112年度上訴字第291號

上  訴  人 

即  被  告  林育揚

選任辯護人  杜海容律師（法扶律師）

上  訴  人 

即  被  告  TAMAGAWA REIKO（中文名：王麗鶴）

選任辯護人  李建宏律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因過失致死案件，不服臺灣屏東地方法院110年度訴字第366號，中華民國112年3月2日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第477號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

乙○○犯過失致人於死罪，處有期徒刑捌月。

甲○○○ ○○       （中文名：王麗鶴）犯過失致人於死罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

一、乙○○與王麗鶴（日文名：甲○○○ ○○       ，日本籍，下稱王麗鶴）為夫妻，乙○○領有潛水教練專業協會Professional Association of Diving Instructors（國際潛水協會之一，國內潛水業者潛水資格認證主流，下稱PADI）所核發之開放水域水肺教練執照，王麗鶴領有PADI潛水長（Dive Master）之執照，2人共同在屏東縣○○鎮○○路000號，經營「墾丁Lidao dive麗島潛水店」。

二、乙○○、王麗鶴分別取得PADI潛水教練與潛水長執照，均屬潛水專業人士，自均應注意潛水時，需依照PADI手冊所載之各項規範進行潛水活動，即於潛水前、潛水中，均應評估風險，注意天侯、水況、參加者狀況，並因變數不斷的改變評估，並採取有效之團隊控制措施，保持並督導教練與潛客、潛伴間之距離，尤不可獨留潛水學員沒人照顧。

三、詎乙○○、王麗鶴先於民國000年0月間，招攬鯨井亮Ｏ、其妻鯨井愛Ｏ、其女鯨井南○（98年生，真實姓名年籍詳卷）及金井輝Ｏ、池上真Ｏ等人，至屏東縣恆春鎮大光路後壁湖區域（下稱後壁湖），進行3天之開放水域水肺潛水活動。乙○○、王麗鶴均明知108年8月15日當天恆春沿海為陣風9級，浪高2至3公尺，水中能見度僅2至3公尺，天候不佳。又乙○○、王麗鶴於同日10時27分許，在後壁湖軟珊瑚區，對鯨井亮Ｏ進行耳壓平衡訓練時，均見鯨井亮Ｏ反覆下潛上浮18至20次，顯有耳壓平衡困難之症狀，其等均得預見當日天候不佳，水中能見度不佳，應採取更有效之團隊控制行為，且在水中每下降10公尺，大氣壓力即增加1倍，鯨井亮Ｏ若繼續下潛，其耳膜可能因水中壓力因素造成耳氣壓傷（Barotrauma，即耳朵因大氣壓力造成耳膜受傷或破裂），潛客耳膜破裂後造成聽力喪失與不平衡感，即容易引發嚴重傷亡。乙○○與王麗鶴竟均疏於注意於此，於同日12時20分許，偕鯨井亮Ｏ等人，在屏東縣○○鎮○○路00○00號核三廠即後壁湖出水口處進行開放水域水肺潛水活動，嗣下潛30多分鐘後，見鯨井亮Ｏ在上開水域6米礁處，因水中壓力因素耳膜不適而自行做耳壓平衡之動作，且其潛伴鯨井愛Ｏ因供氧問題而離開鯨井亮Ｏ身旁，猶未採取更有效之團隊控制措施，並注意鯨井亮Ｏ之位置、狀況，於進行下潛至10米處欲減輕鯨井亮Ｏ耳朵不適之過程中，獨留鯨井亮Ｏ一人跟隨於後，而未注意鯨井亮Ｏ之位置及有無能力跟隨，致鯨井亮Ｏ失去蹤跡，嗣鯨井亮Ｏ終因右耳耳壓無法承受水中壓力，而致耳膜破裂、內耳聽骨損壞及出血，並在水中平衡感喪失，又未能獲乙○○、王麗鶴及時救援，因而溺水窒息死亡。

四、嗣乙○○發現鯨井亮Ｏ已不見蹤影，自行搜尋未果後，乙○○、王麗鶴旋於108年8月15日13時許，先行上岸並撥打110報警通報協尋，遲至同日14時20分許，方經威鯨救難協會通報，在上開後壁湖出水口右側離岸約100公尺處，發現鯨井亮Ｏ，經緊急送屏東縣恆春鎮南門醫院救治，鯨井亮Ｏ仍宣告不治死亡。

五、案經鯨井愛Ｏ告訴及臺灣屏東地方檢察署檢察官相驗後自動檢舉偵查起訴。

一、證據能力：

    按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告（下稱被告）乙○○、王麗鶴及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第110、266頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：

　　訊據被告乙○○、王麗鶴均矢口否認有何過失致死之犯行，被告乙○○及其辯護人辯稱：當天天候可以下水，沒有不佳，且被害人鯨井亮Ｏ在6米礁做耳壓平衡時，被告乙○○研判被害人耳壓有問題，有逆向阻塞的情形發生，便示意被害人跟著被告乙○○下潛，等從6米礁下來（下潛）到10米的地方時，回頭看被害人時已經不見了，被告乙○○有依逆向阻塞處理方式，並無過失，且當時被告乙○○手上還牽者小孩鯨井南○，其已盡義務照顧所有學員，被害人之死亡不能歸咎於被告乙○○云云。被告王麗鶴及其辯護人辯稱：當時被告王麗鶴全神貫注在鯨井南○及告訴人鯨井愛Ｏ身上，因鯨井愛Ｏ的氧氣瓶殘量過低，為確保鯨井愛Ｏ的安全，被告王麗鶴遂提供備用二級頭給鯨井愛Ｏ使用，斯時並未看見也不知道被害人正在做耳壓平衡動作，故被害人之死亡不能歸咎於被告王麗鶴，無因果關係及客觀可歸責性云云。經查：

　㈠被告乙○○、王麗鶴分別領有PADI所核發之開放水域水肺教練執照、潛水長執照，2人共同在屏東縣○○鎮○○路000號，經營「墾丁Lidao dive麗島潛水店」，被告2人於上開時間、地點擔任潛水教練，帶同無潛水經驗之初學者即被害人、告訴人鯨井愛Ｏ、被害人之女鯨井南○及其他潛客金井輝Ｏ、池上真Ｏ等7人，下水從事開放水域水肺潛水活動；上開7人下潛30多分鐘後，在核三廠即後壁湖出水口6米礁附近，被害人因溺水而在上開海域窒息死亡等事實，為被告2人所供陳在卷，核與證人即告訴人鯨井愛Ｏ、證人鯨井南○、劉Ｏ儀、林Ｏ偉、陳Ｏ廷、許Ｏ仁、金井輝Ｏ及鑑定證人劉景勳分別於偵查中及原審審理時之證述相符（見警卷第31至33頁，恆相一卷第19至23、45至47、111至128、149至153、183至189頁，原審院二卷第13至28、28至39、39至44、45至54、55至58頁，原審院三卷15至24頁），並有海巡署南部分署第六岸巡隊巡防士職務報告書、扣押證物照片、潛水裝備測驗所見照片、潛水紀錄照片、相驗照片、墾丁國家公園海域遊憩活動管理方案、全國法規資料庫水域遊憩活動管理辦法、現場示意圖、被害人南門醫療社團法人南門醫院乙種診斷書、被害人麗島潛水參加申請書、潛水錶記錄照片、相驗筆錄、臺灣屏東地方檢察署檢驗報告書、法務部法醫研究108年11月5日法醫理字第10800041540號函（檢發法醫研究所108醫鑑字第1081101859號解剖報告書暨鑑定報告書）、臺灣屏東地方檢察署辦案公務電話紀錄表、臺灣屏東地方檢察署相驗屍體證明書及海洋委員會海巡署南部分署第六岸巡隊109年度保字第427號扣押物品清單（見警卷第5至26、35至62、63至68、79至81頁，恆相一卷第49、53、59至81、109、135至148、165至175、195、201頁，偵卷第19至21頁）等在卷可稽，是此部分之事實，堪以認定。

　㈡按對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。刑法第15條前段定有明文。又刑法上過失不純正不作為犯之成立要件，係指行為人怠於履行其防止危險發生之義務，致生構成要件該當結果。而不純正之過失不作為犯須具備下列要件：⑴構成要件該當結果之發生、⑵行為人對於一定結果之發生，有防止之義務，即該行為人居於保證人地位，負有保證結果不發生之保證義務、⑶行為人有防止之可能、⑷行為人疏未注意防止而有過失、⑸疏未防止之過失行為與一定結果發生之間有相當因果關係、⑹不作為與作為行為間具有等價性，始能成立。本件被告乙○○、王麗鶴經營「墾丁Lidao dive麗島潛水店」，2人同為實際負責人，其與參與潛水之學員即被害人簽訂有潛水參加契約，依契約自同有確保相關訓練課程安全、採取適當控制措施及指揮監督，預防溺水事故之保證人地位，對於一定結果之發生，有防止之義務。

　㈢被告乙○○、王麗鶴均明知無潛水經驗之被害人有水下耳壓平衡適應困難之狀況，且得預見被害人下潛時可能造成耳膜因水下環境壓力受壓後受傷甚至破裂，造成被害人聽力喪失與不平衡感，而引發嚴重傷亡之可能性：

　⒈被告乙○○於原審審理時供陳：我在泳池有對被害人講過下潛過程中，如果覺得耳朵不舒服的時候，要做耳壓平衡的動作，於000年0月00日下水時有講過，王麗鶴下水教學也有做，我在發生（本案）事情之前，我是很仔細的帶著被害人，雖然被害人耳壓不好做，但我還是很有耐心的反覆下潛上浮將近18次至20次，那時候大家都潛下去了，可是被害人一直在水面上無法潛下來，被害人可能耳壓平衡沒辦法做好又浮上去，我就引導被害人讓他可以下水，下潛時一樣的事情一直反覆，大家都在6、7米的沙地上等我跟被害人，後來就把被害人帶到跟大家會合；平常（後壁湖）出水口的能見度通常大約10米以上，當天的能見度不佳，我跟被害人中間沒有隔其他人，我拉著鯨井南○在被害人前面，下水後約第37分鐘發現被害人不見，被害人不見之前，我看到被害人在6米礁一直在做耳壓平衡、扭脖子、用手捏住鼻子甩頭時，我第一反應覺得是被害人耳壓平衡有問題，研判有「逆向堵塞」的情形發生，被害人的潛伴是告訴人，告訴人當時因氣量剩不到一半而向王麗鶴要空氣，當時告訴人是沒有辦法照顧被害人的，我想要把被害人拉到深一點的地方，但我手上拉著鯨井南○，我只能吸引被害人的注意，要被害人跟我潛下來，我們從6米礁到10米沙地只是想讓被害人耳朵疼痛消除，沒有要做其他活動，當時我沒有指示或跟王麗鶴安排或注意被害人的狀況或潛伴，如果耳壓有問題的情形之下，一般潛水教練會停在那個深度，不會上升，也不會下降，也不會前進，就會請他重複做，但我研判被害人是逆向阻塞，所以我決定要被害人下潛到10米的地方，我提示被害人跟著我，被害人點頭示意時，我就轉身往10米的地方游，等我們從6米礁下來到10米的地方時，我回頭看被害人情況時，被害人就不見了，6米礁那個位置跟被害人被找到遺體的地方，距離大概11米、12米，6米礁垂直上來到救難隊拉起被害人的地方，平行位置有12至14米，12米的位置以（當時）那個能見度，被害人看不到我們等語（見原審院三卷第51至53、232至242頁）。

　⒉被告王麗鶴於原審審理時供陳：乙○○不會日文，是我跟被害人全家溝通，在潛水教學的過程，原則上是乙○○指示，我也會做教導，關於被害人的耳壓平衡教學，我全部都有參與和解說；我知道乙○○有帶被害人做18至20次的耳壓平衡，這個部分我覺得為什麼今天（案發日）不順利，有一點怪怪的等語（見原審院三卷第245至246頁）。可見被告2人於案發之前，本均已知悉被害人有水下耳壓平衡適應困難之狀況，均得預見被害人下潛時可能造成耳膜因水下環境壓力受壓後受傷甚至破裂，造成被害人聽力喪失與不平衡感，而引發嚴重傷亡之可能性。

　㈣本件被告2人均應遵守「PADI教練手冊」所定之規範、指引，說明如下：

　⒈如何使用「PADI教練手冊」：本手冊乃針對PADI課程予以規定，除課程的表現要求是針對潛水學員或潛水活動的參加者以外（必須做到哪些動作或表現），其餘部分都是以教練的角度來撰寫；…「教練的判斷」：每次潛水前都要進行風險評估，潛水途中也要繼續評估，將不斷改變的變數納入考量。…課程先決條件等標準，都是以最低要求來進行規定。（見恆相二卷第3至7頁）。

　⒉「會員作業規範」：1.以潛水顧客和學員的安全為優先要務和責任。2.雖然只要遵守安全規則，水肺潛水是相當安全的一項活動，但水肺潛水的風險/後果仍可能導致非常嚴重的傷害。要以安全為念，注重安全，專業地執行潛水教學和操作。3.在教導或帶領他人潛水時之前，要先評估自己是否準備就緒，包括身體健康狀況是否適合潛水，以及當天、在那個地點，你是否有能力督導和因應潛水員的緊急狀況。…b.潛點：評估該次潛水的狀況和環境，進而決定自己是否準備好並且熟悉該潛點，足以在那裡教導或帶領潛水。…5.每個人的心態和舒適度可能與你大相逕庭，在同一個潛水團隊中的不同人也可能不盡相同。隨時要願意為了整個團隊或某人取消某次潛水，一切以安全為重。…6.注意潛水員是否有壓力、緊張的徵兆出現，發現時，要儘快採取適當的行動。…7.在水中要採取有效的團隊控制措施，尤其是在督導潛水新手和兒童時，更要如此。經常點數人數（見恆相二卷第11至13頁）。

　⒊「一般標準和程序」Open Water Dives─開放水域潛水：1.慎選一個可以讓學員達到課程表現要求的開放水域潛水環境。要考慮到以下變數：a.水況一包括水流、溫度、能見度、深度和水生生物；b.天候狀況；…f.參加者的年齡、能力、經驗、舒適度（見恆相二卷第25至27頁）。

　⒋「開放水域潛水員課程教練指引」：

　　①Supervision督導：直接督導：1.無論在水面或水中，不要留潛水學員沒人照顧。…3.教練應執行並直接督導所有的開放水域潛水。

　　②第三單元「平靜水域」：在水底，潛水1表現要求：…14.維持在潛伴伸手可及的範圍內。

　　③第四單元「開放水域」：潛水的先決條件─平靜水域潛水1；潛水1表現要求：在水底…12.和潛伴維持在兩秒內就能碰觸到對方身體的距離之內（見恆相二卷55至69頁）。

　⒌由上手冊可知，本指引係以潛水教練之角度撰寫，潛水教練於潛水前、潛水時，均應評估風險，注意天侯、水況、參加者狀況，並因變數不斷的改變評估，尤在天候、水況及水下能見度均不佳之情形下，潛水教練應注意依潛水手冊之規定從事潛水活動，並採取更有效之團隊控制措施，保持並督導教練與潛客、潛伴間之距離，尤不可獨留潛水學員沒人照顧。

　㈤本件被告乙○○、王麗鶴擔任潛水教練帶同被害人從事開放水域水肺潛水活動，均未恪守前開規範之注意義務，且客觀上並無不能注意之情事，說明如下：

　⒈被告乙○○於警詢時自承：那時候我們正在教授初級潛水課程，發生意外的時候，海洋實習最後一潛，動作結束之後，我們執行一個模擬Fun Dive潛水，其實能見度很差，能見度大約2米到3米，（案發日）浪況沒有那麼好等語（見恆相一卷第32頁）；於原審審理時供稱：當時的情況我們下潛後到定位的地方（即預定演練技巧的地方），當時到達定位，因為水晃動身體無法固定會左右晃動，所以研判無法完成這個技巧，所以取消等語（見原審院一卷第104頁）；另被告王麗鶴於警詢時亦陳稱：今天（案發日）能見度沒那麼好等語（見恆相一卷第40頁）。又依案發當日恆春沿海氣象預報為：5至6雷雨區陣風9級，浪高2至3公尺，中浪至大浪；案發時為中級浪、最大週期為8.6、平均週期為6.3、波向為236；108年8月15日基準面相對臺灣高層基準9時潮高60公分（cm）、11時潮高10公分、13時潮高負22公分（-22），顯示該日11時至13時潮高變化達32公分；每6分鐘潮位觀測資料，以公厘計算，該日12時起為「-120、-149、-164、-207、-149、-214」，13時起為「-215、-247、-258、-221、-255、-260、-254、-245、-261、-267」等情，並有中央氣象局-近海漁業氣象預報、中央氣象局-當日即時海況監測值、中央氣象局-即時海況說明、交通部中央氣象111年1月6日中象參字第1100018323號函（附件鵝鑾鼻浮標浪高週期波向逐時紀錄表）及交通部中央氣象111年2月11日中象參字第1110001812號函（檢附中央氣象局後壁湖站逐時潮位紀錄表及每6分鐘潮位觀測資料）在卷可稽（見警卷第69至71、73至75、77頁，原審院一卷第261至273、321至338頁）。核與告訴人鯨井愛Ｏ於偵查中證稱：（案發日）約中午12點，（潛水）有換地點，浪就很大了，不太能潛進去，一開始潛（水）就看不清楚，我們一開始是有牽手，教練是在我們前面，後來在我們後面，因為視線越來越差，也沒有辦法一直牽著手，就拉開距離等語（見恆相一卷第123至125頁）；於原審審理時證稱：案發當天包含潛水業者總共7個人潛水，水面下面透明度很差，當時我也很在意我先生（被害人）的位置，但我揹的裝備很重、很硬，我回頭看視線一點點而已，我很擔心，那天視線很差，我如果整個身體轉身確認後面我先生（被害人），然後再看前面的話，會迷失教練與我女兒的位置，所以我不敢這麼做等語（見原審院三卷第15至24頁）。證人鯨井南○於偵查中證稱：我在前面一開始就看不清楚，一開始潛（水）我就看不清楚了等語（見恆相一卷第119、125頁）。證人金井輝Ｏ於偵查中證稱：（案發日）今日能見度很差，下水時浪變大，潛（水）的時候視野不好等語（見恆相一卷第46、185頁）；於原審審理時證稱：（案發）當天下水時海面上看起來比較暗，當時的能見度是暗的，水下視線比較不好等語（見原審院二卷第45至54頁）。顯見案發日，水中能見度不佳，後加以被害人耳壓平衡不良，依上開規範指引，被告2人自應謹慎評估是否能有效控制團隊，尤其本件又是在督導潛水新手和兒童，應更以安全為重，甚或不惜取消潛水活動。

　⒉另經研究結果顯示，墾丁地區潛水危害發生率為60.1％，其中第二大危害為耳壓危害，發生率為32％。中耳氣壓傷是潛水活動等異常壓力暴露時常見之併發症，是最常見於潛水人員之醫療問題。美國運動商品製造協會以問卷方式調查美國、澳洲之潛水人員，潛水過程中是否曾經出現之不適症狀，問卷回收共有709位潛水人員，其中有369人發生中耳擠壓佔52.1％。因此可以知道，中耳氣壓傷發生的機率相當得高等節，此有潛水活動不可不知的耳鼻喉疾病（學術論文）、國立臺北護理健康大學旅遊健康研究所休閒潛水者刺激尋求、遊憩專門化、環境屬性與潛水危害之關聯性探討論文及國防大學國防醫學院海底醫學研究所耳咽管功能與中耳氣應傷之相關性硏究論文在卷可查（見原審院卷二卷第209至364頁，原審院三卷第103至105頁）。足信中耳氣壓傷對於潛水界而言，係屬最常見之潛水事故，此應為被告乙○○、王麗鶴所明知。而被告2人均知悉被害人進行耳壓平衡訓練時已出現異常，亦據被告乙○○、王麗鶴於原審審理中均自承如前（見原審院三卷第51至53、232至242、242至247頁）。是被告乙○○、王麗鶴自應能預見被害人在開放性水域潛水時，耳朵可能因異常壓力而造成擠壓傷，於潛水途中更應隨時注意被害人之動態、身體狀況，並隨時評估是否能有效控制團隊；然參諸被告乙○○於原審審理時陳稱：被害人的太太（鯨井愛Ｏ）去王麗鶴處補充氧氣時，我沒有跟王麗鶴指示、安排、注意被害人的狀況，王麗鶴也沒有說怎樣安排被害人的潛伴，被害人的潛伴是鯨井愛Ｏ；因為我手上拉著鯨井南○，所以我只能用手勢提醒被害人跟著我下來，王麗鶴也跟著我帶者鯨井愛Ｏ下來10米礁時，回頭發現被害人已經不見了等語（見原審院三卷第236至242頁）；被告王麗鶴於原審審理時供稱：鯨井愛Ｏ來我這供氧時，因視線被擋住沒有看到被害人，但有看到乙○○在看著被害人，此時我照顧鯨井愛Ｏ，乙○○顧鯨井南○及被害人，這樣的分配合理等語（見原審院三卷第244至246頁）；證人金井輝Ｏ於偵查中證稱：因為我在水下有算人數，是少了男教練（乙○○）跟那個男的（被害人），我算的時候已經潛30分鐘了，正常潛水短是40分鐘，長的時候是1個小時，當時因為被害人太太（告訴人）的氧氣已經用完了，所以有提早結束，我無法確定教練有無一直帶著被害人等語（見恆相一卷第185至187頁）；是被告乙○○、王麗鶴均明知被害人耳壓有平衡適應不良之情形，再加以被害人之潛伴鯨井愛Ｏ因供氧不足，而需由被告王麗鶴單獨照顧，而被告乙○○又需照顧鯨井南○，顯然被告乙○○、王麗鶴已無能力再分心照顧被害人，被告乙○○、王麗鶴未注意其等已無能力督導、因應被害人之狀況，亦未採取更有效之團隊控制方式，並隨時注意被害人之位置、身體狀況，而於下潛途中獨留被害人在後跟隨無人照顧，且未能及時發現被害人於途中已失聯脫隊，終致被害人溺水死亡結果，依上開規範指引，自難認被告乙○○、王麗鶴毫無過失。

  ㈥按所謂相當因果關係理論，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院76年度台上字第192號判決意旨參照）。查：

　⒈本件被害人之死亡原因為：甲、窒息。乙、溺水。丙、水肺潛水過程中因壓力之因素。鑑定結果為：被害人因為水肺潛水過程中因壓力及疑似缺氧之因素導致溺水、窒息死亡，此有前開被害人解剖報告書暨鑑定報告書在卷可參。又鑑定證人法醫師劉景勳於原審審理時證稱：一般水肺潛水的解剖要看與周遭壓力的關係，潛水後會造成耳膜壓力的改變，當壓力大到可以破壞耳膜時就會造成耳膜破裂，就會造成內耳聽骨損壞及耳膜破裂出血，這是我們判斷他在過程中與周遭壓力的互動，身體上很多東西跟周遭環境的壓力不一樣，且兩邊耳膜能承受的程度可能不太一致，這些差異可能是造成單耳的原因，一般調查因為水肺潛水造成死亡時，要從當時的環境還有裝備是否損毀，下去時有無做到安全守則，這些都排除後要考慮死亡原因，因為氧氣不足或是吸入過多水分，本件沒有看到吸入大量水分，我們猜測呼吸管都還是咬著，會造成溺水的原因，潛水時可能意識上受到環境干擾因而暈眩導致溺水發生，接著要探討暈眩的原因，暈眩的可能是身體因素，比如有慢性肺臟疾病或前一天晚上喝酒、熬夜，這些在解剖報告中會一一排除，再來看在水裡因為環境因素是否造成耳內壓力改變，耳內壓力改變會產生暈眩，破壞對周遭環境的認知而產生溺水的狀況，認為壓力這點應該有很大的因素，我了解的逆向阻塞是像坐飛機上升、下降時耳朵會有壓力壓住口鼻把空氣排出去，本件與逆向阻塞不相同，肺部重量增加就是肺水腫，人死後組織液體跑到肺臟，會造成重量增加，一般正常人的肺像海綿，正常重量是300至350克，左輕右重，如果死後液體跑到肺泡，肺臟重量就會增加，統計上大概會增加100至150克，所以正常大概是在400至500克，其他因為感冒或溺水時有吸進一點水也會造成肺臟重量增加，其他影響如溺水時吸水進去，因此被害人肺臟至少有100克是水，這就是告訴我們有死後變化與溺水吸入水分，假如當時有救出來，在醫院裡面給點滴，重量就會比這個輕，無法排出外來水分造成本案狀況，我們看體內重量改變，還有胃內容物液體，被害人溺水後至少有吸到一些外在的水分，左肺2葉、右肺3葉，所以右肺會比左肺重，被害人左肺重於右肺，表示兩邊肺臟一定有吸進某些水分因此改變重量，氣管進到肺臟分兩邊，比較靠左或右時水分比較容易流過去左邊或右邊，被害人肺臟水分明顯是從周遭環境吸進，也就是說被害人有溺水，溺水時間長短會有爭論，溺水就是呼吸衰退，因為呼吸道問題死亡保守估計至少要半小時，所以有人溺水再拖上來做心肺復甦再送到醫院，本件狀況是溺水時（被害人）整個人已經暈眩沒辦法辨識（方向），所以沒辦法呼救，加上被害人同伴也不一定知道被害人出事，時間到底有多久不知道，但至少超過半小時，因此形成不可逆救不回來的狀況，兩邊耳朵只要蓋住一邊，不用壓力很大，出去做什麼事情，方向感就會被破壞，最先發生的是對周遭環境先方向感降低等語（見原審院一卷第13至28頁）。故被害人右側耳膜破裂、內耳部出血與水下環境壓力改變相關，造成被害人耳內壓力改變，被害人耳內壓力改變造成其右側耳膜破裂、內耳出血，進而產生暈眩，破壞被害人對周遭環境的認知，導致被害人之平衡、方向感喪失，被害人生前溺水期間肺臟至少吸入100克水，且被害人溺水時間保守估計至少超過半小時，遂形成不可逆之情形。

　⒉又輔英科技大學附設醫院於111年9月22日函覆稱：經耳鼻喉科醫師再次確認2年前經歷一件因潛水個人處置不當導致右耳耳鳴併中耳腔充血腫脹案例。該病例係下潛10公尺後沒有做耳咽管平衡（因為海下超過10公尺，氣壓會增至兩大氣壓），當再下潛至15公尺時，過大氣壓導致該病患右耳耳咽管阻塞，引起右耳劇痛及耳鳴前來本科就醫而發現中耳腔充血腫脹。經實施類固醇藥物（抗腫脹）及血管收縮劑消炎等藥物，該病患病況逐漸好轉等節，此有輔英科技大學附設醫院111年9月22日輔醫字歷第0000000000號函在卷可查（見原審院二卷第385頁）。是潛水壓力導致耳部有氣壓傷，經適時輔以醫療措施，即得有效醫治；核與鑑定證人劉景勳於原審審理時證稱：溺水就是呼吸衰退，因為呼吸道問題死亡保守估計至少要半小時，所以有人溺水再拖上來做心肺復甦再送到醫院，本件狀況是溺水時（被害人）整個人已經暈眩沒辦法辨識（方向），所以沒辦法呼救，加上被害人同伴也不一定知道被害人出事，時間到底有多久不知道，但至少超過半小時，因此形成不可逆救不回來的狀況等語相符。衡以被害人於案發前雖有脂肪肝、高血脂、糖尿病前期、肝臟良性血管瘤等病症，但上開病症並無不適合潛水之情形，有臺北醫學大學附設醫院112年8月4日函在卷可考（參本院卷第151至152頁）。是被害人之溺水死亡，顯可排除被害人自身因素或其他外力介入，堪認被害人之溺水係因本件潛水活動所造成。而被告2人未善盡保證人地位之督導及注意義務，致未能察覺被害人因耳內壓力改變喪失平衡、方向感並及時提供救助，猶獨留已無潛伴之被害人在後跟隨，終致被害人因耳壓失衡迷失方向脫隊而溺水死亡，堪認被害人之死亡與被告2人未善盡保證人地位之督導及注意義務有相當因果關係。故被告2人辯稱：被害人之死亡無因果關係及客觀可歸責性云云，並不可採。

　㈦被告乙○○之辯護人又以：當天天侯並無不能下水，能見度不佳之情形云云。然有關案發當日水中能見度不佳一節，業據本院說明如前，且被告乙○○於原審審理時亦陳稱：當天能見度不佳，因第二天風浪沒那麼好，而且有下雨，影響水的濁度等語（參原審院三卷第236頁）；被告王麗鶴於警詢時亦陳稱：今天能見度沒那麼好，所以被害人說要跟太太鯨井愛Ｏ在一起等語（參恆相一卷第40頁），顯見被告2人亦供稱當天能見度確非良好，況本院並未認定被告2人之過失情節是當天水況不能下水，是辯護人上開所指，尚無從為被告乙○○有利之認定；另被告乙○○之辯護人又以：原審以要求學員應保持觸手可及距離之表現規範，課以教練被告乙○○責任，顯有未恰云云，然教練應執行並直接督導所有的開放水域潛水，無論在水面或水中，不要留潛水學員沒人照顧，已經本院說明如前，本件被害人之潛伴鯨井愛Ｏ因供氧問題而前往王麗鶴處，此時被害人身旁已無潛伴，並於一人獨於後方跟隨之情況下失蹤溺水，若謂教練對此無督導責任、注意義務，無異於將學員的生命安全轉嫁於潛伴，此與事理不合，故辯護人上開所辯，亦不可採。

　㈧被告王麗鶴之辯護人另以：被告王麗鶴當時正全神貫注對鯨井愛Ｏ供氧，無從期待被告王麗鶴當時還要與被害人保持觸手可及之距離，且被告王麗鶴既未目擊被害人在做耳壓平衡動作，如何提供協助？故被告王麗鶴並無違反注意義務云云。然被告王麗鶴與被告乙○○一樣，同負教練督導責任，並應隨時注意人數、不可獨留學員無人照顧，縱認被告王麗鶴案發當時正在為鯨井愛Ｏ供氧，仍不能免除此一注意義務，然被告王麗鶴於案發當下僅係帶同鯨井愛Ｏ跟隨被告乙○○下潛，而忽略被害人之位置、團隊人數，自難謂其並無過失，是被告王麗鶴之辯護人上開所辯，亦不可採。

　㈨綜上，本案事證明確，被告2人及其等辯護人上開所辯，均難憑採。其2人所涉過失致死之犯行，均堪以認定。

三、論罪：

　㈠核被告2人所為，均係犯刑法第276條之過失致人於死罪。又共同正犯係二人以上共同實行犯罪行為，過失犯本來即欠缺主觀之犯罪決意（知與欲），是被告2人之過失犯罪，僅屬同時犯，非過失之共同正犯（臺灣高等法院臺南分院106年度上易字第461號判決意旨可參），附此敘明。

　㈡按刑法第62條前段所規定之自首，須對於未發覺之罪為之而受裁判者始克當之。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言。本件案發後係由被告乙○○於當日13時19分撥打110報案，並於13時40分與消防局搜救人員於出海口搜尋，嗣威鯨救難協會於14時20分尋獲死者一情，有海巡署南部分署第六岸巡隊處理相驗案件初步調查報告暨報驗書、屏東縣政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單、第八巡防區勤務管制中心電話紀錄在卷可參（見恆相一卷第13頁，原審院二卷第83、85頁），顯見案發時係由被告乙○○報警，並留於現場與搜救人員持續搜尋被害人，參諸證人即製作筆錄之員警林Ｏ偉於原審審理時證稱：當天是乙○○通報的，由現場救援人員告知被告教練之身分，製作筆錄前並無任何跡象或言語讓其誤認被告在閃躲他們教練的身分（見原審院二卷第56至57頁），且觀諸被告乙○○、王麗鶴2人於案發當日21時許前往警局製作筆錄，均陳稱：「（您今日因何事製作筆錄？）潛水意外、客人失蹤死亡」等語（參恆相一卷第32、40頁），綜上可知，被告2人均未逃避教練身分且有帶團學員溺水死亡之事實，且卷內亦無確切證據證明員警已發覺犯人、犯罪事實後，方通知被告2人前往警局製作筆錄，自應認被告2人符合刑法自首之要件，爰依刑法第62條前段規定均減輕其刑。

四、撤銷改判的理由：

　㈠原審認被告乙○○、王麗鶴均罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：⒈被告乙○○、王麗鶴2人均符合刑法自首減刑要件，原審認被告2人無自首減刑規定之適用，已有未恰；⒉原審認被告乙○○、王麗鶴見被害人在上開水域6米礁處，因水中壓力因素耳膜不適而自行做耳壓平衡之動作時，仍繼續下潛，並進行最後1個Mini FunDive活動等事實；然此據被告乙○○否認在案，並稱：因判斷被害人有「逆向阻塞」，所以帶同被害人下潛減輕耳朵不適等語，且經本院函詢PADI公司，經該公司回函覆以：逆向阻塞正確的處理方法是停止上升，稍微下降讓滯留的空氣排出，以減輕不適等語（參本院卷第243至244頁），是被告乙○○當時之處置並無違反注意義務，原審上開認定，與事實有未盡相符之處，亦同有誤。被告乙○○、王麗鶴上訴意旨指摘其等無過失、且與被害人死亡無因果關係云云，雖無理由，已如前述，然被告乙○○、王麗鶴其餘上訴意旨指摘原審有前述不當之處，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

　㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告2人於本案發生前均無經法院論罪科刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行均尚可，然被害人驟逝已造成告訴人、被害人之女終身痛苦，自應詳予追究肇因，並給予適當之刑罰，以得事理之平。本件被告2人均係領有合格執照之潛水教練，均明知潛水係具有高度危險性之活動，且其2人作為潛水教練業者，既選擇收費教學，對於學員即被害人本即應善盡注意義務，提供自己長年潛水教練業務實務經驗之品質、教導、監控之督導責任，並具有保證人地位，然其2人於案發前均已知悉被害人耳部對水中環境壓力有平衡適應困難之問題，又在案發當時水下能見度不佳且被害人已有耳壓不平衡之情況下，疏未注意團隊人數，亦獨留被害人於後方跟隨，未隨時注意已有狀況之被害人位置並及時提供協助，導致被害人失蹤後溺水死亡之結果，是被告2人均難辭其咎，且於犯後均始終否認犯行，未深刻檢討自身過失，犯後態度難認良好；又被告2人迄今未與告訴人達成和解或賠償告訴人分文，造成被害人家屬身心受創、心理一輩子難以撫平之傷害程度，犯罪所生損害完全未受彌補；暨考量被告2人自陳之智識程度、家庭經濟（見本院卷第299、300頁），以及被告王麗鶴因右眼穿透性角膜潰瘍、左眼白內障等病症而雙眼視力模糊，建議進行右眼角膜移植手術與左眼白內障手術之生活狀況，有高雄榮民總醫院診斷證明書在卷可查（參本院卷第329頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告王麗鶴部分，諭知以新台幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官林吉泉提起公訴，檢察官張金塗到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　11　　日

                  刑事第五庭    審判長法  官  簡志瑩

                                      法  官  唐照明

                                      法  官  王俊彥

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書

狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　11　　日

                                      書記官  郭蘭蕙

中華民國刑法第276條

因過失致人於死者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

卷別對照表：