本1張（客戶-三妹）、老李羊肉出具之聲明文影本1張、金鶴益企業送貨單影本2張（客戶-老李羊肉）（見他字卷第43頁至第87頁）。

 3、已給付應收帳款之店家聲明書及金鶴益企業有限公司之送貨單影本各一份【侵占貨款部分】：遍吃遍喝出具之證明書影本1張、金鶴益企業108年2月22日出貨傳票影本1張、金鶴益企業108年3月11日出貨傳票影本1張、金鶴益企業108年4月2日出貨傳票影本1張、金鶴益企業送貨單影本2張（客戶-遍吃遍喝）、吃飯店出具之聲明文1張、金鶴益公司客戶帳袋照片1張：客戶-吃飯店、金鶴益企業送貨單影本1 張（客戶-吃飯店）、阿芬熱炒出具之證明書影本1張、金鶴益企業收據影本1張（客戶-阿芬熱炒）、長欣小吃店出具之證明書影本1張、金鶴益企業收據影本1張（客戶-長欣小吃店）、金鶴益企業送貨單影本1張（客戶-M3點9）、（三龍餐廳）金鶴益企業應收帳款明細表1份、（三龍餐廳）出貨傳票影本4張、（呷四海）金鶴益企業送貨單影本2張、（鎮東港）金鶴益企業核帳單影本3張、金鶴益企業送貨單影本13張、（霸味）金鶴益企業應收帳款明細表1份、霸味出具之證明書影本1張、金鶴益企業送貨單影本2張、（金瓜爸）出具之證明書影本1張、金鶴益企業送貨單影本10張、（發現）出具之證明書影本1 張、金鶴益企業出貨傳票影本1張、（澄觀園餐廳）支付憑單1張、（澄觀園餐廳）出具之證明書影本1張、金鶴益企業出貨傳票影本3張（見他字卷第97頁至第183頁）。

 4、炒霸王上海花雕雞餐館財政部公示之稅籍登記資料、炒霸王上海花雕雞餐館GOOGLE街景圖各1份（見偵一卷第29頁至第33頁）。

 5、金鶴益企業有限公司之送貨單清冊【登載不實部分】：阿環串燒店出具之聲明文影本、金鶴益企業應收帳款明細表影本、海旺澎湖海產店出具之聲明文影本、呷四海出具之聲明文影本各1張（見偵一卷第41頁至第53頁）。

 6、金鶴益企業有限公司之送貨單清冊【侵占貨款部分】：M3點9出具之證明書影本1張、金鶴益企業送貨單影本1 張、阿環串燒店出具之證明書影本1張、金鶴益企業應收帳款明細表影本2張、三龍飲食店出具之證明書影本1張、（三龍餐廳）金鶴益企業應收帳款明細表1張、呷四海出具之證明書影本1張、金鶴益企業送貨單影本2張、鎮東港生魚片燒烤出具之證明書影本1張、霸味薑母鴨出具之證明書影本1張、金鶴益企業應收帳款明細表1張、金瓜爸熱炒店出具之證明書影本1張、發現出具之證明書影本1張、澄觀園餐廳出具之證明書影本1張（見偵一卷第55頁至第79頁）。

 7、109年3月27日金鶴益企業有限公司之刑事補充資料狀暨所附附件：更新版之金鶴益企業有限公司之送貨單清冊【登載不實部分】、更新版之金鶴益企業有限公司之送貨單清冊【侵占貨款部分】、金鶴益企業有限公司之送貨單清冊【登載不實部分】編號1至66炒霸王66張出貨單、編號67至76客戶帳袋明細各1 份、海雲屋-金鶴益公司客戶帳袋明細1張、海旺-金鶴益企業應收帳款明細表影本1張、三妹-金鶴益企業應收帳款明細表影本1張、老李羊肉店-金鶴益企業應收帳款明細表影本1張、109年3月27日金鶴益企業-賠償不主張聲明文1張、上開侵占貨款編號34至43金瓜爸-金鶴益公司客戶帳一卷第89頁至第103 頁、第109頁至第169頁）。

 8、附表四之店家登記資料（見易卷第135頁至第157頁）。

　　承上事證，足認被告就事實一㈠、㈡即附表二編號45至66、69至76、㈢部分所為任意性之自白，核與事實相符，堪予採信。

㈡、事實一㈡即附表二編號67、68部分，被告雖以前詞置辯，惟據證人即聞香來老闆洪峰明於原審證稱：我是108年2、3月間接手聞香來頂下這家店，前老闆宋國成有欠我錢，他差不多到2月就沒有經營，他把店給我之後就跑路了，並沒有在我店內擔任員工，我沒有跟金鶴益公司叫過貨，也沒有看過被告來聞香來送貨，沒有前老闆叫貨然後送到我店裡的情況，我接手之後一段時間有更改臉書粉絲團，說換人經營等語甚詳（見易卷第104至106、108、111至114頁），另證人洪峰明確實於108年3月26日於臉書發表更換業主通知，此有手機擷圖照片1張在卷可查（易卷第129頁），被告亦自陳前老闆找不到人了等語（見易卷第114頁），可與證人洪峰明上開證詞相互勾稽，足認證人洪峰明上開證詞應屬可信。觀諸附表二編號67、68之送貨時間為108年3月8日、4月29日，依證人洪峰明之證詞，此時已由洪峰明經接手經營，惟被告竟供稱附表二編號67、68均係送貨到聞香來店內等語（見易卷第110頁），洪峰明既已證述未曾向金鶴益公司訂貨，且此時前老闆宋國成已經頂讓店面跑路，則宋國成何須以聞香來名義訂貨而指定送到店內？又如何能在聞香來店內簽收取貨而未為洪峰明所悉？被告上開所辯，顯與事理不符，自難採信。是以，附表二編號67、68送貨單上客戶簽收欄所示「成」，無從認定係被告辯稱之前老闆宋國成收貨簽名，且因被告此部分所為，與其附表二編號45至66、69至76所示犯行手法相同，堪認被告亦係冒用聞香來之店家名義出貨予不詳之人，輔以被告於本院自承事發前未曾向金鶴益公司表示沒有收到這2筆貨款（見本院卷第120頁），亦可認定被告應有收取此2筆貨款，然迄未交付予金鶴益公司，自堪認定被告有將此2筆貨款據為己有之侵占事實。

㈢、綜上所述，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。　

二、論罪

㈠、按刑法第215條、第336條之修正條文，業於民國108年12月25日公布，並於同年月27日生效，惟此次修正之目的，係將原本必須援引刑法施行法第1條之1第2項而提高一定倍數後之罰金數額，直接明定於刑法分則之個別條文中，實質上並未變更此一犯罪類型之應刑罰性及其法律效果，尚無關於有利或不利於行為人之情形，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法即修正後之刑法第215、第336條規定，先行說明。

㈡、按刑法之背信罪與侵占罪，同屬破壞信賴關係侵害財產之犯罪類型，而第342條之背信罪，乃一般性違背任務之犯罪，同法第336條第2項之業務侵占罪，則為特殊之背信行為，侵占罪之概念，隱含在背信罪之觀念之內（最高法院87年度台非字第407 號判決意旨參照），是成立業務侵占，將優先適用，不再成立背信罪。

㈢、論罪及罪數

 1、核被告所為，就事實一㈠所為，係犯刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪、同法第342條第1項之背信罪；就事實一㈡所，為係犯刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪、刑法第336條第2項之業務侵占罪；就事實一㈢所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告於事實一㈠、㈡所示送貨單、送貨傳票等業務上文書登載附表一、二所示餐廳商家收受貨物，再將上開業務上文書交給金鶴益公司，其業務上登載不實文書之低度行為，應為其行使之高度行為吸收，均不另論罪。

 2、又被告就事實一㈠所示多次行使業務登載不實文書、背信犯行；就事實一㈡所示多次行使業務登載不實文書、業務侵占犯行；就事實一㈢所示多次業務侵占犯行；各係基於不同之犯罪手法計畫接連所為，且各自侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，合為包括一行為予以評價，較為合理，應分別論以接續犯之一罪；公訴意旨應係認數罪併罰，尚有未妥，一併說明。

 3、又被告就事實一㈠所犯行使業務登載不實文書罪、背信罪；就事實一㈡所犯行使業務登載不實文書罪、業務侵占罪；均係以法律上之一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，分別從一重依背信罪、業務侵占罪處斷。

 4、至被告就事實一㈠、㈡、㈢所為背信、業務侵占、業務侵占犯行，係以不同犯罪手法計畫為之，堪認犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣、又本院認定事實及論罪法條與起訴書不符部分，業據檢察官以110 年度蒞字第5760號補充理由書予以更正及補充（見易卷第137頁至第158頁），自無變更起訴法條之必要，且應由本院併予審究，併予說明。

三、上訴論斷部分

㈠、原審認被告罪證明確，因而適用相關法律規定，就量刑（含定刑）及沒收部分別說明：

 1、量刑暨定應執行刑　　

　⑴審酌被告受僱於告訴人金鶴益公司，擔任業務、送貨及收款之工作，卻罔顧告訴人對其之信任，不思正途獲取所需，卻利用其職務上之便，而行使業務上登載不實之文書、背信、業務侵占，足生損害於告訴人對客戶收帳管理之正確性，並損害告訴人按期收取商品價金之財產利益及在業界之商譽，並侵占告訴人如附表二、三所示之款項，實非可取；並衡被告前有妨礙自由之前科素行，以及就本案大致坦承之態度，惟迄今未賠償分毫給告訴人之情況；末衡其高中畢業之智識程度，現無工作等一切情狀，量處如附表五「原判決主文」欄所示之刑。

　⑵數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院100年度台上字第5342號判決意旨參照）。本院（即原審）審酌被告就附表二、三所為，是在108年2月下旬至5 月間所犯，犯罪時間甚為集中，且所犯業務侵占罪部分，侵害法益相同，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而考量刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），綜合上述說明，就被告所犯，不得易科罰金之有期徒刑部分（即附表五編號2至3），依法定其應執行刑為有期徒刑1年3月。

 2、沒收

  ⑴按刑法上所謂署押，應係指自然人所簽署之姓名或畫押，或其他代表姓名之符號而言。若係政府機關、學校、醫院及其內部單位或一般公司、行號之名稱，則不在刑法上所謂署押之列。蓋因「署押」係由自然人親手簽押，具有筆劃特徵之個別性質，足以辨別其真偽，始具有署押之意義。而政府機關或公司、行號本身，係虛擬之人格，而非自然人，並無親手簽押其名稱之能力（實務上多以蓋印之方式為之），必須委由自然人以機關或公司、行號代表人或代理人之名義，簽押該自然人之姓名為之。故機關、學校、醫院及其內部單位或一般公司、行號之名稱，在性質上並非刑法上之署押（最高法院107年度台上字第719號判決意旨參照）。次按署名，以證明其主體之同一性為已足，並不以簽署本名為必要，即用化名、代名、偏名、筆名或僅簽名字，亦無不可，惟若不能證明其主體之同一性者，自然非可認為是署名（最高法院101 年度台上字第6159號判決意旨參照）。經查：

  ①、就附表一、附表二客戶簽收欄，被告所偽簽之「炒霸王」、「海旺」、「三妹」，是商號名稱屬虛擬人格，而非自然人，是被告偽簽商號名稱，並非偽造署押，毋庸依刑法第219條宣告沒收。

  ②、附表二客戶簽收欄「成」、「柯」、「陳」、「李」均只有一字，似難辨認該簽名的主體性，告訴代理人於本院亦證稱：他簽一個「成」，我們不會知道是誰等語（見易卷第119 頁），故此些偽簽之字，應認非署押，亦毋庸依刑法第219條宣告沒收。

  ③、又被告就附表一、附表二之業務上登載不實文書，已交付給告訴人，非屬被告所有之物，本院自毋庸為沒收之宣告。

  ⑵犯罪所得

　  犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38 條之1第1項前段、第3項定有明文，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收，同法第38條之1第5項亦定有明文，被告就附表二、三業務侵占之數額是其犯罪所得，自應依上開規定，於附表五被告各次罪刑項下沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡、經核原審就被告本件犯行之認事用法，並無違誤，且斟酌量刑（含定刑）及相關沒收之說明等情，均屬妥適。

㈢、被告上訴仍執前詞，否認為事實一㈡即附表編號67、68所示犯行，所辯與本院調查證據結果不符，要難採信。另被告上訴主張原審量刑過重，請求從輕量刑等語；惟按，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，且無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入之情形，自不得任意指為違法。本件原判決已說明其量刑，係斟酌刑法第57條各款所列一切情狀予以裁量，業如前述，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，而無明顯過重致生違背公平、比例或罪刑相當原則之情，自無何不當或違法而構成應撤銷之事由可言。是以，被告本件上訴，俱無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡婷潔提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　2 　　日

                  刑事第八庭    審判長法  官  邱明弘

                                      法  官  陳松檀

                                      法  官  林書慧

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　2 　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  林昭吟

《中華民國刑法第216條》

行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

《中華民國刑法第215條》

從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。

《中華民國刑法第342條》

為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

《中華民國刑法第336條》

對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。

對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。

前二項之未遂犯罰之。

◎、附表二：

◎、附表三：

◎、附表四：（附表一、二、三之客戶簡稱之店家資料）

◎、附表五：