111年度上易字第433號

上  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  陳蔓瑄

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院110年度易字第270號，中華民國111年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第203號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、公訴意旨略以：被告陳蔓瑄與林依玲（陳蔓瑄父親陳志豪之配偶，經檢察官另行通緝）明知林依玲前已積欠多家公司費用，並無意依約支付託播費，竟共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利之犯意，於民國108年7月間，由林依玲以綽號「阿娟」之名義，與台灣廣播股份有限公司（下稱台廣公司）電台台長即告訴人陳柏菁聯繫，佯稱國寶農業有限公司（下稱國寶公司）負責人陳宏吉要託播「健康尚重要」節目，由被告提供其祖父陳進長名義申請之數支電話號碼（詳如附表一），交由「阿娟」將該等電話號碼提供給告訴人作為聯繫使用，並由被告提供其位於高雄市○○區○○○路000號5樓之住處，收取託播契約書，致告訴人陷於錯誤，提供託播服務。嗣付款期限到期後，「阿娟」佯稱在醫院工作，與政府單位合作，因經費撥款問題延後付款等情，並陸續匯款部分託播費，其中部分匯款係由被告以「陳曉萱」名義匯款（詳如附表二「陳蔓瑄匯款之郵政跨行匯款申請書」欄）以取信告訴人，告訴人不疑有他，繼續提供託播服務，因而詐得108年7月間至109年6月間廣播節目播放服務之不法利益，嗣至109年6月間，尚積欠新臺幣（下同）7,150,333元託播費用（統計如附表二），且無法再聯繫上「阿娟」，始知悉受騙等情。因認被告涉犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪嫌等語。

二、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經

    嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經

    合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院

    審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院102年度台上字第3161號判決參照）。本件被告既經本院認定犯罪不能證明（詳下述），依上開說明，本判決就此部分即不再論述所援引證據之證據能力，合先敘明。

三、被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。又依據刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。　

四、檢察官認被告涉犯詐欺得利罪嫌，無非係以被告之供述；告訴人、證人陳建安、陳宏吉於警詢及偵查中之證述；託播時段表、託播單、黑貓宅急便託運單、郵政跨行匯款申請書、被告郵局帳戶交易明細、告訴人華泰商業銀行帳戶交易明細表、告訴人及電台員工魏志澤與「阿娟」之對話紀錄、商品外觀照片、附表一所示門號之通聯調閱查詢單、告訴人通話明細單；「福懋生物醫學有限公司」、福報生物醫學有限公司、國寶公司之商工登記公示資料查詢；天聲廣播股份有限公司廣告訂播單、望春風廣播股份有限公司部分託播單、港都廣播電臺股份有限公司廣告託播單、被告之勞保查詢結果、被告及林依玲之戶籍資料查詢結果等證據，為主要論據。訊據被告否認有何上開犯行，先辯稱：是王小姐請我提供電話、地址，叫我幫忙匯款、寄貨，幫忙1次會給我300元，後母林依玲與王小姐是不同人，不確定王小姐是否為王美月，沒有詐欺犯意等語。再辯稱：跟後母林依玲沒有聯絡，不清楚公司是否為林依玲所開設，是朋友介紹工作，工作內容是幫忙寄貨、匯款，會約在高雄新興郵政總局拿貨跟匯款之現金，接洽的人有時是男生，有時是女生等語。經查：

　㈠林依玲（為被告父親陳志豪之配偶）係「健康尚重要」廣播節目之主持人，告訴人即台廣公司台長於108年6月間，與林依玲聯繫後，林依玲即以「阿娟」之名義，與告訴人洽談「健康尚重要」廣播節目在台廣公司託播事宜，託播客戶之名義原為國寶公司（於107年10月29日廢止。負責人為陳宏吉），後因告訴人發現該公司已廢止，林依玲遂改為陳宏吉。嗣自108年7月起至109年6月止，「健康尚重要」廣播節目在台廣公司託播，託播費用合計為14,618,333元，但該節目僅繳交7,468,000元託播費用，尚餘7,150,333元託播費用未繳清等情。業經被告於本院準備程序中自承在卷（詳本院卷第97頁），並經告訴人於警詢中陳述在卷（詳影一卷第14頁以下），復有個人戶籍查詢資料、國寶公司商工登記公示資料查詢服務、啟播時段與廣告費用明細、台廣公司廣告託播單、告訴人與「阿娟」之LINE通訊軟體對話紀錄、華泰商業銀行客戶對帳單在卷可參（詳影一卷第51頁以下、第149頁以下、第249頁以下、第271頁以下；偵卷第33頁以下、第41頁以下、第109頁以下、第231頁以下）。故此部分之事實，應堪認定。

　㈡如附表一所示之電話號碼，申請名義人為被告祖父陳進長，被告將該電話號碼提供作為如附表一所示之使用情形。又被告提供其高雄市○○區○○○路000號5樓住處，作為收取本案台廣公司廣告託播單之用；且被告於附表二「陳蔓瑄匯款之郵政跨行匯款申請書」欄所示之時間，匯款至告訴人華泰商業銀行帳戶內等事實。業經被告於本院準備程序中自承在卷（詳本院卷第97頁），並經告訴人、證人陳宏吉於警詢或偵查中陳述在卷（詳影一卷第10頁；影三卷第73頁），復有台灣大哥大通話費明細、中華電信通聯記錄查詢系統、查詢單明細、中華電信資料查詢（通聯記錄、申請資料）、台廣公司員工魏志澤與「阿娟」之LINE通訊軟體對話紀錄、郵政跨行匯款申請書可參（郵政跨行匯款申請書部分，詳附表二「陳蔓瑄匯款之郵政跨行匯款申請書」欄之出處。其餘部分詳影一卷第49頁、第257頁以下；偵卷第121頁以下、第159頁以下、第161頁以下、第183頁、第187頁、第289頁、第359頁）。故此部分之事實，亦堪認定。

　㈢被告雖有前述提供電話號碼作為聯絡之用；提供住處地址作為收取廣播託播單之用；曾將部分託播費用匯至告訴人之華泰商業銀行帳戶內等行為。且林依玲以「阿娟」之名義，與告訴人洽談「健康尚重要」廣播節目在台廣公司託播事宜前後，曾表示本身為高雄市某醫院護理長，「陸教授」為高雄某醫院權威醫師，團隊均係醫療背景人員，也有國科會政府機關公務人員；節目主持團隊為國科會公務人員，不克曝光身分及回簽託播單；會跟公家機關申請補助，只是因流程繁雜，款項撥款時間不定，所以延後匯款，絕對不會積欠合作時間之廣播託播費等語之事實，亦經告訴人、證人即告訴人之子陳建安（為台廣公司台長特助）於警詢、偵查或本院審理中陳述或證述在卷（詳影一卷第15頁；偵卷第341頁、第342頁；本院卷第125頁、第126頁）。惟本院審酌：

　①告訴人於警詢、偵查中陳稱：沒有見過「阿娟」，只有跟她用電話方式聯絡，也從未跟她視訊；跟我接洽的只有「阿娟」與助理邱小姐，沒有其他人；被告與「阿娟」是不同人等語（詳影二卷第666頁、第668頁）。證人陳建安於偵查及本院審理中證稱：「阿娟」與邱助理是不同的聲音，被告聲音不是邱助理的聲音，邱助理的聲音比較年長；「阿娟」與SANDY是同一人，聲音相同，「阿娟」聲音不是被告；沒有跟「阿娟」、SANDY、被告見面；邱助理不是被告等語（詳偵卷第341頁；本院卷第128頁、第129頁）。堪認「阿娟」與SANDY是同一人，邱助理並非「阿娟」，被告並非「阿娟」、邱助理，告訴人、證人陳建安未曾與被告洽談本件「健康尚重要」廣播節目託播事宜。　

　②基於上開事實，並參以被告於偵查及原審審理中自陳：受SANDY指示匯款給告訴人；SANDY曾拿貨品就是藥，要我去寄；陳宏吉在鹽埕區住所有一間辦公室，SANDY與我會約在那邊，我有看到陳宏吉住在那邊；王小姐就是「阿娟」；林依玲就是「阿娟」等語（詳偵卷第332頁、第334頁；原審易字卷第238頁）。及證人陳宏吉於偵查中證稱：王美月就是林依玲；有看過她（指林依玲）的女兒，過節時她有時會買餅送我，她的女兒會來；國寶公司案子，109年10月15日至台北開庭（即臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第26106號案件，當時檢察官僅傳訊被告、證人陳宏吉到庭，影二卷第653頁以下），就是跟她（指林依玲）的女兒（指被告）一起開庭等語（詳影三卷第55頁、第56頁；偵卷第392頁、第393頁）。可知林依玲之別稱包含「阿娟」、SANDY、王美月、王小姐。且被告曾與林依玲前往證人陳宏吉高雄市鹽埕區住處拜訪證人陳宏吉。被告嗣於本院審理中辯稱：後母林依玲與王小姐是不同人，不確定王小姐是否為王美月，跟林依玲沒有聯絡等語，應不可採信。

　③林依玲與告訴人洽談「健康尚重要」廣播節目在台廣公司託播事宜前後，雖曾自稱為高雄市某醫院護理長；並以節目主持團隊為國科會公務人員，向公家機關申請補助，流程繁雜，款項撥款時間不定為由，未回簽託播單及延後匯款。惟

　　債務人於債之關係成立後，如有債務不履行之情形，在一般社會經驗上，其可能之原因甚多，縱令有遲延給付或不為給付之情形，茍無足以認定其在債之關係發生時即故意藉此詐財之積極證據，尚不得僅以其違反債信之客觀事態，推定債務人原有詐欺取財之不法所有意圖。本件自108年7月起至109年6月止，「健康尚重要」廣播節目在台廣公司託播，託播費用合計為14,618,333元，該節目已繳交7,468,000元託播費用，尚餘7,150,333元託播費用未繳清等情，業經本院認定如前。整體而言，該節目於台廣公司託播期間，陸續繳納託播費用合計7,468,000元，約已達總託播費用總額之百分之50以上。如林依玲於託播之初，即有意圖為自己不法所有之意思，衡情應會持續以國科會撥款時間不定或尚未撥款為由，不依約付款或僅支付少額託播費用，不至於仍陸續支付超過半數之託播費用。因此，縱林依玲與告訴人洽談本件託播事宜時，曾以上開不實事由，取信告訴人，但林依玲是否有詐欺之主觀犯意，尚有可疑。

　④被告前開所辯，雖不可採信。且被告對於是否匯款；匯款資金來源；如何取得貨品寄送；為何提供如附表一所示之電話號碼供人使用等事項，或前後所述並不一致；或有所矛盾。另被告並無勞保記錄，無法提供工作資料，所述工作期間復與匯款期間不符。惟被告所辯縱不可採信，仍應調查其他證據，證明被告確有檢察官起訴之犯行。不能僅因被告所辯不可採信，即推認被告有隱匿、迴避其為共犯之意思，進而認為被告應有檢察官起訴之犯行。本件「健康尚重要」廣播節目之主持人為林依玲；出面與告訴人接洽上開節目託播事宜，亦為林依玲；以國科會撥款時間不定為由，向告訴人表示延後匯款，復為林依玲等事實，業經本院認定如前。堪認在形式外觀上，「健康尚重要」廣播節目之主持、託播及付款等相關事宜，均係在林依玲之主導下進行。因本件洽談託播事宜、延後付款之過程中，被告形式上並未參與其中。故縱認林依玲有詐欺告訴人之犯行，自應證明被告與林依玲就該詐欺犯行，實質上應有謀議，並推由林依玲出面詐騙告訴人等事實。由於檢察官並未具體證明上開謀議情形。且被告如受雇於林依玲所經營之本件事業，在林依玲係其後母，且為其雇用人之下，基於彼此信賴關係，被告在林依玲之請求下，將如附表一所示電話號碼、住處地址，提供予林依玲使用；依林依玲指示，代為匯款予告訴人，並非悖於常情或有違正常工作範圍。尚難僅因被告有上開行為，即推認被告與林依玲有彼此謀議之情事。至於「健康尚重要」廣播節目所販售之「冬蟲夏草菌絲體靈芝菌絲體」商品，該商品之地址係紀載「福懋生物醫療有限公司」（下稱福懋公司）之事實，固有該商品相片可參（詳偵卷第17頁以下）。惟被告係福報生物醫療有限公司（下稱福報公司）之登記名義人等情，業據被告於本院審理中自承在卷（詳本院卷第136頁），並有該公司商工登記公示資料查詢服務資料可參（詳偵卷第23頁）。因被告係福報公司負責人，並非福懋公司負責人，且福懋公司亦查無工商登記資料（詳偵卷第27頁）。尚難因上開販售商品之地址係紀載「福懋公司」，即為被告不利之認定。

　㈣綜上，本件檢察官所提出之證據，尚不能證明被告確有起訴書所載之詐欺犯行。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯行，被告犯罪即屬不能證明。

五、原審以不能證明被告此部分犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官以被告應成立犯罪為由，提起上訴，指摘原判決此部分為不當，為無理由，應予駁回。

六、檢察官雖聲請傳訊證人陳宏吉，證明王美月是否為「阿娟」。惟林依玲之別稱包含「阿娟」、SANDY、王美月、王小姐之事實，業經本院認定如前。故檢察官此部分調查證據之聲請，應無必要，復此敘明。　　

七、追加起訴部分（110年度偵字第11195號、110年度偵字第18870號），經原審以111年度易字第26號判決被告無罪確定，不再論列。　　

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官胡詩英提起公訴，檢察官周容提起上訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　18　　日

                  刑事第三庭    審判長法  官  吳進寶

                                      法  官  徐美麗

                                      法  官  方百正

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　18　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  呂姿儀

附表一

附表二