111年度上易字第490號

上  訴  人 

即  被  告  崔富翃

選任辯護人  李茂增律師

            杜承翰律師

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院111年度易緝字第15號，中華民國111年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵緝字第1號、107年度偵字第2173號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、崔富翃於民國105年、106年間，因工作關係結識中古車買賣業者，竟因而分別為下列犯行：

　㈠崔富翃得知白戍崗有意購買BMW牌中古汽車，遂於105年10月間某日，在白戍崗任職之酒吧內，向白戍崗表示其可協助白戍崗以新臺幣（下同）45萬元向徐維聰購得BMW牌中古汽車1台，並獲白戍崗同意，白戍崗遂於105年12月1日將其證件及現金45萬元交予崔富翃，並同意崔富翃得代刻其私章，用以辦理汽車過戶事宜。翌（2）日崔富翃透過徐維聰向「大亨汽車裝潢材料行」尋得BMW牌自用小客車1台（車牌號碼原000-0000號，後變更為ANS-0173號，下稱系爭BMW汽車），並與徐維聰約定購車價金為36萬元，於同日給付頭期款19萬5,000元予徐維聰後，持白戍崗之證件及代刻私章，前往交通部公路總局高雄市區監理所（下稱高雄市區監理所），將系爭BMW汽車自「大亨汽車裝潢材料行」移轉登記至白戍崗名下，且自徐維聰處取得該車相關文件及車鑰匙，於同日將系爭BMW汽車開走而持有之。惟崔富翃竟基於使公務員登載不實及意圖為自己不法之所有而侵占之犯意，於105年12月6日委由不知情之代辦業者陳金對，持白戍崗之證件及代刻私章，至高雄市區監理所將系爭BMW汽車過戶至不知情之崔富翃配偶蔡沛珍名下，陳金對遂於同日在高雄市區監理所內，在「車輛異動登記書」上蓋用白戍崗私章，使承辦公務員誤以為陳金對係受白戍崗之委任辦理過戶事宜，而將系爭BMW汽車由白戍崗名下移轉登記至蔡沛珍名下之不實事項，登載在該公務員職務上製作之「汽車車主歷史查詢」、「汽車異動歷史查詢」準公文書及「汽車駕照」公文書上，足生損害於白戍崗及公路監理機關對於車輛管理之正確性，崔富翃並藉此將系爭BMW汽車易持有為所有，予以侵占入己。

　㈡崔富翃於106年12月5日駕駛歐宗武所有之車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱系爭豐田汽車）至高雄市○○區○○○路000號上明汽車有限公司（下稱上明公司）時，明知該車非其所有，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，向上明公司銷售員黃水清佯稱其為車主，欲出售該車云云，經黃水清居間聯繫後，崔富翃復同意以6萬元售予黃水清之客戶李炳男，致黃水清、李炳男均陷於錯誤，誤認系爭豐田汽車為崔富翃所有或有處分權限，李炳男因而於106年12月5日、同年月6日各匯款3萬元，合計6萬元至黃水清之台北富邦銀行高雄分行帳戶（帳號詳卷），再由黃水清於同年月6日在上明公司將現金3萬元、黃水清及李炳男之證件交予崔富翃，又於翌（7）日在高雄市○○區○○路000號合作金庫前交付餘款3萬元予崔富翃。然崔富翃收受價金6萬元後，卻遲未將系爭豐田汽車辦理移轉登記，黃水清多次聯絡崔富翃均未獲理會始悉受騙，遂先代償6萬元給李炳男後報警處理，經警循線查悉上情。

二、案經白戍崗告訴、黃水清訴由高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、本判決依司法院「刑事判決精簡原則」製作。證據能力部分因當事人、辯護人均表示同意（本院卷第112至116頁），得不予說明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠事實一、㈠所示侵占及使公務員登載不實部分：

　　此部分犯罪事實，業據上訴人即被告崔富翃（下稱被告）於本院審理時坦白承認（本院卷第110、148頁），核與證人即告訴人白戍崗於偵查及原審（他卷第2、91至95、171至177頁、偵二卷第38至44、55至59頁、原審三卷第141至143頁、原審四卷第213至234頁）、證人即大亨汽車裝潢材料行負責人謝明村於偵訊（他卷第91至95頁）、證人徐維聰於偵訊及原審（他卷第91至95、171至177頁、偵二卷第38至44頁、原審四卷第235至251頁）、證人李和益於偵訊（偵二卷第38至44頁）、證人李陽於原審（原審四卷第251至262頁）之證述大致相符，復有高雄區監理所屏東監理站106年1月20日高監屏站字第1060008799號函檢附牌號ACT-5529（新號：ANS-0173）汽車車籍資料、車主歷史資料、異動歷史查詢單、高雄區監理所106年2月15日高監車字第1060013381號函檢附牌號ACT-5529過戶異動登記書、被告與證人徐維聰自105年12月2日起至同年月7日止之LINE對話內容截圖、被告傳給徐維聰之白戍崗自用小客車行照、牌號ACT-5529汽車過戶登記書照片各1張、被告與證人徐維聰簽訂之105年12月2日中古汽車（介紹買賣）合約書等在卷可佐（他卷第3、54至58、71至72、99至101、104頁）、裕融企業股份有限公司111年7月21日111北裕法字第40299022號函及附件（原審四卷第139至167頁）可參，足認被告此部分任意性自白與事實相符，堪可作為認定犯罪事實之依據。

　㈡事實一、㈡所示詐欺取財部分：

　　此部分犯罪事實，業據被告於本院審理時坦白承認（本院卷第110、148頁），核與證人即告訴人黃水清於警詢、偵查及原審（警二卷第17至18頁、偵二卷第18至19、38至44、55至59頁、原審三卷第141至144頁、原審四卷第264至271頁）之證述大致相符，復有告訴人黃水清指認被告之國民身分證資料照片、高雄市警察局三民第二分局民族路派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件記錄表、土地銀行三民分行騎樓監視器畫面截圖、被告與告訴人黃水清自106年12月4日起至同年月8日止之LINE對話內容截圖、土地銀行三民分行107年2月1日民管字第1075000339號函所附ATM機台暨騎樓監視器於106年12月7日10時30分至13時30分之監錄系統畫面光碟、黃水清名下之臺北富邦銀行帳戶自106年12月5日至同年月7日之對帳單、公路監理電子閘門車號查詢汽車車籍資料、交通部公路總局高雄市區監理所111年1月10日高市監車字第1110002034號函所附AHT-2321號車籍查詢單、異動歷史查詢單及車主歷史查詢單（警二卷第19至21頁，偵二卷第17至33、61、63、68頁，原審三卷第211至215頁）可參，足認被告此部分任意性自白與事實相符，堪可作為認定犯罪事實之依據。

　㈢綜上，本案事證明確，被告所為侵占、使公務員登載不實、詐欺取財之犯行均足以認定，俱應依法論科。　

三、論罪：

　㈠按侵占業務上持有物之罪，以其所侵占之他人所有物係因執行業務而持有為構成要件，若非因執行業務而基於其他委任關係持有他人所有物，即與該罪構成要件不符，只能以普通侵占論科。經查，起訴意旨雖稱被告為從事中古車買賣仲介業務之人，然卷內並無被告之任職資料或勞健保紀錄可證被告確為以此為業之人，而本案起訴書所載之侵占犯行僅有1次即事實一、㈠部分，是依現有卷內事證尚不足認定被告係因執行業務而持有系爭BMW汽車，況告訴人白戍崗與被告就系爭BMW汽車之法律關係為委託購買而非買賣關係，故雙方係屬委任關係，則被告將上開系爭BMW汽車予以侵占入己，核與業務侵占罪之構成要件不符，僅能論以普通侵占罪，先予敘明。

　㈡又按行為後法律有變更者，始有刑法第2條第1項之從舊從輕主義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。經查，被告行為後，刑法第335條第1項侵占罪、第214條使公務員登載不實罪均於108年12月25日修正公布，並自同年月27日施行，然前開條文之修正僅係配合原先刑法施行法第1條之1第2項前段之罰金換算標準，並為法條文字修正，而無涉行為後刑罰法令內容之變更，應無新舊法比較之問題，應逕行適用修正後刑法第335條第1項及同法第214條之規定。

　㈢罪名及罪數：

　1.事實一、㈠部分：

　　核被告所為，係犯刑法第335條第1項侵占罪及刑法第220條第2項、第214條使公務員登載不實文書罪及準文書罪。又被告所為侵占部分，公訴意旨認被告係犯刑法第336條第2項業務侵占罪；被告所為使公務員登載不實部分，不知情之公務員所為之「汽車車主歷史查詢」、「汽車異動歷史查詢」係屬電磁紀錄之準文書，公訴意旨漏未引用刑法第220條第2項規定，均有未洽，然二者基本社會事實同一，且經本院當庭告知變更及補充之法條（本院卷第110、148頁），對被告之防禦權不生影響，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。被告利用不知情之代辦業者，向監理站辦理系爭BMW汽車之過戶登記，使監理站將不實之所有權移轉事項，登載在「汽車車主歷史查詢」、「汽車異動歷史查詢」等電磁紀錄之準文書，另登載在「汽車駕照」公文書上，為間接正犯。又被告以將系爭BMW汽車自白戍崗名下移轉登記至被告配偶名下之單一行為，同時觸犯刑法第214條、第220條第2項使公務員登載不實文書及準文書罪、刑法第335條第1項之侵占罪，係以一行為侵害數法益並觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之侵占罪論處。

  2.事實一、㈡部分：　　

　　核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

  3.被告所犯前開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論處罰。

　㈣本案二罪均應依累犯規定加重其刑：

　1.按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院刑事大法庭110年度台上字第5660號裁定意旨參照）。又按構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關，但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有相同重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任，是關於構成累犯之前科事實，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第3143號判決意旨參照）。

　2.本件檢察官已於起訴書犯罪事實欄記載被告構成累犯之前科事實，並提出刑案資料查註紀錄表附於偵查卷為證，足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法，嗣經本院對被告前案紀錄表踐行文書證據之調查程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執（本院卷第158頁），依上開說明，法院即得將被告前案紀錄表採為判斷被告是否構成累犯之依據。

　⒊經查，被告前因駕駛業務過失傷害罪，經原審法院以100年度交簡字第2276號判決判處有期徒刑5月確定，又因侵占等案件，經原審法院以101年度訴字第910號判決判處有期徒刑11月、3月確定，前開兩案合併定應執行刑為有期徒刑1年3月，於103年8月30日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（本院卷第47至59頁），其於受有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯。經核被告所犯本案與前案之罪質相近，足認有特別惡性且對刑罰反應力薄弱，復非屬釋字第775號解釋所指「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」，無最低本刑依累犯規定加重後，將導致超過其所應負擔罪責之特殊情事，就本案之二罪自均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、上訴駁回之理由：

  ㈠原審認被告所犯二罪之事證均屬明確，因而適用上開法律規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告主動向白戍崗表示可代為購買BMW牌中古汽車，卻在白戍崗繳付價金45萬元後，一面自中古車買賣業者徐維聰處開走而持有系爭BMW汽車，一面向白戍崗佯稱車輛尚需維修故無法立刻交車，並私下透過不知情之代辦業者將該車移轉登記至被告配偶名下，其後即隱匿行蹤，使白戍崗受有損害，且於原審否認上開犯行，亦未賠償白戍崗或與之達成和解，所為應予非難；另被告明知自己並非系爭豐田汽車車主亦無處分權限，卻以車主之姿施用詐術取得車款6萬元後即斷絕聯繫，於原審亦否認前開犯行，此部分亦屬不當；又被告多次逃匿致司法追訴困難並致生不必要之社會成本，堪認被告犯後態度並非良好，惟念被告於原審審理中與黃水清達成和解並當庭給付6萬元完畢，有和解筆錄可參（原審四卷第321頁），固然距案發時間已近5年，然仍得肯認被告尚能付出行動彌補其行為造成之損害；並考量被告於原審自陳之犯罪動機、目的、手段與所生危害，暨陳稱高中畢業之智識程度、從事汽車業、家境普通之經濟狀況、如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行（經論處累犯部分不予重複評價）等一切情狀，就侵占部分量處有期徒刑10月；就詐欺取財部分量處有期徒刑4月，並諭知得易科罰金之折算標準，並說明沒收之法律適用（詳後論述）。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

  ㈡被告上訴主張原審量刑過重，且其上訴後已坦承全部犯行，量刑基礎已有不同，請求從輕量刑云云。惟：

  1.按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準。其中刑法第57條第10款明定科刑時應審酌行為人犯罪後之態度，此所謂犯罪後之態度，包括被告於犯罪後因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形（最高法院106年度台上字第2358號判決意旨）。次按被告犯罪後悔悟之程度，包括被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪的量刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告係（1）在訴訟程序之何一個階段認罪，（2）在何種情況下認罪（英國2003年刑事審判法第144條參照），按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。被告係於最初有合理機會時即認罪者，可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子（最高法院105年度台上字第388號判決意旨參照）。

  2.經查，被告上訴本院後雖坦承全部犯行，其犯罪後態度與原審時相較固略有不同，惟被告自警詢、偵訊及原審審理時，始終矢口否認犯行，且於本案偵審過程中多次逃匿，致追訴困難並徒增司法資源之浪費，直至原審審慎調查，審酌所有相關卷證資料，詳為論述被告犯罪之積極證據，並逐一論駁被告抗辯不足採信之理由，判處被告罪刑後，被告眼見事證明確，無法再卸責推諉、飾詞抵賴，方於本院改為認罪之陳述，足認被告心存僥倖，僅是企求較輕刑期，而非出於真誠之悔悟。再者，被告於本案之前，已有多次詐欺、偽造文書、侵占犯行經法院判刑確定並執行完畢之紀錄，均屬侵害財產法益之犯罪，且多與汽車仲介或買賣有關，有本院91年度上訴字第1802號判決、臺灣高雄地方法院93年度易字第1022號判決及101年度訴字第910號判決（本院卷第81至106頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷第47至59頁）可參，足認被告素行不良且不知悔改，一再觸犯罪質相同或相似之罪，自難僅以其上訴後改為認罪陳述，即作為刑度減讓之考量。況被告於本院審理時雖坦承犯行，然至今仍未賠償告訴人白戍崗之損害，亦難認被告犯後有試圖減輕其部分犯行所生損害之真心。從而，被告以上開事由指摘原審量刑過重而不當，為無理由，應予駁回。

五、沒收：

  ㈠事實一、㈠所示侵占部分：

　1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項至第4項分別定有明文。又刑法第38條之2第1項規定：「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同。」參照立法理由之說明，可知考量違法行為所得、變得之物或財產上利益及其孳息之範圍及價額並不具特定性，如於認定顯有困難時，得依實務之需求估算之，另因犯罪所得之沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足，以表明合理之證明負擔。

　2.被告將系爭BMW汽車侵占入己，該車自屬被告此部分犯行之犯罪所得，本應予以沒收，惟系爭BMW汽車自移轉至被告配偶名下後，已多次轉售予善意第三人，有高雄區監理所屏東監理站106年1月20日高監屏站字第1060008799號函所附牌號ACT-5529（新號：ANS-0173）汽車車籍資料、車主歷史資料、異動歷史查詢單可參（他卷第54至58頁），卷內亦無證據足認該第三人符合刑法第38條之1第2項各款情形，自無從依前開規定對該第三人宣告沒收，復因卷內並無足資證明系爭BMW汽車於本件案發時間價額之相關證據，認定顯有困難，爰依刑法第38條之2第1項規定，以估算認定被告此部分犯行之利得。參酌白戍崗證稱被告向其收取45萬元車款且迄今並未償還，業如前述，為免執行之困難，本院逕予認定被告就此部分犯行之犯罪所得為45萬元，並在被告所犯侵占罪主文內諭知沒收45萬元，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。

　㈡事實一、㈡所示詐欺取財部分：

　　被告詐得系爭豐田汽車之車款6萬元（已先由黃水清代償予李炳男），為被告此部分之犯罪所得，原應予沒收，然被告已與黃水清達成和解並給付6萬元完畢，業如前述，已達刑法沒收剝奪被告犯罪利得之立法目的，如再予宣告沒收或追徵，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，就此部分之犯罪所得裁量不予沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第300條，判決如主文。

本案經檢察官張靜怡提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日

                  刑事第六庭    審判長法  官  李政庭

                                      法  官  施柏宏

                                      法  官  毛妍懿

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃璽儒　　

【中華民國刑法第214條】　

明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。　

【中華民國刑法第335條第1項】　

意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。

【中華民國刑法第339條第1項】　

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

【卷證簡稱與全稱對照表】