112年度金上訴字第508號

上  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

被      告  曾靖澄

指定辯護人  義務辯護人蘇佰陞律師

上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服臺灣高雄地方法院112  年度金訴字第72號，中華民國112 年9 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110 年度偵字第24060 號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、起訴意旨略以：被告曾靖澄（下稱被告）與邱康淇（由檢察官另行偵查通緝中）均明知未經主管機關許可，不得經營銀行之收受存款業務，且以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，竟基於非法收受投資款項之犯意聯絡，自民國107 年9 月25日前不詳時間起至108 年12月2 日止，在臺中市○區○○路○段0 號4 樓、臺中市○區○○○道○段000 號11樓設立操盤室，由邱康淇擔任總操盤手，被告則負責對外招攬民眾投資，以其等對臺指期貨操盤獲利甚佳，若委託其等代為操作投資，每個月可以獲得投資金額1%至8%不等之紅利，即投資年報酬率為12% 至96% ，投資期間為1  年，期滿後保證取回本金等語，向多數不特定人招募說明投資方案，如附表所示投資人經被告招攬說明及參觀上開操盤室後，與被告簽立書面契約，約定參與上開期貨操盤投資方案，以獲得如附表所示紅利，並分別於如附表所示匯款日期 ，將如附表所示匯款金額，匯入不知情被告前配偶之張佩寰所申辦之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶內，被告則簽發等同匯款金額之本票予各該投資人，表示將返還本金之意思，以此方式向上開投資人及其他不特定投資人收受款項，約定或給付與本金顯不相當之紅利，而未經許可從事銀行業務，因認被告違反銀行法第29條之1 、第29條第1  項之規定，而涉犯同法第125 條第1 項前段之非法經營銀行業務罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154  條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而告訴人之告訴 ，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符 ，仍應調查其他證據，以資審認；因此告訴人之指訴，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符，始足採為認定犯罪事實之憑證（最高法院52年台上字第1300號刑事判例意旨參照）。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。

三、起訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，係以被告之陳述、告訴人吳俊毅、曾泰華、楊亞明之指訴、證人蔡芸菲及張佩寰之證述 、中國信託商業銀行股份有限公司109 年7 月2 日中信銀字第109224839152073 號函覆及交易明細表、合約書、本票、 被告與告訴人吳俊毅及曾泰華於通訊軟體LINE對話紀錄、臺灣臺中地方法院110 年度金訴字第440 號全案卷宗、康和期貨股份有限公司開戶文件及對帳單等證據方法為其論據。

四、訊據被告堅決否認有何非法經營銀行業務罪嫌，於本院審理時辯稱：我曾在臉書張貼「我有一套貨幣獲利方式，只要你願意動動手指小額投資，就可以月獲利10%-30% 以上，有興趣私訊我公布消息」等文字，但這是很久以前的資訊，也跟本案期貨操作無關。告訴人吳俊毅、曾泰華、楊亞明是他們主動前來找我並交流期貨投資資訊，我並未招攬他們投資期貨，也沒有對其他人對外招攬，他們三人最後是以類似開立借貸的方式簽約，也有將款項匯到我配偶張佩寰之金融帳戶，我沒有將這些錢拿來操作期貨，而是交付給邱康淇去操作期貨，邱康淇會給我紅包，金額不固定也忘了是多少等語（見本院卷第166 至168 、172 至173 頁）。

五、銀行法第29條之1 規定所稱之「多數人或不特定之人」，其中「多數人」係指具有特定對象之多數人，所稱「不特定之人」，係指不特定對象，可得隨時增加者之謂。良以經營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業務之常軌，金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保金融政策之貫徹，對金融機構宜有相當之管理，如聽任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾，影響整體金融秩序甚鉅，與一般特定少數人間之理財投資影響層面不同，故明定其犯罪對象為「多數人或不特定之人」，重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護。又該條所稱之「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，應參酌當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，視其是否有顯著之超額，足使違法吸金行為滋長以為判定。倘所收受存款之時間及金額，依社會上之一般價值判斷，堪認係經營業務者，即足相當，所欲保護法益為保障社會投資大眾之權益及有效維護經濟金融秩序（最高法院112 年度台上字第1788號刑事判決意旨參照）。若屬少數人間之理財行為，因欠缺與銀行相類反覆公開、持續以向多數人、不特定人散布以一定利息並保證取回本金之條件，且未將投資對象擴張為公眾等特徵，自難以銀行法第125 條第1 項前段之規定相繩。經查：

　㈠依據告訴人吳俊毅、曾泰華、楊亞明之指訴、證人蔡芸菲及張佩寰之證述、中國信託商業銀行股份有限公司109 年7 月2 日中信銀字第109224839152073 號函覆及交易明細表、合約書、本票、被告與告訴人吳俊毅及曾泰華於通訊軟體LINE對話紀錄、康和期貨股份有限公司開戶文件及對帳單等證據方法，確可證明告訴人吳俊毅、曾泰華、楊亞明有與被告聯繫並討論代客操作期貨，且曾前往位於臺中市○區○○路○段0 號4 樓、臺中市○區○○○道○段000 號11樓之操盤室觀看代客操作期貨之實況，告訴人吳俊毅、曾泰華、楊亞明亦有與被告簽立借據及交付資金後，委託被告代客操作臺指期貨之經營業務行為。是本件所應審究者，即為上開經營業務行為是否屬於起訴意旨所指之違反銀行法非法吸金行為。

　㈡起訴意旨雖以被告與邱康淇有共同違反銀行法違法吸金之犯意聯絡，並由邱康淇擔任總操盤手，被告負責對外招攬民眾投資之行為分擔，而屬共同正犯。惟查：

　⒈證人吳俊毅證稱：我向被告投資200 萬元操作虛擬貨幣時，只有被告一人跟我互動簽約，被告說他是老闆，我只對被告投資，不知道也沒見過邱康淇此人（見他卷第60至61頁、偵卷第205 至206 頁、本院卷第174 頁）。證人楊亞明證稱：被告介紹我們去操盤室時，我有在那裡遇到邱姓男子（見原審卷卷第112 頁）。證人曾泰華則證稱：我到被告操盤室時有遇到「邱哥」即邱康淇，邱康淇聽到我是被告介紹來的，就不太想理我，他表現出來的態度，好像就是希望我不要跟被告投資，而是直接跟他投資比較好（見原審卷第98至99、105 頁）。依據上開告訴人三人之證述，難謂被告與邱康淇之間就本案有何具體之犯意聯絡，或邱康淇於本案有何行為分擔。

　⒉其次，告訴人三人所提出之合約書、本票及通訊軟體LINE對話紀錄，均無積極證據顯示邱康淇有參與本案或與告訴人三人有何對話，起訴檢察官就此未曾訊問邱康淇，則被告與邱康淇有無共同違反銀行法違法吸金，不能認起訴檢察官已盡實質之舉證責任，使法院達於確信有罪認定之程度。

　⒊再者，檢察官起訴所引用之證據方法即臺灣臺中地方法院110 年度金訴字第440 號全案卷宗，經核乃邱康淇與另案被告梁書銘二人另案違反銀行法案件，與本案無關（見中院110  金訴440 卷第9 頁），被告亦未曾於該案接受詢問或偵查，自不能以上開另案卷證作為不利被告之證明。

　㈢被告雖分別與告訴人吳俊毅、曾泰華、楊亞明簽立借據並收受如附表所示之資金，惟查：　

  ⒈證人曾泰華證稱：我於000 年0 月間從事保險業務工作，在臺中市逢甲大學附近遇到被告，主動與被告攀談結識，後來由我主動約被告出來聊天，過程中聊到期貨投資，被告告訴我他有一個操盤室，可幫客戶代客操作期貨，我主動向被告表示要前往參觀，參觀後便決定要投資，我投資20萬元並匯款，每月獲利3 ％。我後來有介紹證人楊亞明給被告認識，被告亦向證人楊亞明表示可代客操作期貨及如何獲利，證人楊亞明於108 年7 月15日匯款43萬元，我與證人楊亞明於當日有去找被告，被告有簽立共計63萬元之借據及本票交付給我們等語（見他一卷第117 至124 頁、偵卷第51至59頁、原審卷89至109 頁）。

　⒉證人楊亞明證稱：當初是證人曾泰華約我去找被告，被告說可以代操期貨，由我們出錢交給被告後，被告幫我們投資虛擬貨幣和期貨，賺的錢再每月配息給我們，被告有說我們投入的本金在一年後會還給我們，為此我們有簽立了為期一年的借據，我有去參觀被告的操盤室及看到代操期貨團隊。我和證人曾泰華都有投資，曾泰華投資約20萬元，我投資43萬元，有簽立63萬元的借據，當時被告表示每月會給我1 ％利息等語（見偵卷第33至36、83至87頁、原審卷109 至117 頁 ）。

　⒊證人吳俊毅證稱：我一開始注意到被告，是因為看到被告在網路上投資虛擬貨幣致富貼文，我主動聯繫被告，被告表示他有操盤手，操盤下單投資期貨獲利很高，可以給我每月投資虛擬貨幣8 ％的利潤，對外招募投資都是以借貸還利息方式，我與被告實際上不是借貸，而是合約書所指的關係，我有投入200 萬元，但之後賠了180 萬元，被告曾給付4 次獲利匯款給我，分別是108 年8 月16日給付16萬元、108 年9  月18日給付14萬元、108 年10月24日給付12萬元、108 年11月12日給付14萬元，我參與被告的投資過程中，沒有看見被告招攬其他人參與投資，我與被告簽訂投資契約書的內容是由我繕打完成等語（見他一卷第60至61頁、偵卷第205 至206 頁、原審卷第50至51、69至89頁）。

　⒋依據本案上開三名告訴人前開證述，其等向被告給付金錢之原因，均係因為被告自稱投資虛擬貨幣頗豐，並可代客操作虛擬貨幣或期貨，每月可分別給付1 ％、3 ％、8 ％利潤，告訴人並有參觀被告所指之操盤室，被告其後即以簽立借據為外觀之形式，實際上係以代客操作期貨投資此種勞務給付之經營業務，且所約定之獲利亦無所謂顯不相當情況。另告訴人三人僅與被告一人簽約代客操作期貨投資，簽約全部共計三人，金額總數為263 萬元，其性質更與所謂以銀行業有組織非法吸金方式迥異，尚難認被告一人獨自涉犯銀行法第125 條第1 項前段之非法經營銀行業務罪嫌。

　㈣末查：被告辯護意旨主張檢察官上訴書係引用告訴人吳俊毅具狀請求上訴意旨，不能作為檢察官上訴理由之一部，而屬上訴不合法律上程式，然查檢察官既已於上訴書記載上開內容，即係以告訴人吳俊毅具狀請求上訴部分意旨作為檢察官上訴理由之一部，辯護意旨此處主張，並無依據。其次，原審檢察官上訴意旨主張被告另涉犯期貨交易法第112 條第5  項第5 款罪嫌。惟查，銀行法第125 條第1 項前段之非法經營銀行業務罪與期貨交易法第112 條第5 項第5 款之未經許可擅自經營期貨服務事業罪，二者構成要件迥異，並無所謂起訴社會事實同一而得變更起訴法條之情形，且原審檢察官於起訴書就被告違反期貨交易法第112 條第5 項第5 款罪嫌曾不另為不起訴處分，於原審審理時亦未就此提出證據方法、且未經調查及論告，被告於此即失卻第一審之審級利益。本院上訴審經公訴檢察官詢問原審檢察官後，亦未新增或變更原起訴書犯罪事實欄之犯罪事實，亦無新增證據方法（見本院卷第85 頁所示檢察官蒞庭補充理由書）。依據前述說明，原審檢察官既未提出被告違反期貨交易法第112 條第5 項第5 款罪嫌之犯罪事實及證據方法，為保障被告審級利益及訴訟防禦，不能認為原審檢察官就此部分已盡形式及實質之舉證責任，其就此部分提起上訴，並無理由。惟被告是否違反期貨交易法第112 條第5 項第5 款罪嫌，本得由檢察官於本案確定後另行處理，附此敘明。　　

六、綜上，起訴意旨雖認被告涉犯銀行法第125 條第1 項前段之非法經營銀行業務罪嫌，惟就被告是否確有起訴意旨所指犯行，仍有前述合理懷疑存在，檢察官既未能就此證明至通常一般人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，尚無法說服本院就此部分形成被告有罪之心證，本案被告犯罪既不能證明，自應諭知被告無罪之判決。

七、原審因而以不能證明被告涉犯銀行法第125 條第1 項前段之非法經營銀行業務罪嫌，對被告為無罪諭知，所持理由雖與本院未盡一致，經核仍無違誤。檢察官執前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。　

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官吳聆嘉提起公訴，檢察官杜妍慧提起上訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2　 　月　　 7　　日

                  刑事第七庭    審判長法  官  李璧君

                                      法  官  石家禎

                                      法  官  李東柏

以上正本證明與原本無異。

檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

本判決須符合刑事妥速審判法第9 條之規定始得上訴。

刑事妥速審判法第9 條規定：

除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：

一、判決所適用之法令牴觸憲法。

二、判決違背司法院解釋。

三、判決違背判例。

刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　7 　　日

                                      書記官  黃瓊芳

附表：