111年度上訴字第969號

上  訴  人 

即  被  告  王禹茜

選任辯護人  沈煒傑律師

            吳佳融律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第397號中華民國111年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第2471號、109年度少連偵字第195號、110年度偵字第2472號、第2473號）關於量刑部分，提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、程序事項：

　㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。　

　㈡本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院已明示係針對原判決量刑部分上訴（見本院卷第148頁），依據前述說明，本院僅就原審判決關於量刑（含定執行刑部分）妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。

二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名、宣告刑：

  ㈠原審認定之犯罪事實：

　　被告與陳嘉佑（另案由原審法院另行判決）均明知Mephedrone係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，依法不得販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品咖啡包之犯意聯絡，為以下犯行：

　⒈陳嘉佑與陳詩婷以微信聯絡，並達成以1600元交易含有第三級毒品Mephedrone成分毒品咖啡包（彩色惡魔圖案）4包之合意後，指示乙○○與陳詩婷進行毒品交易，嗣乙○○於109年7月17日20時24分許及其後某時許，在高雄市○○區○○路00號後門，前後由乙○○將含有第三級毒品Mephedrone成分毒品咖啡包（彩色惡魔圖案）共計4包（無證據證明純質淨重5公克以上或混有其他毒品）交付予陳詩婷，並由陳詩婷交付1600元予乙○○。乙○○並將前開販毒價金悉數交予陳嘉佑。

　⒉陳嘉佑與陳詩婷以微信聯絡，並達成以2300元交易含有第三級毒品Mephedrone成分毒品咖啡包（彩色惡魔圖案）5包之合意後，指示乙○○與陳詩婷進行毒品交易，嗣乙○○於109年7月18日16時54分許，在高雄市○○區○○路00號後門，當場由乙○○將含有第三級毒品Mephedrone成分毒品咖啡包（彩色惡魔圖案）5包（無證據證明純質淨重5公克以上或混有其他毒品）交付予陳詩婷，並由陳詩婷交付2000元（積欠300元）予乙○○。乙○○並將前開販毒價金悉數交予陳嘉佑。嗣經警於高雄市○○區○○路00號4樓之2逕行搜索，並扣得附表所示之物，始悉上情。

  ㈡所犯罪名：

    核被告就犯罪事實㈠⑴、⑵部分所為（即原判決事實三㈠、㈡部分，下同），各係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，然無事證證明被告就各該持有所販賣之第三級毒品純質淨重已達5公克以上，尚難該當毒品危害防制條例第11條第5項之犯行，是並無持有應販賣行所吸收之問題。被告與陳嘉佑就上開2罪，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

  ㈢刑罰加重減輕事由：　　

  ⒈毒品危害防制條例第17條第2 項部分：

　　按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。本件被告就上揭犯行，各均於偵查及歷審審判中自白不諱，合於上揭規定，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。　

  ⒉毒品危害防制條例第17條第1 項部分：　

　　被告就犯罪事實㈠⑴、⑵部分雖供出其毒品來源為共犯即原審同案被告陳嘉佑，惟陳嘉佑係與被告同時為警查獲，陳嘉佑雖於109年7月22日13時之警詢中供稱：109年7月18日16時43分以微信帳號傳訊息至乙○○的微信帳號，叫乙○○拿5包彩色惡魔包裝的毒品咖啡包下來後門給一名微信綽號「楠梓、阿如」女子（即陳詩婷）等語（見警二卷第8、164頁）；於同日下午於檢察官偵查中供稱：「（109.07.18下午4:43分，為何叫乙○○拿5包彩惡賣給楠梓的『阿如』，同時收錢？）當時我不在家。」等語（見偵一卷第28頁）。而被告係於同日11時許於警詢中供稱同年7月18日之毒品係陳嘉佑要伊拿給「楠梓、阿如」女子等語（見警二卷第55-56頁）；於同日下午於檢察官偵查中供稱陳嘉佑有交待伊拿毒品給陳詩婷等語（見偵一卷第36頁）。然警方清查自被告扣案附表編號16手機之微信畫面有：「陳嘉佑：後門。被告：知道。陳嘉佑：先拿三個給阿姨。」等語（見警二卷18頁）及警方自監視器翻拍之交易畫面截圖(見同上卷第19頁），而同年7月18日則係陳嘉佑先於檢察官偵查中供述在卷，被告始供述於後，因此，警方係得知陳嘉佑與被告共犯上開犯行，係在被告供出毒品來自陳嘉佑之前，即知悉被告所交付之毒品來自陳嘉佑，自難謂警方係被告之供述而查獲陳嘉佑，所為難謂合於毒品危害防制條例第17條第1 項之規定。

  ⒊刑法第59條部分：

    按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，或立法至苛，在客觀上足以引起一般人之同情而顯可憫恕，認為即使宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形。而毒品戕害國人身心健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰遏止毒品氾濫，被告知悉毒品為政府嚴令所禁，仍販賣毒品與他人，在客觀上難謂足以引起一般人之同情，且依卷內事證，並無被告係因為特殊環境或有特殊原因始為本件犯行，被告之犯罪動機、犯罪情狀客觀上並足以引起一般同情，且經依偵審自白減輕後亦情輕法重之情事，自無從依刑法第59條規定減輕之。

三、原審之量刑審酌及定執行刑：　

　　原審認被告犯罪事證明確，而適用前揭規定及說明，審酌被告為正常智識之成年人，亦知毒品咖啡包因外包裝與一般飲品無異，除可能使施用者降低濫用毒品之罪惡感、不易查緝外，更可能使無意施用之人在無警覺心之情形下服用，且係政府嚴加查禁之物品，竟與陳嘉佑共同販賣以牟不法利益，助長毒品泛濫，更嚴重危害社會、經濟及購毒者之身心健康，影響層面非淺，販毒金額為1600元及2300元（積欠300元），較一般交易金額為500或1000元為多、販賣之包數分別為4包及5包，不法內涵無明顯之從區別，情節非輕，惟犯後坦承犯行、未分得犯罪所得、係受陳嘉佑指揮而參與，居於次要之犯罪分工地位，暨自承之學歷、家庭、經濟情況及其前科素行（見本院卷第152頁），各量處有期徒刑3年7月；就定執行刑部分，審酌被告所犯上開數罪之罪質、侵害法益、犯罪時間之間隔等情狀，定其應執行刑為有期徒刑4年2月，另敘明被告請求宣告緩刑部分，因宣告刑均已逾有期徒刑2年，不符合刑法第74第1項之要件，自無從宣告緩刑。經核原判決量刑及定執行刑，並無不當。

四、被告上訴意旨略以：原判決未適用供出毒品來源因而查獲之規定及刑法第59條規定減輕其刑，量刑及定執行刑不當等語，指摘原判決不當。

五、本院之判斷：㈠原判決就被告販賣第三級毒品之犯行並無任何情輕法重，不合於刑法第59條酌減之要件，及共犯陳嘉佑係早於被告供出之前即為警查獲，不合於毒品危害防制條例第17條第1 項之要件等情，已詳為說明，所為說明亦與卷證資料相符。㈡販賣第三級毒品之法定本刑為七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。原審適用偵審自白之規定減輕其刑後，各量處有期徒刑3年7月，已屬低度刑，且於定執行刑時審酌所二罪之犯罪性質相同，時間僅隔一日，如以累加方式定其應執行刑，將超過行為之不法內涵等，定其應執行刑為有期徒刑4年2月，亦無不當。被告上訴意旨執以指摘，並無理由，其上訴應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　30　　日

                  刑事第四庭    審判長法  官  黃建榮

                                      法  官  陳君杰

                                      法  官  李嘉興

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　30　　日

                                      書記官  賴梅琴

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。