臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第153號
上 訴 人
即 被 告 謝易辰
選任辯護人 鄭瑜亭律師
上列上訴人因妨害秩序等案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第463號，中華民國111年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第20162、21403號、111年度偵字第6127、9208號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決有關妨害秩序、剝奪行動自由部分，均撤銷。
謝易辰犯在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑柒月。
事 實
一、圖利供給賭博場所部分(未上訴，已據原審判決確定)：
謝易辰意圖營利，基於供給賭博場所之犯意，先於民國110年6月間某日，以其使用之電子設備連結網際網路至由姓名年籍不詳之成年人所架設經營之「九州娛樂城」、「包你發娛樂城」、「至尊娛樂城」，並向不詳年籍之成年男子申請取得帳號、密碼，成為上開賭博網站之代理商（俗稱組頭）。而該等網站係以百家樂、妞妞、賽馬等對賭模式下注與賭客對賭，賭客若未押中，則簽注金歸網站經營者取得，若賭客押中比賽結果，即可依賠率取得下注金額95至98%計算之賭金，謝易辰則可從中抽取約7%之佣金。而後謝易辰於110年7月間某日，以其上開身分開通1個帳號供林韋豐至上開網站參與下注賭博，在3、4天內投注賭博金額累計達新臺幣（下同）201萬元。
二、妨害秩序部分：
謝易辰因不滿林韋豐積欠上開201萬元賭債未還，竟為首謀，於110年9月12日19時至20時許，以通訊軟體微信，聯絡友人李俊陞、吳俊峯、盧俊銘、龔品荃、謝岳璋（綽號：阿明）、趙振閔（綽號：阿合）（該6人被訴部分由原審另行審結）等人，共同基於妨害秩序、強制之犯意聯絡，於同日21時22分許，由吳俊峯駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載李俊陞、龔品荃，謝易辰則駕駛懸掛他車0189-QW號車牌之自用小客車搭載盧俊銘、謝岳璋，趙振閔則單獨騎乘普通重型機車，至高雄市○○區○○街000號「愛河之心」大樓前。謝易辰等人到場後，先由謝易辰駕車躲藏在大樓對面巷內，吳俊峯則將車輛停在林韋豐使用之車牌號碼000-0000號自用小客車後方，再佯裝路人向大樓管理員表示該車擋住通道要求車主移車，經大樓管理員聯絡林韋豐後，林韋豐與女友蔡依萍乃下樓，謝易辰見狀，旋即駕車逆向駛來阻擋林韋豐離去，並與李俊陞、吳俊峯、盧俊銘、龔品荃、謝岳璋、趙振閔等人下車一擁而上，藉由謝易辰所駕車輛及人數優勢，將林韋豐團團圍住不讓其離去，續而由謝易辰、盧俊銘各持球棒1支、李俊陞、謝岳璋、趙振閔徒手毆打林韋豐、吳俊峯則在旁助勢，林韋豐因而受有頭部挫傷、臉部挫傷、背部挫擦傷、四肢多處挫傷之傷害（傷害部分未據告訴），被迫在場與謝易辰協商債務，而行無義務之事。
三、剝奪行動自由部分：
嗣因謝易辰要求林韋豐隨車至他處協商，林韋豐不願就範，謝易辰、盧俊銘、李俊陞、吳俊峯、龔品荃、謝岳璋竟共同基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡，先由謝易辰、吳俊峯、盧俊銘將林韋豐強行推進車牌號碼0000-00號自用小客車後座，謝岳璋則自後扶住林韋豐，再由謝易辰將林韋豐戴上口罩遮住眼睛、以手銬銬住林韋豐雙手，續由謝易辰駕駛上開車輛，謝岳璋坐在副駕駛座，盧俊銘則坐在後座林韋豐身旁右側，並出言向林韋豐恫稱：如果不配合，要拿刀子捅你等語，以上開方式剝奪林韋豐之行動自由。而後，由龔品荃駕駛林韋豐上開車牌號碼000-0000號自用小客車、李俊陞駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載吳俊峯，分別跟隨在謝易辰所駕駛之自用小客車後方，於同日23時許，駛至燕巢區金山路（高幹金山82）電線桿旁某處山區。謝易辰喝令林韋豐下車後，遂要求林韋豐立刻聯繫管道還款，經林韋豐陸續聯絡友人「宥任」、母親林惠貞均未果。期間謝易辰聽聞上開車牌號碼000-0000號自用小客車非林韋豐所有，即命龔品荃駕駛該車輛至高雄市燕巢區阿公店水庫附近之停車場，由車主自行取回，再由吳俊峯及謝岳璋駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車接應龔品荃，而後各自返回住處。另一方面，李俊陞見林韋豐已被剝奪行動自由且在處理債務之事，故先行離去。而謝易辰、盧俊銘則續將林韋豐載至高雄市內門區紫竹寺附近，要求林韋豐聯絡還款。嗣因謝易辰擔憂遭警查緝，且林惠貞已於電話中擔保將負責處理債務，林韋豐復承諾每月還款5萬元，謝易辰、盧俊銘方於110年9月13日8時許，將林韋豐載至高雄市○鎮區○○○○○○○路00號某寵物店前，令林韋豐下車離去，共剝奪林韋豐行動自由約10小時之久。嗣因警方獲報後循線追查，而悉上情。
四、案經高雄市政府警察局（下稱市警局）三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、審理範圍：刑事訴訟法第348 條第1項規定：「上訴得對於判決之一部為之」。本件被告僅就原判決不得易科罰金之2罪提起上訴，檢察官並未就原判決被告所犯3罪提起上訴，依上開規定，原判決被告所犯圖利供給賭博場所罪之得易科罰金部分因已確定，自非本案上訴應予審理之範圍。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第82頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上揭妨害秩序、剝奪行動自由之事實，業據上訴人即被告謝易辰(下稱被告)於原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即被害人林韋豐、被害人之女友蔡依萍、被害人之母親林惠貞、證人即共同被告李俊陞、吳俊峯、盧俊銘、龔品荃、謝岳璋、趙振閔分別於警詢、偵查之證述相符，並有市警局三民第一分局110年9月13日高市警三一分偵字第11072642100號函、市府警局110年10月12日高市警刑鑑字第11035895700號函暨指紋鑑定書、高雄市○○○○○000○0○00○○○○○○○○○○○○○○○000○0○00○○○○路○○○○號碼000-0000號車輛之勘驗採證同意書各1份、指認犯罪嫌疑人紀錄表7份，以及至尊娛樂城網站截圖相片1張、市警局三民第一分局蒐證照片26張、110年9月12日案發地及前後行車紀錄器影像44張、檢察官提示之照片10張、被害人遭押至高雄市燕巢區金山路電線桿照片2張、被告釋放被害人之高雄市○○區○○○路00號照片2張附卷可憑，足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。從而，本案事證明確，被告上開2犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪的理由
㈠按刑法上所謂「首謀」，係指犯罪之行為主體為多數人，其中首倡謀議，而處於得依其意思，策劃、支配團體犯罪行為之地位者而言。查被告與被害人間有債務糾紛，故邀集李俊陞、吳俊峯、盧俊銘、龔品荃、謝岳璋、趙振閔共同前往案發現場暴力討債等情，前已敘明，顯見被告確處於首倡謀議，而得依其意思策劃、支配在現場實施強暴行為之首謀地位。而被告在現場有持鋁製球棒毆擊被害人，亦已參與下手實行強暴行為。又被告等人在住宅大樓前道路之公共場所聚集，以人多之勢圍堵、毆打被害人，所為已危害安寧且造成附近民眾恐慌不安，足證被告所為客觀上已妨害秩序，主觀上亦具有妨害秩序之犯意，該當刑法第150條第1項後段之構成要件甚明。
㈡核被告就事實欄二所為，係犯刑法第150條第1項後段之在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪、同法第304條第1項之強制罪；就事實欄三所為，係犯刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪。又被告與李俊陞、吳俊峯、盧俊銘、龔品荃、謝岳璋、趙振閔就上開妨害秩序、強制之犯行，與李俊陞、吳俊峯、盧俊銘、龔品荃、謝岳璋就上開剝奪他人行動自由之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告以一行為同時觸犯在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪及強制罪，為想像競合犯，應從重論以在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重事由：
1.被告無依刑法第150條第2項加重之必要：
按犯刑法第150條第1項之在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪，而有一、意圖供行使之用而攜帶危險物品者；二、因而致生公眾或交通往來之危險者，得加重其刑至二分之一，刑法第150條第2項定有明文。上開得加重條件，屬於相對加重條件，是以，法院應依個案具體情節，考量當時客觀環境、犯罪手段情節及行為危害之影響程度、被告涉案程度等情狀，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。本院審酌被告持鋁製球棒，係欲供行使而攜帶之危險物品，且被告為首聚眾在公眾往來通行之道路上毆打被害人，行為實應非難，惟其犯後坦承犯行，且於偵查中向被害人道歉並達成和解，被害人因此撤回告訴乙節，此有刑事撤回告訴狀暨陳述意見狀、和解書各1份在卷可稽，惡性稍減。復參酌全案情節及被告行為對社會秩序所生危害程度，認未加重前之法定刑應足以評價其犯行，尚無依刑法第150條第2項規定加重其刑之必要。
2.累犯：
⑴按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎；所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求。又基於精簡裁判之要求，即使法院論以累犯，無論有無加重其刑，判決主文均無庸為累犯之諭知（最高法院110年度台上大字第5660號裁定參照）。
⑵查被告前因賭博案件，經臺灣橋頭地方法院以107年度簡字第2261號判決判處有期徒刑2月確定，並於108年2月19日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院前案紀錄表為證，被告5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，固均構成累犯；惟本件檢察官並未主張及舉證被告應依累犯規定加重其刑，本院自無庸就累犯是否加重其刑予以論述。
㈣辯護人固為被告請依刑法第59條規定減輕其刑。惟按刑法第59條原規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，於94年間修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」其修正理由第1點表明：「現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。」足見立法者透過修法以規範法院從嚴適用刑法第59條（最高法院105年度台上字第253號判決參照）。查被告正值青年，不思循正當合法方式獲取財物，竟貪圖不法利益而供給賭博場所，且為追討賭債，邀集李俊陞等6人分持球棒2支公然於被害人住處大樓下，共同毆打被害人成傷，復以暴力澈夜剝奪被害人行動自由達10小時之久，其於公共場所公然犯罪，且犯罪手段係以暴力為之，被害人受傷非輕，其犯行對公共秩序危害重大，被告事後雖與被害人達成和解，惟此係刑法第57條量刑有關犯後態度之審酌事由，尚難認被告犯罪情狀顯可憫恕，而遽依刑法第59條減輕其刑。是辯護人此部分所請，尚無可採。
四、上訴論斷的理由
㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：本件被告所犯妨害秩序及剝奪行動自由2罪，係起因於被害人積欠被告201萬元賭債而發生，先前被告與被害人僅就傷害部分為和解筆錄(偵二卷第53頁)，雖未就此關於賭債部分有所處理，惟被告於本院審理中已陳明對被害人拋棄此201萬元之賭債，因未能聯繫被害人簽立此部分和解書，其已就此免除201萬元之意思表示為公示送達，此有被告向原審法院提出之意思表示公示送達聲請狀在卷可稽(本院卷第133-138頁)。原審未及審酌此情尚有未恰。被告上訴意旨執此指摘原判決此部分量刑過重不當，為有理由，自應由本院將原判決有關妨害秩序及剝奪行動自由部分，均撤銷改判。
㈡爰審酌被告為追討被害人因賭博而積欠之債務，竟不思以合法理性之手段解決，竟為首謀，邀集李俊陞、吳俊峯、盧俊銘、龔品荃、謝岳璋、趙振閔等人，在大樓住宅前之道路上對被害人下手毆打實施強暴行為，使被害人被迫留在現場協商債務，行無義務之事，並造成公眾恐懼不安而破壞當地之安寧秩序與社會治安。嗣再因被害人不願配合，即強行將被害人推入車內，令被害人籌措資金還款，與李俊陞、吳俊峯、盧俊銘、龔品荃、謝岳璋共同剝奪被害人行動自由長達10小時之久，法益侵害性非微，所為自難輕縱；惟念及被告犯後坦承犯行，並已與被害人達成和解，惡性稍減；於本院審理中復向法院陳明對被害人免除201萬元之賭債，不再追討此債務；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、犯罪分工中之角色，前科素行，及其自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就得易科罰金之罪，諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收：
查扣案手機4支，分別為同案被告李俊陞、吳俊峯、盧俊銘、龔品荃所有，而非被告所有，爰不予宣告沒收。至未扣案之鋁製球棒1支、口罩1個、手銬1付，雖係被告分別供本案妨害秩序、剝奪行動自由犯罪所用之物，惟非屬違禁物，欠缺刑法上重要性，爰均不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳永章提起公訴，檢察官李啓明到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 1 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 毛妍懿
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 6 月 1 日
書記官 沈怡瑩
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第150條第1項
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處一年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處六月以上五年以下有期徒刑。
刑法第302條第1項
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。