113年度上訴字第298號

上  訴  人  

即  被  告  陳昌平

            鍾宜書

上  二  人

選任辯護人  洪千琪律師

            鍾忠孝律師

上  訴  人  

即  被  告  林青蕙

            彭靖崴

            徐文珍

上  三  人

選任辯護人  林石猛律師

            王姿翔律師

            黃怡玲律師

上  訴  人  

即  參與人  華肝基因股份有限公司

代  表  人  陳昌平

上  訴  人  

即  參與人  康喜科技股份有限公司

代  表  人  陳昌平

上  二  人

代  理  人  林石猛律師

            王姿翔律師

            洪千琪律師

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第198號，中華民國113年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第13096號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於林青蕙犯如附表一編號1至編號6、編號8至編號15、編號17、19、編號21至編號24「原審判決主文欄」所示之罪刑暨就林青蕙所定應執行刑，撤銷。

上開罪刑撤銷部分，林青蕙無罪。

其他上訴駁回。

林青蕙上訴駁回部分，應執行有期徒刑壹年捌月。 

一、華肝基因股份有限公司（下稱華肝公司）於民國89年10月18日經核准設立；康喜科技股份有限公司（下稱康喜公司）於98年6月18日經核准設立經營，均經營生物技術服務及食品批發業等業務，陳昌平為登記暨實際參與經營之負責人。鍾宜書自98年起擔任華肝公司研發主任。林青蕙自91年11月起擔任華肝公司董事長特助兼管理部門主任。彭靖崴自104年間起擔任華肝公司倉管人員。徐文珍自107年3月起擔任華肝公司北區行銷業務經理。陳昌平、鍾宜書、林青蕙、彭靖崴、徐文珍平日各以其職務之身分參加公司固定召開之會議。華肝公司於96年間研發透過將「IgY」基因抗體注射至華肝公司飼養之母雞體內產生「IgY」抗體，母雞再產下含有「IgY」抗體之雞蛋，將雞蛋之蛋白液與蛋黃液分離冷凍，再將冷凍蛋黃液送往銘崎生物科技股份有限公司（下稱銘崎公司）委託代工製造成含有「IgY」抗體，包括抗腸病毒類（蛋黃粉A）；抗八種腸胃道壞菌類（蛋黃粉B）；抗蛀牙菌類（蛋黃粉C）；胃炎、胃潰瘍、幽門螺旋桿菌抗體（蛋黃粉D）之「IgY」蛋黃粉（下合稱系爭蛋黃粉），華肝公司再以系爭蛋黃粉為原料，與其他粉狀食品原料，委託食品製造廠以混和原料粉末後填充入膠囊或小包裝袋，或添加賦形劑製成錠劑，而加工製造成「IgY」系列保健食品後販售。而華肝公司係於96年起至98年5月13日止，委託銘崎公司代工製造系爭蛋黃粉，經銘崎公司於系爭蛋黃粉包裝紙箱貼上製造日期及保存期限為1年之標籤貼紙（下稱系爭保存期限標籤）。

二、陳昌平、鍾宜書自100年起因其等後述職務行為知悉；彭靖崴自105年起因其後述之職務行為而知悉；林青蕙、徐文珍則自108年4月10日起參與華肝公司早會及其後述之職務行為而知悉系爭蛋黃粉已逾有效日期（不能證明足以危害人體健康）之事實，其等亦均明知食品原料逾有效日期不得製造、加工、調配、販賣，縱製成保健商品亦毫無交易價值，詎其等分別共同意圖為自己或第三人不法之所有，基於詐欺取財或三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔，由陳昌平決定、指示華肝公司、康喜公司員工使用已逾有效日期之系爭蛋黃粉為原料製造「IgY」系列保健食品，分別由不詳員工或彭靖崴申請向林青蕙（無證據證明審核時知情）、鍾宜書及陳昌平審核用印領取系爭蛋黃粉，再由鍾宜書或彭靖崴或不詳員工撕下系爭蛋黃粉包裝紙箱上系爭保存期限標籤後，交予不知情之可秝生物科技股份有限公司（下稱可秝公司）、翔意生技有限公司（下稱翔意公司）及宜農生物科技食品有限公司（下稱宜農公司，三間公司下合稱代工製造保健食品公司），以前述方式代工製造成附表一「銷售保健食品產品欄」所示各項「IgY」系列保健食品，再另行標示保健食品之製造日期及有效日期，再由陳昌平自行或指示徐文珍及不知情之業務人員，將系爭蛋黃粉或含有系爭蛋黃粉之「IgY」系列保健食品，對外以華肝公司、康喜公司名義，各於附表一編號1至編號24所示期間或日期，販賣予附表一編號1至編號24「銷售對象欄」所示之通路商或消費者，陳昌平、鍾宜書、林青蕙、彭靖崴、徐文珍即各自知悉系爭蛋黃粉已逾有效日期之時起共同以隱匿上開保健食品所含原料即系爭蛋黃粉已逾有效日期之詐術方式以繼續運營華肝公司、康喜公司業務而各使附表一編號1至24之通路商或消費者因而陷於錯誤，誤認所購買附表一各編號所示之系爭蛋黃粉或「IgY」系列保健食品使用原料即系爭蛋黃粉未逾保存期限，並交付如附表一各編號「銷售金額欄」所示之價款予華肝公司及康喜公司，以此方式分別詐得如附表一「銷售金額欄」所示之所得（陳昌平、鍾宜書、林青蕙、彭靖崴、徐文珍各自參與部分詳如附表一各編號「行為人欄」所示）。

三、案經法務部調查局高雄市調查處報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、有罪部分

一、證據能力：

　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷二第385頁至第387頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、被告辯解及辯護人辯護意旨

　㈠陳昌平部分

　⒈陳昌平辯稱：我自始自終都知道系爭蛋黃粉是96年至98年5月13日製造，但蛋黃粉在國際上保存年限都是20年，甚至在Amazon網站能夠買到在室溫下可以保存20年以上之蛋黃粉。系爭蛋黃粉交由代工製造保健食品公司作成「IgY」系列保健食品時，我不知道有無撕下系爭保存期限標籤，因為我不知道銘崎公司有貼標籤云云（見原審院卷一第247頁、本院卷一第198頁至第199頁）。

　⒉陳昌平辯護人為其辯護：

　⑴華肝公司係生產保健食品之廠商，附表一所示各項「IgY」系列保健食品之食品製造業者應為華肝公司，而銘崎公司是以生產蔬菜水果、油粉製造為主要業務，僅為華肝公司委託將冷凍蛋黃液除去水分後乾燥成粉之代工廠商，故食品保存期限之認定權人應是華肝公司並非銘崎公司，銘崎公司並無權限及專業知識認定系爭蛋黃粉在常溫下之保存期限，應不得以銘崎公司在系爭蛋黃粉包裝紙箱上所貼之系爭保存期限標籤認定系爭蛋黃粉已逾保存期限，銘崎公司只是依慣例貼標籤等語（見原審院卷二第362頁至第364頁、本院卷一第21頁至第23頁），並提出食品藥物業者登錄平台擷圖2張為證（見原審審訴卷第147頁至第149頁）。

　⑵系爭蛋黃粉包含蛋黃粉及「IgY」抗體，依Amazon、Walmart網頁，乾燥蛋黃粉屬因戰爭、饑荒或地震、颶風天然災害發生時之軍隊糧食、緊急情況食品，於常溫下保存期限為25年；「IgY」抗體依研究結果顯示，抗體即使經過12年、26年之久依然有功效，故系爭蛋黃粉仍在有效期限內；再者，華肝公司係將系爭蛋黃粉存放於負20度之冷凍環境中，其保存期限應遠逾Amazon、Walmart所販售蛋黃粉保存期限等語（見原審院卷二第362頁至第364頁、本院卷一第191頁至第206頁），並提出乾燥蛋黃粉之保存期限國內外資料、Amazon購物網站商品說明、網購桶裝蛋粉網頁資料、網購鋁箔袋裝蛋粉資料、荷籣行銷全球大廠DEPS蛋黃粉網頁資料、Walmart網購「WiseCo.桶裝蛋粉」網頁資料、Amazon網購桶裝蛋粉網頁資料、瑞洲冷凍公司108年12月4日函暨出庫傳票、出貨明細表、對帳單、收貨單、nutrient survival 蛋黃粉罐照片及產品介紹為證（見偵一卷第323頁至第356頁；原審審訴卷第151頁至第155頁、第207頁至第213頁、第367頁至第377頁、本院卷一第259頁至第270頁、本院卷二第435頁至第447頁）。

　⑶華肝公司自96年至108年，曾多次委託不同機構，分別就系爭蛋黃粉，就重金屬、總生菌數、大腸標菌等項目予以測驗，鑑驗結果均符合標準。檢察官亦未提出鑑定結果證明系爭蛋黃粉已劣化或變質、腐敗而有害人體健康，自難認陳昌平有詐欺或加重詐欺之犯行等語（見原審院卷二第360頁至第361頁），並提出SGS台灣檢驗科技股份有限公司試驗報告、華肝公司西方墨點檢驗報告、華肝公司IgY蛋黃粉有效日期評估、財團法人中央畜產會廠商送檢分析報告表、台美檢驗科技有限公司IgY蛋黃粉之檢驗報告為證（見原審審訴卷第283頁至第290頁、第353頁至第365頁、本院卷一第365頁至第451頁）。

　㈡鍾宜書、林青蕙、彭靖崴、徐文珍部分

　⒈鍾宜書辯稱：我自始自終都知道系爭蛋黃粉是96年至98年5月13日製造，也知道銘崎公司代工製作完成系爭蛋黃粉之包裝上面有貼系爭保存期限標籤。一開始我有問銘崎公司如果我們將系爭蛋黃粉存放於負20度下保存期限是多久，銘崎公司回答不知道，銘崎公司的習慣就是所有代工都寫常溫下保存1年，我們也沒辦法請銘崎公司更改，但根據相關法規華肝公司是可以制定保存期限，所以我們認為銘崎公司所貼系爭保存期限標籤是無效的。我們將系爭蛋黃粉交由代工製造保健食品公司委託代工時有撕下系爭保存期限標籤，因為陳昌平說系爭蛋黃粉可以放20年以上，所以我想說系爭保存期限標籤是不準的，請彭靖崴要注意，並將系爭存期限標籤撕下來，我有時候也會幫忙撕下來。是為避免產品代工廠產生不必要之爭議，導致產品生產延宕。關於販售「IgY」系列保健食品部分，因為我只負責保存倉儲，銷售業務部分我不清楚云云（見原審院卷一第247頁至第248頁、本院卷一第200頁至第202頁）。

　⒉林青蕙辯稱：我在華肝公司擔任董事長特助，我負責股務、召開董事會，以及陳昌平不在時會叫我幫忙用印等行政事務，平常我沒有接觸製造、研發及銷售業務等工作，但我會參與開會。我從91年間進入華肝公司，知道華肝公司有生產系爭蛋黃粉，但不知道生產時間，這與我的業務不相關，所以我不知道製造多久，具體時間我也忘記了。我不知道銘崎公司有在系爭蛋黃粉貼系爭保存期限標籤，也不知道有人撕下標籤，這不是我負責的，也沒有人跟我講過云云（見原審院卷一第248頁）。

　⒊彭靖崴辯稱：我忘記我何時知悉系爭蛋黃粉已逾保存期限。我將系爭蛋黃粉交付予代工製造保健食品公司時，鍾宜書有指示我將系爭保存期限標籤撕下來。後續販售將製作好的「IgY」系列保健食品部分我沒有參與云云（見原審院卷一第248頁）。

　⒋徐文珍辯稱：我確實有於108年4月10日該次開會聽到系爭蛋黃粉已經放很久了，但我當時說我知道，是為了安撫眾人的情緒我才會回答我知道，我講錯話了，我根本就不知道。我不知道系爭蛋黃粉交付代工製造保健食品公司時有把系爭保存期限標籤撕下，如果我知道系爭蛋黃粉已逾保存期限，我會跟公司說不能生產。銘崎公司沒有權限制定系爭蛋黃粉保存期限，且系爭蛋黃粉技轉公司有和陳昌平說可以在負20度下保存20年云云（見原審院卷一第248頁至第249頁）。

　⒌鍾宜書、林青蕙、彭靖崴、徐文珍共同辯護人為其等辯護：同陳昌平辯護人上開⑴至⑶之辯護意旨以外，鍾宜書、林青蕙、彭靖崴、徐文珍均僅為華肝公司基層員工，鍾宜書負責研究「IgY」抗體、抽驗、檢查抗體是否具有活性；林青蕙僅為董事長特助，負責單純行政管理業務，做簡單的行政文書工作、泡茶及端茶；彭靖崴擔任倉管人員，僅作簡單的搬貨工作；徐文珍於107年間始入職，而本案系爭蛋黃粉是96年至98年製作。鍾宜書、林青蕙、彭靖崴、徐文珍均未參與製造及銷售過程，對於華肝公司營運沒有決策權限，也未分配任何販賣所得利益，僅是相信陳昌平告訴其等系爭蛋黃粉未逾保存期限，而鍾宜書、彭靖崴係受陳昌平指示，才有撕下保存期限標籤的行為，是其等主觀上並無詐欺犯意及不法所有之意圖，也未分霑任何販賣所得利益，應有刑法第16條之適用。被告鍾宜書於108年4月10日會議中提及蛋黃粉存放10年乙節，乃係對於公司銷售業務不佳影響公司財務之疑慮，而與陳昌平、徐文珍發生爭執，非主觀上認系爭蛋黃粉已過期或腐敗。又被告徐文珍、林青蔥、彭靖崴既不知悉系爭蛋黃粉科學上之保存期限，自無從判斷是否已逾保存期限，僅係聽從上級說明系爭蛋黃粉保存10年並無過期之可能，主觀上無詐欺犯意可言等語（見原審院卷二第365頁至第366頁、本院卷一第25頁至第51頁、第202頁至第204頁）。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　㈠本案適用法律說明

　⒈按詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或他人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。在互負義務之雙務契約時，行為人於訂約之際，使用詐騙手段，讓被害人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀對價上顯失均衡之契約，稱之為締約詐欺。詐欺成立與否之判斷，著重在行為人於締約過程中，有無實行該當於詐騙行為之積極作為。

　⒉食品及其原料標示有效日期之法定效果

　⑴按食品衛生管理法所稱食品，指供人飲食或咀嚼之產品及其原料；食品及食品原料之容器或外包裝，應以中文及通用符號明顯標示包含有效日期在內之事項，食品或食品添加物有逾有效日期之情形，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列。此分別為食品安全衛生管理法第3條第1款、第22條第1項第7款、第15條第1項第8款分別定有明文。

　⑵就逾有效日期之食品或食品添加物為上開食品衛生管理法第15條第1項所定禁止之行為者，依同法第44條第1項第2款之規定，即構成行政罰責任，輕者罰鍰，重者則強制歇業、停業或廢止登記、登錄等不得為食品產銷業務。若情節重大足以危害人體健康之虞者，則依同法第49條第2項規定，應負刑事責任。

　⑶可見食品或食品添加物之標示有效日期，係具有保障消費者選購之權益，亦同時具有規範製造業者產製銷售之責任作用。是製造業者非法塗改或消除食品或食品添加物所標示之有效日期，不僅使消費者陷於選購食品之錯誤基礎，亦彰顯製造業者有意規避產製銷售之責任，在以食品原料之有效日期而言，製造終端食品之製造業者即應憑以決定得否之為原料予以製造，消費者在決定是否選購該終端食品時，亦信賴該食品並未使用逾有效日期之原料所製造，進而以自己有無對該食品之食用或貯存需求而決定是否購買，故非法塗改消除標示食品原料有效日期之行為亦屬對消費者購買決定所施予之積極詐術行為，此與食品原料是否腐壞、失去功效或製造完成之終端食品是否食用後產生危害健康之情形，尚屬二事。　　

　㈡客觀不法部分

　⒈華肝公司、康喜公司分別自89年、98年間設立登記、營業，陳昌平為登記暨實際參與經營之負責人。鍾宜書自98年起擔任華肝公司研發主任；林青蕙自91年11月起擔任華肝公司董事長特助兼管理部門主管；彭靖崴自104年間起擔任華肝公司倉管人員；徐文珍自107年3月起擔任華肝公司北區行銷業務經理。被告陳昌平等五人平日各以其職務之身分參加公司固定召開之會議。華肝公司於96年起至98年5月13日止，委託銘崎公司代工製造系爭蛋黃粉，經銘崎公司於系爭蛋黃粉包裝紙箱貼上系爭保存期限標籤。系爭蛋黃粉已逾有效日期後，由陳昌平決定、指示公司員工使用已逾保存期限系爭蛋黃粉製造「IgY」系列保健食品，而製造流程係由不詳員工或彭靖崴申請向林青蕙（無證據證明審核時知情）、鍾宜書、陳昌平審核用印領取系爭蛋黃粉，再由鍾宜書或彭靖崴或不詳員工撕下系爭蛋黃粉包裝紙箱上系爭保存期限標籤後，交予不知情之代工製造保健食品公司，代工製造為如附表一「銷售保健食品產品欄」所示各項「IgY」系列保健食品，再另行標示保健食品之製造日期及有效日期，由陳昌平自行或指示徐文珍及不知情之業務人員，以華肝公司、康喜公司之名義，將系爭蛋黃粉或含有系爭蛋黃粉之「IgY」系列保健食品，各於附表一編號1至24所示期間，販賣予附表一編號1至24「銷售對象欄」所示之通路商或消費者，並交付如附表一各編號「銷售金額欄」所示之價款予華肝公司、康喜公司等事實（被告陳昌平等五人各自參與部分詳如附表一各編號「行為人欄」所示），業有如附表三、四所列證據在卷在卷可稽，亦為陳昌平、鍾宜書、彭靖崴於警詢、偵查及原審審理時坦認而不爭執（見調查一卷第11頁至第24頁、第73頁至第88頁、第105頁至第115頁、第187頁至第192頁；他一卷第263頁至第266頁、第371頁至第377頁；偵六卷第411頁至第415頁；原審院卷一第247頁至第248頁；原審院卷二第45頁至第86頁）；又據林青蕙於偵查及原審審理時坦認其除擔任華肝公司董事長特助，亦會經手華肝公司管理部門主管之業務，及參加公司固定召開之會議等語（見他三卷第5頁至第7頁；偵六卷第429頁至第434頁；原審院卷一第248頁）；徐文珍於原審審理時坦認其會參加公司固定召開之會議等語（見原審院卷一第248頁），是此部分事實，堪予認定。

　⒉⑴本案華肝公司、康喜公司乃係販售保健類食品，而非一般食品，強調具有抗腸病毒、抗腸胃道壞菌類、抗蛀牙菌、胃炎、胃潰瘍及幽門螺旋桿菌抗體等醫療、人體保健之功效，此有華肝公司產品DM、「IgY」好健康系列產品功能說明、產品介紹網頁頁面及產品網頁介紹擷圖在卷可憑（見調查一卷第91頁至第96頁、第103頁至第104頁、第249頁至第258頁；他一卷第49頁至第115頁）。

　　⑵食品原料之有效日期，如前所述，係終端食品之製造業者在製造過程中決定得否以之為原料之重要憑據，進而使消費者信賴該食品係由未逾有效日期之原料所製成，間接成為判斷是否購買該食品之重要決定參考。又保健類食品與一般食品不同，並非民生必需品，通常強調人體保健之功效，且單一包裝之內容物往往係含有可供一段時間服用之數量，是消費者理應更重視該產品之有效日期，不僅即期品價值大幅跌落，逾期產品更無銷售誘因，此觀之附表一編號1至24所示之通路商或消費者，均於偵查中證述若知道所購買之系爭蛋黃粉或「IgY」系列保健食品已逾保存期限就不會購買等語（詳見附表三編號1至編號24之證據出處欄）一情甚明。

　　⑶亦即，逾有效日期或以逾期原料製造之保健類食品，在消費市場之交易上，其價值顯已嚴重減損，幾可認無交易價值，是被告陳昌平等五人以隱匿系爭蛋黃粉之製造日期及保存期限，再對外販賣價值實已嚴重減損，甚至已無消費市場價值之系爭蛋黃粉或以系爭蛋黃粉製造之保健食品，使被害人誤信該等保健食品係基於有效日期之原料所製成，而以與未逾有效日期之原料所製成之食品相當之價格購入，自屬對消費者實行積極詐術之締約詐欺，致被害人陷於錯誤而交付財物，並受有財產上之損害，而該當詐欺取財之客觀不法構成要件。

　⒋被告陳昌平等五人固以前詞置辯。惟查：

　⑴依證人即銘崎公司負責人樓蘭君於偵查中證述：銘崎公司是幫華肝公司代工，由華肝公司提供蛋黃液原料，我們再用噴霧乾燥機把蛋黃液噴成粉末。關於保存期限之評估，按照通則都是保存1年等語（見他三卷第373頁至第374頁）；證人即銘崎公司總經理王明義於原審審理時證述：我們公司製造一般產品的保存期限，會做一些簡單的微生物檢驗，沒有特殊情形的話，就是按照食品標準訂保存期限，一般都是1年或是2年。當時華肝公司交代我們乾燥蛋黃粉，沒有要求什麼特殊項目，也不知道蛋黃裡添加什麼東西，就是委託將冷凍蛋黃製成粉末，所以我們公司也是按照當時食品標準貼上保存期限。而若委託製造的公司對於保存期限提出異議，我們會要求提出佐證給我們實驗室去做測試。但當時華肝公司從頭到尾並未跟我們提出異議，也沒有反應過要更改保存期限，也沒有拿報告或數據等資料表示系爭蛋黃粉可以保存多久等語（見原審院卷二第53頁至第62頁），足見銘崎公司受華肝公司委託將蛋黃液製成系爭蛋黃粉，自屬製造系爭蛋黃粉之廠商，本應就製造成品之系爭蛋黃粉訂定有效日期。而就有效日期之訂定，銘崎公司係依公司內部檢驗及食品標準制定並於包裝外貼上製造日期及保存期限之標籤，若委託製造之公司對銘崎公司訂定之有效日期有質疑，本可提出相關檢驗等佐證資料供銘崎公司檢驗是否予以更正。然華肝公司或被告陳昌平等五人於委託銘崎公司製造系爭蛋黃粉期間，均未曾向銘崎公司具體爭執系爭蛋黃粉有效日期之問題，亦未循相關管道或提出相關檢驗資料要求往後改定有效日期，顯見被告陳昌平等五人並未能就銘崎公司訂定系爭蛋黃粉之有效日期為具體指錯，亦未要求銘崎公司往後更改系爭有效日期標籤。況且，被告陳昌平等五人雖辯稱系爭蛋黃粉之有效日期應由華肝公司訂定云云，惟其等不僅未發起進行更正有效日期之流程，反而連同系爭蛋黃粉之製造日期部分一併撕下，所為實乃除消系爭蛋黃粉作為食品原料所應標示有效日期之性質，與其所辯其有效日期非僅標示之1年不同。是其等辯稱銘崎公司無訂定有效日期之權限，不應依系爭有效日期標籤作為認定標準云云，難認可採。

　⑵其次，食品安全衛生管理法第22條第1項第7款由食品製造、加工或調配業者所標示之有效日期，本案系爭蛋黃粉既係由銘崎公司製造完成並標示有效日期，用以彰顯經其自主管理並負品質保證責任意義之有效日期，而非食品實際上已發生同條項第1款、第3款所列變質、腐敗或產生有毒或有害人體健康物質或異物等情形之日期。食品有逾標示之有效日期的情事，基於食品衛生安全風險之預防管理，即不得再為相關產銷行為，並無再行檢驗其品質安全之必要，亦無從以檢驗顯示無害於人體健康仍可食用之結果，解免食品業者於食品逾期後仍為相關產銷行為之違法責任。被告陳昌平等五人再以銘崎公司只是依慣例貼標籤、乾燥蛋黃粉保存期限之國外資料、其他蛋黃粉產品有效日期、系爭蛋黃粉未劣化、變質、腐敗而有害人體健康等節，均與前述認定締約詐欺之實施詐術無涉。

　⑶再者，被告陳昌平等五人以華肝公司、康喜公司名義販售之產品係保健食品，並強調有前述之醫療、保健等功效，已如前述，其產品之定位及使用之原料，實難與用於因戰爭、饑荒、災害等緊急情形作為一般屯糧之乾燥蛋黃粉之保存期限相提並論。況且，對於消費者而言，食品所含原料或食品本身之製造日期及保存期限，均會影響食品是否仍具原有之價值，亦為消費者決定是否購買、評估食品售價是否合宜之決策重要因素。是為使消費者得以獲得對於食品價值之評估以及決定是否購買之資訊，應不得以任何方式隱匿食品之製造日期及保存期限而致消費者陷於錯誤認知，故重申食品有無變質、腐敗及對人體是否有害，與上揭重要資訊之揭露實屬二事，是被告陳昌平等五人上開就此部分所為辯解，不足為採。

　⑷此外，以前述被告陳昌平等五人間職務上分層分工內容，可知係由被告陳昌平決定、指示公司員工使用已逾保存期限之系爭蛋黃粉製造「IgY」系列保健食品並予以販售，被告鍾宜書負責系爭蛋黃粉及各項產品之研發，而製造產品流程，係由被告彭靖崴申請領用系爭蛋黃粉，並需經被告鍾宜書、林青蕙及陳昌平審核用印之程序，且交付系爭蛋黃粉予代工製造保健食品公司時，被告鍾宜書、彭靖崴會將系爭保存期限標籤撕下。委由代工廠製成之「IgY」系列保健食品後，再由被告陳昌平或被告徐文珍負責銷售之業務，再以全體各自分擔之上開行為共同運營華肝公司、康喜公司業務以銷售上開保健食品而對消費者施以隱匿所銷售之保健食品係以逾有效日期之系爭蛋黃粉為原料所製造之詐術。顯見被告鍾宜書、林青蕙、彭靖崴、徐文珍自知悉系爭蛋黃粉已逾有效日期之時起即均有與被告陳昌平各別依其職務之內容，參與保健食品之製造、管理及販售各階段實施詐欺構成要件之公司業務行為。而被告林青蕙非僅擔任董事長特助，處理相關行政事務，亦實際為華肝公司管理部門主任，負責系爭蛋黃粉管理、審核相關行政業務。是被告鍾宜書、林青蕙、彭靖崴及徐文珍抗辯其等均未參與製造及銷售過程，對於華肝公司營運沒有決策權限云云，亦不可採。

　㈢主觀不法部分

　⒈證人即被告鍾宜書：

　⑴於警詢時證稱：陳昌平早就知悉系爭蛋黃粉已過期許久，卻仍繼續投入製造「IgY」系列保健食品。況且代工製造保健食品公司請款時，陳昌平必須簽名，所以陳昌平絕對知道等語（調查一卷第111頁至第113頁）。

　⑵於偵查中具結證稱：全公司員工都知道華肝公司使用已過期的系爭蛋黃粉生產「IgY」系列保健食品，因為要把系爭蛋黃粉領取出來生產保健食品，全公司都要走一遍。我在研發部門是負責生產、保存，如何使用這些原料是陳昌平在決定。在108年4月10日該次開會前，我時常在開會時提到系爭蛋黃粉已逾保存期限，提醒陳昌平好幾次，但陳昌平沒有做什麼指示。我們怕代工製造保健食品公司知道系爭蛋黃粉已過期會不製造，我們研發部門也會提醒管理部門即林青蕙、彭靖崴撕標籤。徐文珍成為華肝公司正式員工後，負責行銷，會跟我們一起開早會，她從108年起開始知道公司所販售之保健食品是使用過期系爭蛋黃粉原料等語（他一卷第372頁至第376頁）。

　⑶於原審審理時具結證述：我們公司每個禮拜都有1至2次開會，我從系爭蛋黃粉放第7年開始，就提醒陳昌平要趕快賣掉，之後也時常在開會時提到系爭蛋黃粉已經放超過10年了，所以大家都知道系爭蛋黃粉已放超過10年，但我提醒陳昌平，陳昌平沒有說什麼或做什麼處理。108年4月10日開會當時全公司的人都在，包括我及陳昌平、林青蕙、彭靖崴及徐文珍，當時因為之前已經提醒陳昌平好幾次系爭蛋黃粉要趕快處理，但陳昌平都沒有理會，又因為陳昌平很聽徐文珍的話，感覺徐文珍建議陳昌平會聽，我才會在當天問徐文珍，主要是要跟陳昌平說你看你員工都知道系爭蛋黃粉不能放這麼久，你還不快點清掉，所以有點吵架。我一開始就知道銘崎公司有在系爭蛋黃粉包裝上貼系爭保存期限標籤，我沒有跟銘崎公司主張過系爭蛋黃粉可以保存多久。我們將系爭蛋黃粉送去代工製造保健食品公司時，怕他們看到系爭保存期限標籤會知道系爭蛋黃粉已過期而不幫忙代工製造，所以我自己會撕下標籤，也會提醒彭靖崴將該標籤撕掉，彭靖崴沒有跟我反應過任何事情。要領多少料是管理部門在決定、打單的，管理部門會打出要領多少蛋粉的單給我，我就會去瑞洲公司的倉庫領出來，他們就是負責這部分，然後拿去托工也是管理部門的事情。管理部門是受董事長指示，沒有決策的權限。（問：徐文珍、彭靖崴、林青蕙知不知道公司蛋黃粉是過期的這件事情？）我在開會的時候常提。（問：那有跟徐文珍、彭靖崴、林青蕙講過這些嗎？）也不是過期，就是說已經放10年了這件事情大家知道，過期應該也不是，大家是都知道已經放10年了，但沒有過期這樣。所以沒有聽過別人說有過期的這件事情。有效日期1年，代工很快就完畢了，才一段時間代工就完成了，銘崎公司總經理也有說不會應我們客戶的要求而去改變日期，他不會願意去幫客戶承擔這風險，因此他們員工當時回答我例行就是這樣，不能根據客戶的要求改，因為他們要承擔這風險他們不願意，當時全台灣也沒有人知道這數據到底能放多久，我們當時也拿不出這數據，只是根據國外的資料來參考，我們當時也沒有這些實驗數據。（問：你第一次跟陳昌平提到蛋黃粉放很久的時候，是在這蛋黃粉做了第7 年的事情？）對。因為那張貼紙如果沒有撕掉的話，代工廠一定會問，但是我沒有辦法跟他解釋說這東西沒有壞，這要怎麼解釋，我就必須要把所有數據給他看，他如果不相信的話，如果他看到那張貼紙寫室溫下一年我怎麼跟他解釋這東西沒壞。（問：所以你一再的跟陳昌平提起這件事情的原因到底是為什麼？）因為我怕員工會去檢舉，我跑不掉，因為我是管倉庫的，我知道風險不是東西過期的風險，是員工會去檢舉有獎金的這風險，一旦檢舉公司就收起來了，因為我們公司真的是不賺錢的公司，我就會失業，我會擔心就是要走法律途徑這樣，因此我的擔心就是這個。（問：你們要把蛋黃粉交給代工廠做成這些保健食品的時候，是否有將銘崎公司貼的標籤撕掉？）有撕掉。我是提醒管理部門要把它撕掉，我也有幫忙撕。老闆不知道，因為我跟他講也沒用。沒有人指示我。（問：所以是你決定的？）對，是我決定的。（問：彭靖崴是否知道你把標籤撕掉？或是你有無指示彭靖崴將標籤撕掉？）沒有指示，我就說那貼紙可能要注意一下這樣。（問：所以你跟彭靖崴這麼說，彭靖崴就把標籤撕掉？）嗯。（問：你跟彭靖崴講這件事情，他有無跟你反應任何事情？比如認為不妥？）沒有。陳昌平很忙，幾乎都看不到人，陳昌平不曉得。徐文珍是業務，她沒有在管代工這部分。（問：被告林青蕙是否知道？）她啥事也不管的。（問：所以剛才所提到的三位都不知道？）嗯等語（見原審院卷二第65頁至第84頁）。

　⒉被告陳昌平於偵查中供稱：華肝公司分成研發、行政及管理部門，管理部門有2個員工，負責生產、出貨，由林青蕙兼管理部主任，另一位員工是彭靖崴，林青蕙負責管理部門出貨時簽字，有什麼事情會跟我報告。是我決定、指示使用98年以前製造的系爭蛋黃粉做成「IgY」系列保健食品。我的特助、管理部門的人都知道華肝公司、康喜公司所販售保健食品使用的系爭蛋黃粉是於98年製造，徐文珍也應該知道等語（他一卷第264頁至第265頁；他三卷第43頁）。

　⒊被告彭靖崴於偵查中供稱：我是從105年起，鍾宜書至瑞洲冷凍公司領回系爭蛋黃粉後，發現系爭蛋黃粉外貼有系爭保存期限標籤，上面印有製造日期、保存期限為1年，當下我就知道系爭蛋黃粉是過期的。我有問過陳昌平，但陳昌平告訴我系爭蛋黃粉存放在零下20度是可以保存10幾年沒問題，我認為陳昌平是老闆，我怕他把我開除，所以我就沒有多說什麼，事後就聽從陳昌平的指示。公司開會的時候都有在講這個問題，有在討論要不要報廢系爭蛋黃粉，但老闆陳昌平可能捨不得，這個問題就不了了之等語（偵六卷第413頁至第415頁）。

　⒋被告徐文珍於偵查中供稱：鍾宜書於108年4月10日公司開會過程有提及系爭蛋黃粉已經過期。系爭蛋黃粉放10年還沒有用掉這件事情，全公司的人都知道等語（他一卷第328頁至第329頁）。

　⒌被告林青蕙於偵查中供述：我都會固定參加早會，於108年4月10日該次公司開會時，陳昌平、鍾宜書、徐文珍3個人在吵架，當時公司全部同仁都在，吵很大聲，所以大家都有聽到等語（偵六卷第430頁至第434頁）。

　⒍以上，參諸前揭被告陳昌平等五人各別分層分工之職務內容及前揭客觀不法之證據部分，復衡以上開供述證據堪認：

　　⑴被告鍾宜書有領取系爭蛋黃粉交由代工廠製造保健食品之職權，但並無系爭蛋黃粉之處置決定權，故不厭其煩多次向被告陳昌平反應系爭蛋黃粉已逾有效日期，是認被告陳昌平及鍾宜書自100年起因其等職務知悉系爭蛋黃粉已逾標示有效日期之事實，則被告鍾宜書前揭證述陳昌平不曉得等詞，係指被告陳昌平不知道其決定將標示有效日期之標籤撕下之情，然此無礙於被告陳昌平已經由被告鍾宜書多次反應而知悉系爭蛋黃粉已逾有效日期之事實。

　　⑵被告彭靖崴係因擔任管理部門倉管人員，於105年起領用系爭蛋黃粉過程中知悉系爭蛋黃粉已逾標示之有效日期，此亦符合附表四編號1至編號6所示代工廠人員均未證述曾見過銘崎公司製造系爭蛋黃粉後張貼之有效日期標籤等情相符。

　　⑶被告林青蕙固負責行政管理業務，被告鍾宜書領取系爭蛋黃粉之行政流程須經由被告林青蕙用印後始得領取，然依前揭證人即被告鍾宜書之證詞，尚難認定被告林青蕙於入職擔任董事長特助時即應職務知悉系爭蛋黃粉已逾有效日期之事實，然自被告鍾宜書與陳昌平、徐文珍於108年4月10日會議中，經由鍾宜書提及系爭蛋黃粉已放10年而影響商品產銷之情，此有陳昌平、鍾宜書、徐文珍當天錄音檔光碟暨對話譯文在卷可查（見調查一卷第55頁；他一卷卷末彌封袋），是以常情判斷，若仍在有效日期內之蛋黃粉本可繼續供作保健食品原料，被告鍾宜書等人無須就此發生爭吵，抑或因公司財務狀況是否足以負荷被告徐文珍所提議另設養雞場等爭執，是被告林青蕙既在場聽聞系爭蛋黃粉已放置10年，堪認其自斯時起知悉系爭蛋黃粉已逾有效日期。

　　⑷徐文珍則自108年4起因負責「IgY」系列保健食品銷售之業務，並於前揭108年4月10日會議時知悉系爭蛋黃粉已逾製造公司即銘崎公司標示之有效日期，且係以系爭蛋黃粉為原料，製造「IgY」系列保健食品，並以華肝公司、康喜公司對外販售。

　　⑸又縱被告鍾宜書多次於公司會議中提及系爭蛋黃粉已逾保存期限，希望趕緊將系爭蛋黃粉售出，而與陳昌平及其公司其他員工討論此事，但討論之經過與內容，卷內均無證據足以認定其細節或程度是否足以使在場之被告林青蕙、徐文珍早於前開日期即知悉系爭蛋黃粉逾有效日期之事實，況以被告鍾宜書、彭靖崴均曾向陳昌平提及、詢問此事，陳昌平或係表示系爭蛋黃粉可存放逾20年，以陳昌平自述為醫學系畢業、醫師考試及格、旅美公共衛生碩士、擔任南加州大學擔任副教授18年之專業，又係被告鍾宜書決定將銘崎公司張貼之有效日期標籤撕下之情，均不足以認定被告林青蕙自入職時起即知悉系爭蛋黃粉於有效日期之事實。

　　⑹此外，華肝公司或被告陳昌平等五人雖主張系爭蛋黃粉可存放20年以上，惟均未有任何要求更改有效日期之具體行動，甚至於如前述之108年4月10日會議中，鍾宜書提及系爭蛋黃粉已放了10年，與陳昌平、徐文珍就此發生爭執等情，亦足見被告陳昌平等五人不僅明知系爭蛋黃粉實已逾有效日期，不應再予以單獨或製造成其他產品後販賣，且依其等之智識、實際從事職務內容之經驗，亦應知悉產品原料之製造日期及保存期限對消費者而言，係屬重大之交易資訊，影響交易價格甚鉅，參以前述證人即被告鍾宜書之證述可知，其等既均知代工製造保健食品公司若知悉系爭蛋黃粉之製造日期及已逾保存期限，即不會願意代工製造，自應亦知消費者若知保健食品所使用原料系爭蛋黃粉已逾保存期限，衡情應均不會購買。惟被告陳昌平等五人卻仍以前揭之方式隱匿系爭蛋黃粉之有效日期，繼續對外販售系爭蛋黃粉或以系爭蛋黃粉製成之保健食品，顯見被告陳昌平等五人主觀上確有不法所有意圖及締約詐欺之故意。

　⒎違法性認識之抗辯部分

　　⑴按刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」係以法律既經法定程序制定、公布，人民即有知法守法義務，惟如行為人之不知法律，有正當理由，而屬無法避免者，得以免除其刑責。而所謂「不知法律」，應僅限於行為人積極誤信自己行為為法律所許，而不包含消極不知自己行為為法律所不許之情形；若行為人依其知識、經驗不可能意識到其行為之違法性，亦即連認識其行為違法性之可能性都不具備，始得免除其刑事責任。

　　⑵查被告陳昌平等五人分別在華肝公司或康喜公司任職，華肝公司及康喜公司既以系爭蛋黃粉為原料製造保健食品銷售營利為業務，稍具知識經驗之人亦無不知逾有效日期原料製成之食品不得為產銷標的，當亦不得作為食品原料而成品銷售，被告陳昌平等五人既已知悉系爭蛋黃粉已逾製造商銘崎公司標示之有效日期，不循正當更改有效日期之途徑，選擇根據國外參考資料而無系爭蛋黃粉之實驗數據情況下逕自讓自己在心理上接受並相信系爭蛋黃粉可存放至少20年，此乃心存僥倖自欺欺人之心態，顯無「不可能意識到行為違法」之情形，被告所辯欠缺違法性之認識而有刑法第16條規定之適用云云，為無理由。

　⒏從而，被告陳昌平等五人雖以前詞置辯，然被告陳昌平等五人均知悉系爭蛋黃粉已逾有效日期，卻仍隱匿此重要資訊，已構成詐欺犯行施以詐術之行為，致消費者陷於錯誤而購買，均如前述。被告陳昌平等五人係以隱匿足以影響產品價值之重要交易資訊之方式，使消費者在錯誤資訊下購入價值並不相當之產品。而其等所販售之產品是否因此有害人體身體健康，乃另關有無涉及食品安全衛生管理法等相關法規問題，自不應以事後系爭蛋黃粉或以系爭蛋黃粉製成之保健食品符合相關檢驗標準，即可阻卻被告陳昌平等五人詐欺之主觀犯意，是其等及其等辯護人辯稱其等並無詐欺之犯意云云，均無可採。

　⒐至於被告林青蕙、徐文珍知悉系爭蛋黃粉已逾有效日期後，即已認識被告陳昌平、鍾宜書、彭靖崴前締約詐欺之實行行為，仍持續參與華肝公司、康喜公司以如附表一編號7、16、18、20所示之以系爭逾有效日期蛋黃粉或「IgY」系列保健食品之對外銷售之運營業務行為，即已具有共同正犯成立要件之共同實行之意思，且未踰越原共同正犯之犯意聯絡範圍，則被告林青蕙、鍾宜書亦應對於如附表一編號7、16、18、20所示之犯罪，併負其共同正犯責任。

　㈣綜上所述，被告陳昌平等五人以隱匿系爭蛋黃粉已逾有效日期及華肝公司、康喜公司所銷售之如附表一各編號所示「IgY」系列保健食品係使用已逾有效日期之系爭蛋黃粉所製成之方式為詐欺取財之客觀行為及主觀犯意均堪認定。從而，本案事證明確，被告陳昌平等五人犯行，均堪予認定，應依法論科。

四、論罪

　㈠新舊法比較

　⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又按實質上一罪因僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定（最高法院100年度台上字第5119號判決同旨）。

　⒉查被告陳昌平等五人分別為附表一編號4、6、8、9、11、12、13、15之行為後，刑法第339條第1項於103年6月18日修正公布，另增訂刑法第339條之4加重詐欺條文，均自同年0月00日生效施行。查修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，修正後同條項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，另增訂刑法第339條之4規定：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、3人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之」。經比較新舊法結果，修正後刑法第339條第1項之罰金刑提高，增訂之刑法第339條之4法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，均較修正前之舊法為重，依刑法第2條第1項前段規定，被告陳昌平、鍾宜書分別於附表一編號4、6、8、9、11、12、13、15所示之行為，犯罪時間均在103年6月20日之前，應適用修正前刑法第339條第1項規定。

　㈡所犯罪名

　⒈核陳昌平、鍾宜書就附表一編號1、2、3、5、7、10、14、16至24所為犯行，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪（共16罪）；就附表一編號4、6、8、9、11、12、13、15所為犯行，均係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪（共8罪）。彭靖崴就附表一編號1、5、7、10、14、16至24所為犯行，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪（共14罪）。林青蕙、徐文珍就附表一編號7、16、18、20所為犯行，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪（共4罪）。

　⒉被告陳昌平等五人分別對附表一每一編號所示銷售對象（除附表一編號11、12、13、15、19、21係單一販售行為外），先後持續銷售保健食品（通路商或消費者名稱及銷售日期如附表一各編號所示），而分別犯詐欺取財或加重詐欺取財罪，對同一銷售對象而言，係基於同一營利目的，而於密切接近時地實施之營業行為，侵害之法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，各屬接續犯，均各論以一罪。

　⒊按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件。且共同正犯之意思聯絡，並不以數人間直接發生者為限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責；蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實行之必要（最高法院106年度台上字第137號判決同旨）。查被告陳昌平等五人所犯詐欺取財或加重詐欺取財犯行，各係以自己所擔任之職務、分工各自所負責之工作所為，均為其等犯罪歷程不可或缺之重要環節，堪認其等間應具有相互利用之共同犯意，而各自分擔部分犯罪行為，應就其等各自參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責，依刑法第28條規定，論以共同正犯。

　⒋被告陳昌平等五人利用不知情之可秝公司、翔意公司及宜農公司為上開犯行，為間接正犯。又其等分別對附表一各編號所示銷售對象所為之詐欺取財或加重詐欺取財之犯行，並非對同一對象所為，侵害不同被害人之法益，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

五、本案無刑法第59條之適用

　　按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。本條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因、背景或環境，在客觀上足以引起一般人同情或憫恕，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告陳昌平等五人所為本案犯行，乃係為求將所囤放已逾保存期限之系爭蛋黃粉及製造而成之保健食品對外銷售，隱匿對於消費者決定購買產品意願及影響產品價值之重要資訊，以減少營業損失並獲得利益，且銷售期間並非短暫，銷售保健食品之數量、金額及對象均非少，是其等所為本案犯行之犯罪情狀在客觀上要難引起一般人同情，並無足堪憫恕之情，是認被告陳昌平等五人均無刑法第59條酌減其刑規定之適用。被告鍾宜書、林青蕙、彭靖崴、徐文珍之辯護人主張依刑法第59條規定酌減其刑一節，尚與刑法第59條之規定未合，洵不足採。　　

六、沒收宣告

　㈠供犯罪所用之物

　　扣案如附表二編號1至8所示含有系爭蛋黃粉之「IgY」系列保健食品，均為被告陳昌平等五人因本案為供販賣之犯罪預備之物，亦應為所有人即華肝公司無正當理由而提供，應依刑法第38條第3項前段、第2項前段規定，宣告沒收。至於其餘扣案物，係分屬各被告個人所有及使用、或非被告陳昌平等五人所有、或僅屬證據性質而欠缺沒收之刑法上重要性、或與本案無關，又非違禁物，均不予宣告沒收。

　㈡犯罪所得

　⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得犯罪所得者，亦同。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第2項第2款、第3項分別定有明文。復按刑事沒收新制為貫徹任何人皆不得保有刑事不法利得，以澈底杜絕犯罪誘因之目的，就沒收犯罪所得之對象，擴及犯罪行為人以外之第三人財產，於刑法第38條之1第2項第3款明定，犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得之犯罪所得，應予沒收。又公司法人及其負責人，在法律上為不同之權利、義務主體，公司負責人以從事刑事違法行為作為其執行公司業務之內容，若因而獲取不法利得，效果直接歸屬於該公司者，該公司即屬刑法第38條之1第2項第3款規定所指之因犯罪行為人實行違法行為，因而取得犯罪所得之他人（即第三人）。是除非該犯罪所得更另移轉予其他人，否則，於該負責人之刑事本案訴訟中，關於犯罪所得之沒收，自應以獲取此利得之被告以外第三人即該公司為對象，依刑事訴訟法第七編之二「沒收特別程序」之規定，進行第三人沒收程序後，對該公司依法裁判（最高法院109年度台上字第5715號判決同旨）。

　⒉被告陳昌平等五人所為附表一各編號詐欺犯行，使參與人華肝公司、康喜公司因此取得附表一各編號所示之銷售金額之價金，取得之總金額華肝公司為新臺幣（下同）67,167,949元、康喜公司為2,272,561元，屬本案之犯罪所得，雖未扣案，依前開說明，於本案經原審裁定華肝公司、康喜公司參與沒收程序，並踐行第三人沒收程序後，應依刑法第38條之1第2項第3款、第3項之規定予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　⒊法院就沒收宣告三要件之認定，應適用不同證明法則：

　⑴就構成沒收理由之事實〔即刑事不法行為（不問有責性）之存在〕，法院應適用嚴格證明法則以認定應沒收財產所由來之違法事實存在。

　⑵就犯罪所得存否之事實，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息等是否存在，即行為人有無因犯罪獲得財產增值之狀態，仍應適用嚴格證明法則予以確認。

　⑶就犯罪所得範圍之事實，則由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據，倘應沒收犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，依修正後刑法第38條之2第1項規定，符合論理法則與經驗法則之要求，於充分調查估算基礎後，以合義務之裁量予以估算認定之（最高法院110年度台抗字第1386號裁定同旨）。

　⑷準此，被告陳昌平等五人所為本案犯罪行為，業經以積極證據認定在前，自得依嚴格證明法則予以確認無誤，且參與人華肝公司、康喜公司因被告陳昌平等五人詐欺取財行為而獲得第三人給付之商品對價，亦得依附表三各編號所列證據予以認定而得依嚴格證明法則予以確認無誤。僅就參與人華肝公司、康喜公司因而所獲犯罪所得之範圍，因被告陳昌平等五人本案行為係以逾有效日期之系爭蛋黃粉及以之為原料製成保健商品對外販售而使參與人華肝公司、康喜公司獲取犯罪所得之期間橫跨100年至108年間，個別商品販售期間不同，若再加上商品實際販售金額搭配優惠方案或經銷折扣等，認定犯罪所得及追徵範圍顯有困難，是以國稅局函附華肝公司與康喜公司100年至108年4月之營業稅銷項去路資料併華肝公司104年至108年間23項產品銷售及金額統計予以估算，應認已符合論理法則與經驗法則之要求。

　⑸至於①食品安全衛生管理法沒收沒入追徵追繳違法所得估算及推估計價辦法，係依食品安全衛生管理法第49條之1及第49條之2第4項規定所訂定，而依該法第49條之1及第49條之2之規定均係以犯食品安全衛生管理法之罪，犯罪所得與追徵之範圍及價額認定顯有困難時之估算辦法，與本案認定被告陳昌平等五人所犯係刑法詐欺取財罪已有適用前提之不同，②又依上揭估算及推估計價辦法第3條第2項第1款已明定：違法品項於違法期間内之銷貨收入總額，依銷貨相關事證資料，計算其銷售價額及銷售量。是本案以華肝公司、康喜公司上揭營業稅銷項去路資料及華肝公司產品銷售及金額統計之資料，已足資以計算其銷售價額及銷售量，無再依該辦法第3條第3項所定「以違法品項於違法期間内之銷貨收入總額，乘以財政部公告同業利潤標準淨利率進行推估計價」之必要。③況以本案被告陳昌平係以已逾有效日期之原料製造之保健食品，如前所述，在強調保健功能為商品競爭力之消費市場，其價值顯已嚴重減損，甚至已無價值，且因逾期原料與其他成分混合而為商品無可分割之整體，自無就商品銷售金額扣除銷貨成本、銷貨費用或損失之必要，是就華肝公司、康喜公司因被告陳昌平等五人本案詐欺行為所獲犯罪所得之估算，自無以銷貨收入總額乘以財政部公告同業利潤標準淨利率或依112年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準進行推估計價之情形。

　⑹此外，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5 項定有明文，該規定旨在貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。若犯罪行為人雖已與被害人達成和解，但完全未賠償或僅賠償其部分損害，致其犯罪所得尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹前揭新修正刑法之理念，仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收。是附表一編號7(同仁院醫療財團法人）、編號11(楊宗正）、編號13(高峰藥品代表人楊宗正）、編號I7(羅麗芬國際美容公司）、編號23(拜寧騰能生技公司）、編號24(達弘生物科技公司）均已和解並聲明不追究，也不需要金錢賠償等（見偵卷151頁至第183頁，原審院卷一第125頁至第129頁調解筆錄、第135頁陳述狀、第139頁函、第14l頁撤回書、第177頁至第179頁調解筆錄、第183頁聲明書，第195頁至第197頁調解筆錄），被告或參與人既未實際合法賠償上開被害人之損害，參諸前揭說明，法院仍應宣告沒收追徵。

貳、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告林青蕙自始知悉系爭蛋黃粉已逾有效日期而共同意圖為自己及第三人不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，參與如附表一編號1至編號6、編號8至編號15、編號17、19、編號21至編號24所示將已逾有效日期之蛋黃粉除去銘崎公司所貼之製造日期與保存期限標示後，連同其他食品原料粉末，交予不知情之代工公司製造各如上開附表一各編號所示保健食品，陸續販賣與上開附表一各編號所示之不知情下游廠商或消費者，致該下游廠商之採購人員或消費者，誤認前開食品或蛋黃粉，係以未逾有效日期之原料生產或未逾有效日期，而陷於錯誤購買前開食品、蛋黃粉，並由下游廠商及消費者交付如附表各編號所示之價款予華肝公司及康喜公司，下游廠商再轉售不特定消費者食用，或再製成其他食品販售予不特定消費者食用，下游消費者則自行食用，嚴重誤導消費者對前開食品之食用風險評估等情，因認被告林青蕙各涉犯如附表一編號1至編號6、編號8至編號15、編號17、19、編號21至編號24原審判決主文欄所示之罪嫌。

二、按「犯罪事實應依證據認定之」、「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154 條第2 項、第161條第1項、第301條第1項分別定有明文。

三、檢察官係以被告林青蕙於調查處及偵查中陳述：自91年起至華肝公司任職，擔任被告陳昌平特助至查獲時，業務範圍包含辦理被告陳昌平交辦的行政工作。被告彭靖崴會透過其去問被告陳昌平有關生產管理之事務，被告陳昌平也曾指示其處理生產管理之事務等語，復有被告陳昌平於調查處及偵查中陳述：特助林青蕙兼任管理部主任，出貨簽字由她，有事情也會跟其報告等語；被告徐文珍於調查處及偵查中之陳述及具結後證述：全公司的人都知道蛋黃粉放10年還沒有用掉等語；被告鍾宜書於調查處及偵查中之陳述及具結後之證述：被告林青蕙與其同時期進華肝公司任職。全公司的人都知道公司使用過期的蛋黃粉生產保健食品等語及前述有罪部分之供述及非供述證據為其論據。然訊據被告林青蕙堅決否認就上開附表一編號1至編號6、編號8至編號15、編號17、編號19、編號21至編號24部分有何詐欺取財犯行，所辯之詞與辯護人為其辯護意旨，已如前述。

四、經查：

　　如前述及之單以被告林青蕙所負責之行政管理業務流程及檢察官所提出上揭證據，均不足以認定被告林青蕙於入職擔任董事長特助時即因職務知悉系爭蛋黃粉已逾有效日期之事實，而係自108年4月10日會議中聽聞被告鍾宜書提及系爭蛋黃粉已放10年而與被告陳昌平、徐文珍當天激烈討論而知悉系爭蛋黃粉已逾有效日期，而仍繼續與其他共犯維持系爭以逾有效日期之系爭蛋黃粉製成之保健食品之銷售行為而參與本案犯行，是依檢察官提出之證據既不足以認定被告林青蕙有參與並實行附表一編號1至編號6、編號8至編號15、編號17、19、編號21至編號24之締約詐欺犯行，檢察官就此所提出之證據或指出之證明方法，其訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆之首揭說明，被告林青蕙此部分犯行核屬不能證明，自應為無罪之諭知。

參、上訴論斷之理由

一、上訴駁回部分

　㈠原審判決認為：

　⒈被告陳昌平、鍾宜書就附表一編號1、2、3、5、7、10、14、16至24所為犯行，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪（共16罪）；就附表一編號4、6、8、9、11、12、13、15所為犯行，均係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪（共8罪）。彭靖崴就附表一編號1、5、7、10、14、16至24所為犯行，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪（共14罪）。林青蕙、徐文珍就附表一編號7、16、18、20所為犯行，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪（共4罪）之罪證明確。

　⒉以行為人責任為基礎，審酌被告陳昌平等五人均明知系爭蛋黃粉之製造日期且已逾保存期限，竟為節省成本、減少營業損失，以前揭方式隱匿系爭蛋黃粉之製造日期及已逾保存期限之事實，再銷售予附表一編號1至24所示之通路商或消費者，獲取銷售利益，所銷售之數量、金額及通路商或消費者均非少、銷售時間介於100年至108年亦非短暫，且此等不知情之通路商，更可能再販售予不知情之消費者食用，是被告陳昌平等五人各別詐欺取財、加重詐欺取財犯行，除侵害被害人之財產法益，亦損及消費者之權益，所造成之影響層面甚廣、損害非輕，其等所為實屬不該，應予非難；復衡酌陳昌平為華肝公司、康喜公司負責人，由其決定並指示製造、管理及銷售等全部事宜，為主要角色地位，不宜寬縱；林青蕙、鍾宜書則分別為管理部門主任、研發部門主任，經手系爭蛋黃粉管理、領用審核等事務，對於本案犯行具相當重要性地位，自應予以相當程度處罰，而彭靖崴乃係於105年起依指示申請領用及運送系爭蛋黃粉；徐文珍則自108年起知悉並負責銷售附表一所示「IgY」系列保健食品之業務，犯罪支配地位均較低，且參與期間亦較短；又被告陳昌平等五人除與附表一編號7、17、23所示之被害人達成調解，此有原審調解筆錄3份在卷可佐（見原審院卷一第131頁至第133頁、第177頁至第179頁、第195頁至第197頁)，未與其他被害人和解賠償其等所受損害，且於偵審程序各以前詞否認犯行，未能自我檢討、理解行為之不當，仍避重就輕，欠缺悔過之具體態度，犯後態度均不能認屬良好；兼衡渠等各次犯行之銷售期間、銷售所獲金額、均未有犯罪前科，有卷附渠等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，及於原審審理時各別自述之智識程度、家庭、經濟暨生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一各編號所示原審判決主文欄」所示之刑。

　⒊另斟酌被告陳昌平、鍾宜書、彭靖崴、徐文珍分別所為各次犯行，均出於同一犯罪動機，罪質相同、手段相似，係重複實施同類型犯罪，責任非難重複之程度較高，及考量數次犯行所應給予刑罰之加重效應及其等各別犯罪情節等情狀綜合判斷，依刑法第51條第5款之規定，分別合併定陳昌平應執行有期徒刑3年8月、鍾宜書應執行有期徒刑2年6月、彭靖崴應執行有期徒刑2年、徐文珍應執行有期徒刑1年8月。

　⒋再就扣案如附表二編號1至8所示之物，宣告沒收。對參與人華肝公司取得未扣案之犯罪所得67,167,949元；參與人康喜公司取得未扣案之犯罪2,272,561元，均宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈡本院核以原審判決上開認事用法，均無違誤，量刑及沒收宣告亦屬允妥。雖原審判決未予審酌①附表一編號24所示之達弘生物科技公司負責人王鉑澐於原審表示沒有提告，也沒有要追究此事，不需要金錢賠償，公司不想要參與此案件等詞（見原審訴一卷第151頁）；②附表一編號11所示之楊宗正撤回先前對華肝公司及被告陳昌平之告訴且表明誤會冰釋，故不提告等詞（見原審卷附被告陳昌平111年5月9日準備書狀檢附楊宗正111年4月21日撤回告訴書）；③附表一編號13所示之高峰藥品材料有限公司表示：高峰公司接獲被告來函希望撤告，惟高峰公司並未提告，何來撤告等詞（見原審卷附被告陳昌平111年5月9日準備書狀檢附高峰公司111年3月10日回函），然核以被告陳昌平、鍾宜書、彭靖崴（僅及於附表一編號24）上訴仍否認犯行，並未悔悟其本案犯罪所造成之損害，上開達弘生物科技公司、高峰藥品材料有限公司僅表示不予追究；楊宗正之撤回告訴亦不足以彰顯被告陳昌平、鍾宜書有與其達成和解並確實善後履行和解調解以彌補被害人損害等情狀，經權衡被告陳昌平、鍾宜書、彭靖崴（僅及於附表一編號24）就上開附表一編號11、13、24所示犯行應接受國家刑罰權之執行與被害人自願不受損害彌補之法益，尚不足憑為被告陳昌平、鍾宜書、彭靖崴各該如附表一編號11、13、24犯罪之科刑從輕因子。從而，被告陳昌平等五人及參與人華肝公司、康喜公司所執前詞上訴指摘原審判決上開部分有違誤之意旨，並不足採，已如前述，又被告林青蕙固經本院認定係自108年起始知悉系爭蛋黃粉已逾有效日期之事實，然其參與本案之行為分擔及重要性地位，尚未達向下變更原審對其成立犯罪之各罪量刑結果之程度，再以被告鍾宜書、林青蕙、彭靖崴、徐文珍雖不具系爭逾有效日期之蛋黃粉處置決定權，鍾宜書、彭靖崴更有積極向陳昌平反應質疑，然在無任何實驗數據足以要求製造商銘崎公司變更有效日期而仍得選擇以其他保障代工之食品製造廠或消費者資訊獲知之商品選購權益之方式而不為，終究屈服於陳昌平專業形象或為維持公司營運需求之壓力而相互配合掩護以欺騙消費者之方式獲取自身利益，自無堪認有何苦衷以減輕其自棄而自欺欺人應負之罪責，是被告陳昌平等五人及參與人華肝公司、康喜公司此部分上訴，為無理由，應予駁回。　　

　　原審判決就被告林青蕙如附表一編號1至編號6、編號8至編號15、編號17、19、編號21至編號24部分之罪證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟依檢察官提出之證據既不足以認定被告林青蕙有參與並實行上開部分之締約詐欺犯行，應為無罪之諭知，已如前述，是原審判決就此部分，尚有未洽，應由本院予以撤銷改判無罪。原審判決就被告林青蕙所犯數罪之定應執行刑部分，亦失所依附，應併予撤銷。

三、被告林青蕙經駁回上訴部分之應執行刑

　　本院維持原審論處被告林青蕙犯如附表一編號7、16、18、20之4罪宣告刑，並非刑法第50條第1項但書所列應由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑之範圍，本院自得於判決內得依刑法第51條之規定定其應執行刑，爰審酌：被告林青蕙上開4次犯罪期間在108年4月10日至108年5月29日，犯罪行為模式及動機均同為自己或共犯之私利破壞消費大眾對於保健食品之信任與保健機能之需求，併考量其行為之危害性等一切情狀，定其應執行有期徒刑1年8月。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官游淑玟提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21　　日

　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　徐美麗

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮君

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊智守

以上正本證明與原本無異。

附表一編號4、6、8、9、11、12、13、15部分，不得上訴。

無罪部分，被告林青蕙不得上訴。

其餘部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳建瑜

修正前中華民國刑法第339條第1項

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。

中華民國刑法第339 條之4第1項第2款

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

二、三人以上共同犯之。

附表一

附表二：

附表三：附表一各編號之證據出處

附表四：

〈卷證索引〉