112年度上易字第83號

上  訴  人  臺灣屏東地方檢察署檢察官

被      告  潘瑞文

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院111年度易字第343號，中華民國112年2月3日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第2379號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於科刑部分撤銷。

潘瑞文經原判決判處「竊盜罪」部分，累犯，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

壹、程序事項

一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審科刑妥適與否之判斷基礎。

二、本件上訴人即檢察官於上訴書表明「就累犯適用以及量刑範圍提起上訴」（見上訴書第1頁，本院卷第9頁），且於本院審理時，檢察官復明示係針對原判決科刑部分上訴（見本院卷第124至125頁），依據前述說明，本院僅就原審判決關於是否依累犯加重及量刑妥適與否之科刑事項進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。

貳、本案據以審查是否依累犯加重、量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實暨其論罪　　

一、原審認定之犯罪事實　　

    潘瑞文意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國111年1月27日12時7分許，在址設屏東縣○○鄉○○○路00號之陳家檳榔攤（下稱陳家檳榔攤）內，趁門市人員黃淑蘋轉身拿取商品時，徒手拿取置放於櫃檯下塑膠籃內之現金新臺幣（下同）500元而取得該等現金得手並用以支付其購買之商品並收取黃淑蘋找回之現金後，隨即騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車離去。嗣經警接獲報案後調閱案發地點監視器畫面而循線查獲。

二、原審之論罪　　

    核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。

參、本案構成累犯且應加重其刑　

一、按刑法第47條第1項所規定累犯之加重，以受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關，但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據(最高法院111年度台上字第3143號判決意旨參照)。

二、本案起訴書之犯罪事實欄載明：「潘瑞文前曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院以107年度簡字第1274號判決判處有期徒刑4月確定，甫於民國108年2月28日執行完畢出監」，且於「證據並所犯法條欄」記載：「另被告前曾受有期徒刑之執行完畢，此有本署刑案資料查註紀錄表1份在卷可查，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依同法第47條第1項規定加重其刑」之旨；嗣於原審審理期日中，迨被告當庭對法官所提示並告以要旨之前科資料（即臺灣高等法院被告前案紀錄表及檢察官提出之刑案資料查註紀錄表）表達並無意見之後，公訴檢察官除主張被告構成累犯外，並於科刑辯論時更進一步具體說明：「潘瑞文前曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院以107年度簡字第1274號判決判處有期徒刑4月確定，甫於民國108年2月28日執行完畢出監，有被告該刑事判決書以及刑事案件查註紀錄表可證，被告再於111年1月27日為本件竊盜犯行，其刑罰反應力薄弱，且本案並無『應量處最低本刑，否則即生罪責不相當而有過苛情形』，請審酌大法官釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項規定，加重其刑」（見原審卷第135、136、137頁）；又於本院審理時經公訴檢察官重申：「被告前犯毒品罪受有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本案，之前也有多次竊盜犯行判拘役，依被告前科資料顯示被告刑罰反應力薄弱，應依累犯規定加重其刑」等語（見本院卷第130、118頁），被告對於公訴檢察官於本院主張其構成累犯之前科資料再次表示無意見（見本院卷第127、129頁）。由上可知，起訴檢察官已於起訴書明確記載「被告構成累犯」之前科事實及證據，並將證物一併送交法院，而就被告構成累犯之事實，業為主張且具體指出證明方法，並非單純空泛提出被告之前案紀錄而已，暨被告於原審及本院審理期日亦對所提示上載其構成累犯事實之派生證據，並不爭執；又於原審及本院審理時，公訴檢察官均於被告並不爭執自己所涉本案係屬累犯之後，進而指明被告有刑罰反應力薄弱之情，並明確請求法院「應依累犯規定」對被告「加重其刑」；此外，檢察官上訴書更提出臺灣屏東地方法院109年度簡字第2100號判決書、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表，具體指出被告於108年2月28日執行完畢出監後，於108年12月、109年3月分別犯竊盜罪，經法院判處拘役20日、10日，應執行拘役25日確定，於110年8月26日拘役執行完畢，詎被告不思警惕，旋於111年1月27日再犯本案，足見前次刑罰執行並未收得矯正被告行為之教化效果，堪認被告具有特別惡性，且對刑罰反應力薄弱，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，較為妥適等語（見本院卷第9至42頁）；承上所述，應認檢察官於原審及本院已就「應（依累犯規定）加重其刑」之事項，盡其強化說明（舉證）之責任（最高法院111年度台上字第4354號判決意旨參照）。揆諸前揭說明，被告所不爭執之刑事案件查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表等派生證據，經法院依法踐行調查證據程序後，即得採為判斷被告是否構成累犯之依據，於認被告構成累犯後，始須再進而於後階段，就檢察官所指「應加重其刑」事項，裁量究否應予加重。

三、查被告前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以107年度簡字第1274號判決判處有期徒刑4月確定，於108年2月28日縮刑期滿執行完畢等情，有檢察官所提出之刑案資料查註紀錄表及卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見偵卷第24頁、本院卷第71至72頁），且被告對於本案構成累犯亦坦認無訛（本院卷第127頁），是被告於受有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告未因前罪徒刑執行完畢而有所警惕，再於108年12月、109年3月分別因竊盜案件經判處拘役20日、10日，應執行拘役25日，於110年8月26日易科罰金執行完畢，業經檢察官提出臺灣屏東地方法院109年度簡字第2100號判決書、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表為憑，被告復又於本案再犯竊盜罪，足見被告並未因前罪徒刑執行完畢而心生警惕，竟仍一再犯罪，檢察官因此主張其刑罰反應力薄弱（見檢察官上訴書第6頁、本院卷第130頁），洵屬有據，又依司法院釋字第775號解釋意旨，被告本案犯罪情節，並無因累犯加重其最低本刑致生超過其所應負擔罪責之情事，爰依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

肆、上訴論斷　　

一、原審認被告罪證明確，據以論處被告罰金3,000元，罰金如易服勞役，以1,000元折算1日，固非無見。惟本案檢察官就「被告構成累犯」、「應加重其刑」之事實，均業為主張且具體指出證明方法，原判決以檢察官未具體指出被告構成累犯之證明方法，認無從按刑法第47條第1項規定審酌是否加重其刑，而未依累犯規定加重其刑，即有違誤；佐以被告另犯竊盜之前案業遭判處拘役20日（竊取豬肉乾1包，偉特糖1條，共值141元，未賠償）、10日（竊取偉特糖2條，共值64元，已賠償），應執行拘役25日確定，已如前述，在此情況下，原審就本案再犯且情節更為嚴重（竊取現金500元）之竊盜犯行僅量處罰金3,000元之刑，其量刑顯然失之過輕，亦有未合。是以，檢察官上訴意旨據此指摘原判決未依累犯規定加重其刑，且有量刑過輕之違誤，即屬有理由，自應由本院將原判決關於科刑之部分予以撤銷改判。

二、審酌被告四肢健全，非無謀生能力，卻不思以正當管道獲取所需財物，恣意竊取他人之物，欠缺尊重他人財產法益之觀念，造成他人財產損失，誠屬不該，應予非難；惟念被告犯後坦承犯行，然尚未與告訴人達成和解或適當賠償告訴人所受損失；又除前述據以論處累犯之前科部分不予重複評價外，被告自96年起即有多次竊盜前科紀錄，最近一次經法院判處應執行拘役25日，已如前述；兼衡被告自述工專肄業之智識程度，目前幫忙父親做修補輪胎工作、偶爾打零工，與父親同住等經濟、生活狀況（見原審卷第136頁、本院卷第129頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。

三、本案係檢察官以原審未依累犯規定加重其刑而致量刑過輕為由提起上訴，而經本院認上訴有理由，本院原得量處較重於原判決所處之刑，要無牴觸不利益變更禁止原則之疑慮。至原判決雖將被告前開構成累犯之施用毒品前科紀錄納入量刑審酌，惟原判決既認「被告尚曾因竊盜案件，經法院判處罪刑，足見被告素行非佳」，卻就本案僅量處罰金3000元之刑，反較前案之宣告刑拘役20日、10日更低，則原判決究否確已將被告之前科素行納為量刑審酌事項，非無疑義。況既經本院撤銷原判決之宣告刑部分，而於依累犯規定加重被告之刑後，再綜合審酌刑法第57條所列各款科刑標準（構成累犯部分除外，未予重複評價）之一切情狀，認應量處被告如主文第二項所示之刑，始符罪責相當，雖較重於原判決所處之刑，仍不生重複評價或過度評價之問題，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳新君提起公訴，檢察官楊婉莉提起上訴，檢察官許月雲到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

                  刑事第一庭    審判長法  官  邱明弘

                                      法  官  黃宗揚

                                      法  官  林書慧

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  林昭吟