113年度抗字第69號

抗  告  人 

即受刑人    劉哲誥

上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國112年12月27日裁定(112年度聲字第1361號)，提起抗告，本院裁定如下：

一、抗告意旨大致係以:法院就定應執行刑之裁量權行使，尚應受比例原則、公平正義原則之規範。抗告人即受刑人對本件自己所犯，坦然接受處罰，並未遮掩逃避，但請求從輕定應執行刑，給予受刑人一個自新之機會。

二、按刑法第50條規定：「（第1項）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第2項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」。可見刑法第50條第1項但書規定將易科罰金與易服社會勞動之罪，分別列舉得易科、不得易科、得易服與不得易服等不同情形之合併，以作為數罪併合處罰之依據。且依同條第2項規定，對於判決確定前所犯數罪而有該條第1項但書各款所列情形者，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不得併合處罰。本件聲請定應執行刑，被告所犯如原裁定附表所示編號1係不得易科罰金之罪，編號2係得易科罰金之罪，依上開規定，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不得併合處罰。惟稽遍全卷，並未有受刑人請求檢察官聲請定執行刑之依據，則本件是否符合刑法第50條第2項之要件，容有疑義，原審未予調查或命檢察官補正，即遽為定應行刑之裁定，已有未恰。

三、數罪併罰之案件，於審判中，現雖有科刑辯論之機制，惟尚未判決被告有罪，亦未宣告其刑度前，關於定應執行項，欲

　　要求檢察官、被告或其辯護人為充分辯論，盡攻防之能事，事實上有其困難。行為人所犯數罪，或因犯罪時間之先後或因偵查、審判程序進行速度之不同，或部分犯罪經上訴而於不同審級確定，致有二裁判以上，分別確定，合於數罪併罰之要件，依刑法第53條、第54條應依同法第51條第5 款至第7 款之規定，定其應執行之刑者，刑事訴訟法第477 條第1 項規定由檢察官聲請該法院裁定之（有刑法第50條第1 項但書之情形，執行中應由受刑人請求檢察官為聲請）。依上開規定雖僅檢察官得向法院聲請（刑事訴訟法第477 條第2 項另規定，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之），惟定應執行刑，不僅攸關國家刑罰權之行使，於受刑人之權益亦有重大影響，除顯無必要或有急迫情形外，法院於裁定前，允宜予受刑人以言詞、書面或其他適當方式陳述意見之機會，程序保障更加周全。（最高法院110年度台抗大字第489號大法庭裁定參照）。茲依本案既有之卷內資料，既未見原審法院於裁定前提解抗告人到庭陳述意見，亦無以函文詢問或其他言詞、書面之適當方式，給予抗告人就本件聲請定其應執行刑案件陳述意見機會之紀錄。原裁定雖有敘明已據受刑人以刑事聲請狀表示意見，惟卷內並無所謂的「刑事聲請狀」附卷，且本件客觀上亦難認為有何顯無必要或急迫情形而不待抗告人陳述意見情事，則原審未予抗告人陳述意見之機會，即逕予裁定，難認允當。

四、綜上所述，抗告意旨雖未指摘及此，然原裁定既有上述可議之處，仍屬無可維持，應予撤銷，且為維護受刑人審級利益，爰發回原法院另為適當之裁定。　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　16　　日

                  刑事第八庭    審判長法  官  陳中和

                                      法  官  陳松檀

                                      法  官  莊崑山

以上正本證明與原本無異。

不得再抗告。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　16　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  林秀珍