112年度上更二字第2號

上  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  李垣儒

選任辯護人  王建元律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院109年度訴字第327號，中華民國110年1月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第23084號、109 年度偵字第2960號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：

原判決關於其附表一編號2部分（含罪刑及沒收）撤銷。

李垣儒販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。未扣案如附表二編號5、21所示之物（均含SIM卡）及犯罪所得新臺幣捌仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、李垣儒明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命犯意，於附表一（即原判決附表三）所示時間，以其所有（持）如附表二編號5、21所示門號0000000000、0000000000號行動電話與林Ｏ宇持用門號0000000000行動電話聯繫，談妥李垣儒以新臺幣（下同）8000元價格販賣甲基安非他命予林Ｏ宇後，李垣儒即於附表一編號5所示通聯結束時間稍後不久，在高雄市○○區○○路000號統一超商前，販賣甲基安非他命予林Ｏ宇，並向林Ｏ宇收取價金8000元而完成交易。嗣因林Ｏ宇另涉販賣毒品案件，經警於民國108年11月4日10時30分許，持搜索票在其位在高雄市○○區○○街000號3樓之1住處執行搜索，扣得第一級毒品海洛因11包、第二級毒品甲基安非他命2包（林Ｏ宇部分由檢察官另行偵辦），再經檢察官指揮高雄市政府警察局刑警大隊員警溯源偵辦，於同年12月4日在高雄市○○區○○路00巷00弄0號拘提李垣儒，並扣得附表二編號5、21所示行動電話（均含SIM卡）。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查，證人林Ｏ宇於108年11月5日第二次警詢時證稱：附表一所示電話通聯內容，是我表示要向被告李垣儒購買8000元的（甲基）安非他命，本次有交易成功，交易時間為108年9月17日01時45分左右，地點在高雄市○○區○○路000號7-SEVEN前，被告將安非他命交給我，我將8000元交給被告等語（見警二卷第156至157頁），已詳述本件毒品之交易經過；惟嗣於原審改稱：108年9月17日這天的通聯，是我叫被告幫我拿8000元的海洛因，被告有叫對方來，在樓下7-11那邊。我不是向被告買的，是請他幫我跟對方拿的等語（見原審卷第266頁），此與其前於警詢證述內容不符。本院審酌證人林Ｏ宇之第二次警詢筆錄，係其於108年11月4日為警查獲後之隔日所製作，距離案發時間較近、記憶猶新，且員警於詢問時有提示與本件相關如附表一所示通訊監察譯文供其逐一檢視，所詢事項具體、明確，較不易與其他之毒品交易混淆，而其前開陳述係員警依一問一答所製作，並無證據證明製作過程中有何不法或不當之情事，且依筆錄作成之過程、內容等外在環境加以觀察，其於警詢陳述顯非憑空捏造構陷，又無來自被告在場壓力，亦無充裕時間考量斟酌利害關係再決定如何供述，其受外力干擾程度較低，應較為真實之證述。反觀證人林Ｏ宇嗣於109年11月5日在原審之證述，因距離案發後已久，且距離上開第二次警詢筆錄之時間又相隔約1年，記憶不若上開製作警詢筆錄時清晰，況且又有被告同庭在場之壓力，其受外力干擾程度較高，較難期待其能為真實之證述。綜此各情，本院認證人林Ｏ宇於第二次警詢所為之陳述，具有可信之特別情況，且其所證之經過，亦為證明被告有無本件販賣甲基安非他命毒品予林Ｏ宇之犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應有證據能力。

二、除上開所述外，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院均同意有證據能力（見本院上更二卷第178、230頁），本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，且經本院於審判期日依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告李垣儒否認有販賣毒品犯行，辯稱：我沒有賣海洛因或甲基安非他命給林Ｏ宇，這次是林Ｏ宇向我購買盲包8000元，不是我賣毒品給他，況且我與林Ｏ宇為附表一所示通聯譯文後並未見面云云。經查：

㈠、被告於附表一編號1至5所示時間，以其所有（持）門號0000000000、0000000000號行動電話與持用門號0000000000行動電話之林Ｏ宇聯繫，為附表一所示通話內容等情，業據被告於警詢、原審及本院供承在卷（見警二卷第10至15頁，原審卷第276至279、376至377頁，本院卷上更二卷第178至179頁），並經證人即購毒者林Ｏ宇於警詢及原審證述綦詳（見警二卷第151至156頁，原審卷第276至279頁），且經原審勘驗該監聽錄音光碟明確，並製有勘驗筆錄存卷可參（見原審卷第276至279頁。按：編號2部分係由被告撥打電給予林Ｏ宇，原審勘驗筆錄誤載為林Ｏ宇撥打給被告），此部分事實，堪以認定。

㈡、證人林Ｏ宇於108年11月4日為警查獲後，於隔日即同月5日製作第二次警詢筆錄時，經警提示附表一編號1至5所示通訊監察譯文供其逐一檢視後（即監察門號0000-000000號，於108年09月17日00時26分至同日11時25分，即R1至R5計5通）證稱該通聯譯文內容係其與被告之對話，並進一步證述：「（「我是可以8張給你啦」為何意思？）是我表示要向他購買8000元的安非他命《即甲基安非他命，下同》。」「（本次是否有交易成功？交易時間、地點為何？）有交易成功。交易時間為108年9月17日01時45分左右，地點在高雄市○○區○○路000號7-SEVEN前。」「（承上，本次何人將毒品交給你？你將購毒金錢交予何人？）李垣儒將安非他命交給我。我將8000元交給李垣儒。」「（本次你與李垣儒毒品交易是否為調貨、合資行為？或單純毒品買賣關係？）是單純向李垣儒購買安非他命。」「（你購得後有無施用？施用後是否確定是安非他命毒品？）有施用。是。」等語；另補充證稱：「（你是否《向》李垣儒購買海洛因毒品？何時？何地？）我有向李垣儒買海洛因毒品，但我沒錢給他，因為我有工作，他說我有工程請款後再給他錢。何時購買我時間忘了，地點在高雄市新興區中正路與復興路口。在中正路上的7-SEVEN向他購買。」等語（見警二卷第156至157頁）。可知證人林Ｏ宇於108年11月4日為警查獲後，於隔（5）日製作第二次警詢筆錄時即明確證稱「附表一所示對話內容係其與被告在談論交易8000元甲基安非他命」之事，並能夠區辨本件（次）向被告購買毒品之種類（甲基安非他命）與其他向被告購買海洛因之差別（例如：本件販賣甲基安非他命之地點在高雄市○○區○○路000號7-SEVEN前，有將8000元購毒價金交付給被告；至其他另向被告購買海洛因之地點則在高雄市新興區中正路與復興路口附近7--SEVEN，但當日並未交付購毒價金給被告），核其證詞與附表一所示通訊監察譯文內容無違，佐以被告於偵訊供稱證人林Ｏ宇與其並無仇隙等語（見偵一卷第11頁），衡情證人林Ｏ宇應無虛構不實之毒品交易情節而誣指被告之動機及必要，足見證人林Ｏ宇第二次於警詢之證述應非憑空杜撰，而具有高度可信性。

㈢、參以，被告於原審亦自承，上開附表一監聽譯文中之「8 」，是指8000元等語（見原審卷第377至378頁）。再核之證人林Ｏ宇前開所述，與附表一編號2所示通訊監察譯文所示，其中被告與林Ｏ宇雙方尚且言及「A（林Ｏ宇，下同）：我是可以8 張給你啦」「B （被告，下同）：8 張給我」；「B：你不要在（應係「再」之誤）講那些了啦」「A：半支？半支」等語，顯示證人林Ｏ宇確有與被告達成以「8張」為代價，而取得「半支」之某物之協議一節，互可勾稽。酌以被告經警詢以其與林Ｏ宇如附表一所示通聯內容，意思為何？答稱：「本次內容是我要向林Ｏ宇購買安非他命毒品8000元。」等語（見警二卷第10至15頁），經警提示附表一編號2中「A：我是可以8 張給你啦」、「B：8張給我」之內容，詢以該對話為何意？被告答稱：林Ｏ宇要拿8000元還我，叫我過去拿等語（見警二卷第15頁），且從未提及其與證人林Ｏ宇間有盲包交易之情事，況倘被告如附表一所示通話內容係有關盲包交易，而與毒品無涉，被告於警詢何以就此有利與己之事項從未言及，可見並無被告所稱與林Ｏ宇為盲包交易8000元之事，足徵證人林Ｏ宇於第二次警詢證述向被告購買8000元甲基安非他命等情，應屬真事而可採信。

㈣、附表一所示通聯內容，雖被告與林Ｏ宇均未言明購買毒品為甲基安非他命，惟衡之甲基安非他命第二級毒品，其販賣行為向為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事，毒品交易均係隱密進行，買賣雙方為躲避查緝，通訊聯絡時鮮有明白直接以「毒品」、「（甲基）安非他命」等名稱或相近之用語稱之，多係以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，因之，依上開通聯內容，雖未見其等分別明言購買毒品甲基安非他命之說詞，惟依前揭事證，既足以證明被告有與林Ｏ宇交易海洛因毒品之情節並非子虛，自難以其等前揭通聯僅見隱晦字詞，即謂被告無本件販賣甲基安非他命犯行。

㈤、至證人林Ｏ宇嗣於109年4月28日偵訊時，雖改稱本件向被告購買之毒品為「海洛因」（見偵一卷第176至177頁），此與其先前於108年年11月5日第二次警詢證稱：附表一所示電話通聯內容，是我表示要向被告購買8000元的「（甲基）安非他命」等語不符（見警二卷第151至157頁）。惟按同一供述證據有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院非不可基於經驗法則，斟酌其他卷證資料，作合理之比較，取捨定之。本院審酌證人林Ｏ宇108年11月5日第二次警詢，係其於108年11月4日為警查獲後之隔日所製作，距離本件案發時間較近，且員警於詢問時有提示與本件相關如附表一所示通訊監察譯文供其逐一檢視，所詢事項特定、明確，較不易與其他之毒品交易混淆。反觀證人林Ｏ宇於109年4月28日偵訊時，距離其於108年11月5日製作警詢筆錄，前後已相隔近半年、且距離本件案發時間較久，況檢察官於偵訊時並未提示附表一所示通訊監察譯文供其檢視，自難排除證人林Ｏ宇係因時間較久、記憶已較模糊，而有與其他毒品交易混淆之情形發生，參以被告於警詢時，經警詢以其與林Ｏ宇如附表一所示通聯內容之意思為何時，被告亦答稱：「本次內容是我要向林Ｏ宇購買安非他命毒品8000元。」（見警二卷第10至15頁），已如前述，因此本院綜上各情相互勾稽，認定本件被告販賣給林Ｏ宇之毒品種類為第二級毒品甲基安非他命。

㈥、另證人林Ｏ宇於原審翻異前詞證稱：108年9月17日這天的通聯，是我叫被告幫我拿8000元的海洛因，被告有叫對方來，在樓下7-11那邊。我不是向被告買的，是請他幫我跟對方拿的等語（見原審卷第266頁），然此不僅與其前於警詢證述內容不符，亦與被告所辯係盲包交易有異，復與前開通聯譯文內容所示不符，足見證人林Ｏ宇此部分所述，應係廻護被告之詞，不足採認，自難據為有利被告之認定。

㈦、至被告雖舉證人翁Ｏ鋐為證，並經證人翁Ｏ鋐於本院上訴審證述：以其第三人之身分看附表一所示被告與林Ｏ宇之通聯內容，他們雙方類似是在說盲包的事情等語（見本院上訴卷第221至223頁）；惟證人翁Ｏ鋐亦證稱：前開通聯內容中，被告與林Ｏ宇在講的內容，我不瞭解，認為他們雙方類似是在說盲包的事情，是我自己的猜測等語（見本院上訴卷第223至224頁），足見證人翁Ｏ鋐並無法證明被告與林Ｏ宇係就盲包交易而為上開通聯，純係其個人基於主觀推測所為之認定，自難據此逕認被告無本件販賣甲基安非他命之犯行。

㈧、證人林Ｏ宇於偵查中固曾稱：當天被告有帶另一人到超商與我見面，我拿錢給被告，被告馬上轉交給另外那個人等語（見偵一卷第177頁）。惟證人林Ｏ宇本件購買甲基安非他命，無論交易金額、數量、交付地點，均係由其與被告聯繫、磋商，縱確有該不詳人士存在，亦可見該名不詳人士並未介入林Ｏ宇與被告之毒品交易事宜，故此次甲基安非他命交易之當事人係被告與林Ｏ宇，應可認定，自難僅以被告與林Ｏ宇交易完成後，即將所收取之價金交付予不詳人士，即認被告並非此次毒品交易之當事人（賣方），而謂其所為應該當幫助林Ｏ宇施用第二級或轉讓第二級毒品罪。從而，辯護人於本院上訴審主張被告如有上揭所為，至多論以幫助施用或轉讓毒品罪云云，無可憑採。

㈨、政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為查緝甚嚴，非可公然為之，況甲基安非他命毒品之價格昂貴，取得不易，凡為販賣者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之行為，是販毒者其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，可見被告上揭販賣甲基安非他命予林Ｏ宇之所為，若無利可得，其實無甘冒重刑之風險而為販賣之舉，故其當有販賣甲基安非他命營利之意圖甚明。

㈩、綜上所述，被告前揭所辯並無足探，本件事證明確，被告販賣甲基安非他命犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠、被告行為後，109年1月15日公布之毒品危害防制條例第4 條、第17條，自109年7月15日（即公布後6個月）施行，其中第4條第2項之販賣第二級毒品之法定刑「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，提高為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以修正前之規定較有利於被告，自應適用行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定論處。

㈡、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有甲基安非他命毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。本件檢察官起訴被告係犯修正前同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（販賣客體為海洛因），然經本院審理後，認被告係犯修正前同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（販賣客體為甲基安非他命），尚有未合，惟依目前審判實務，起訴販賣第一級毒品之事實，與購毒者所述購買毒品之種類、品項或分級不同，但販賣之對象、犯罪日時、處所、方法、行為態樣及侵害法益並無二致者，若於被告防禦權之行使無妨害，基於訴訟經濟之要求，可認起訴販賣毒品之基本事實同一，而變更起訴法條審判（最高法院111年度台上字第5252號判決意旨參照）。據此，本院變更檢察官之起訴法條為修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，並告知檢察官、被告及辯護人變更後之犯罪事實暨所犯法條後（見本院上更二卷第173、229、245頁），依法予以審理。

三、上訴論斷：

㈠、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：⑴本件被告販賣予林Ｏ宇之毒品種類為第二級毒品甲基安非他命；原判決認定係檢察官起訴所指之第一級毒品海洛因，已有違誤。⑵扣案附表二編號3所示現金3萬5900元，被告供稱係其自己身上的錢，並非犯罪所得（見原審卷第111 頁），而本件被告犯罪時間係在108年9月17日，然上開現金係警方於108年12月4日查扣（此有高雄市政府警察局刑事警察大隊108年12月4日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可稽，見警二卷第23至27頁），二者時間相距逾2月，則該筆款項中之8000元是否係被告本件犯罪所得，確有疑義，且卷內並無足夠證據可以證明該3萬5900元中之8000元係被告本件販賣甲基安非他命予林Ｏ宇之所得，不得逕認為犯罪所得而宣告沒收；原判決未具任何理由，逕予宣告沒收，同有未當。被告上訴否認犯罪及檢察官上訴主張原判決依刑法第59條規定酌減為不當，雖均無理由，惟原判決就被告如其判決附表一編號2部分既有上述之瑕疵，自應由本院將原判決關於其判決附表一編號2部分（含罪刑及沒收）均撤銷改判。

㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命有害於人體，不僅助長毒品氾濫之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，對社會治安有負面影響，竟無視法律禁令，販賣予林Ｏ宇（1次），應予責難。復酌以被告前有多次違反毒品危害防制條例、偽證等前案紀錄，且甫因毒品案件假釋出監，假釋期間再犯本案（不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行難謂良好，暨衡以被告之犯罪動機、手段、販賣次數、犯罪所生危害，及其自陳之智識程度、生活狀況等一切情狀（詳本院上更二卷第249頁），量處如主文第二項所示之刑。

㈢、沒收：

  ⒈原扣案如附表二編號5、21所示行動電話（均含SIM卡），均係被告所有，業經被告供陳在卷（見原審卷第385頁），並為被告犯本件販賣第二級毒品犯罪所使用之物，已如前述；惟上開扣押物前於本院更一審判決被告無罪後，於案件尚未確定前，業經本院更一審於111年9月5日以111年度上更一字第13號裁定准予發還予被告，並由被告委請代理人李麗美於111年12月6日向本院領回，此有上開發還扣押物裁定、本院刑事科借調贓證物品條及扣押物受領書在卷可憑（見本院上更一卷第281、293至295頁，本院上更二卷第250至252頁），就現狀以觀，該扣押物已回復未扣押前之狀態，應改按未扣押之方式宣告沒收、追徵。據此，被告上開供本件犯罪使用如附表二編號5、21所示行動電話，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定追徵其價額。

  ⒉被告販賣第二級毒品甲基安非他命給林Ｏ宇所得8000元，核屬其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

  ⒊至附表二所示其他（原）扣押物，並無證據證明與本件有何關聯，爰均不為沒收、追徵之諭知（註：已裁定發還被告部分，詳見上開本院發還扣押物裁定及扣押物受領書）。

四、被告其他被訴如原判決附表一編號1、3販賣第一、二級毒品部分，原審判決無罪後，業經本院上訴審駁回檢察官之上訴確定，不另論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官陳宗吟提起上訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　31　　日

                  刑事第五庭    審判長法  官  簡志瑩

                                      法  官  曾鈴媖

                                      法  官  唐照明

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　31　　日

                                      書記官  梁雅華

《修正前毒品危害防制條例第4條第2項》

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒

刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。