113年度聲再字第87號

再審聲請人 

即受判決人  張育銘

上列聲請人因毒品危害防制條例案件，對於本院111年度上訴字第301號，中華民國111年5月25日第二審確定判決（第一審判決案號：臺灣屏東地方法院110年度訴字第499號；起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第2915、8217號），聲請再審，本院裁定如下：

再審之聲請駁回。

一、再審聲請人即受判決人張育銘（下稱聲請人）對本院111年度上訴字第301號確定判決（下稱原確定判決）聲請再審意旨略以：

㈠、本件屏東縣政府警察局潮警偵字第11030628900號卷第35頁聲請人所填具之自願搜索同意書僅載明日期，由何司法警察機關人員搜索皆空白未填載，可知搜索人員於搜索前未先行出示證件以供聲請人查驗並同意，搜索程序有重大瑕疵；雖聲請人所填載之自願搜索同意書有載明日期，然未記名實施時間，而自願搜索同意書依法院裁判之過程，時常有發現執法人員於自行搜索並尋得犯罪證據後，仍以各種方式要求犯罪嫌疑人應自行簽名於自願搜索同意書上，該情形已經最高法院判決為違法取證之證據，該同意書不論是否為搜索後始命聲請人簽名，已欠缺執法人員簽名及搜索時間之法定要件，屬違法而無證據能力。又縱認自願搜索同意書形式上合法，然審酌搜索及扣押筆錄所填執行時間為民國110年3月10日上午11時0分起至下午15時0分止，但聲請人同時於110年3月10日14時15分於潮州分局偵查隊簽載勘查採證同意書，隨後於同日15時40分採得尿液並於15時43分送檢，聲請人所簽自願搜索同意其搜索時間終止時間為15時0分，怎可能於14時15分另於潮州分局偵查隊另填具尿液採證同意書？顯見搜索、扣押筆錄、自願搜索同意書皆係於搜索完畢後，將聲請人帶回潮州分局後，才隨同勘察採證同意書、尿液初檢報告單一同要求聲情人簽立。又聲請人於偵審中雖未對自願同意搜索係屬事後簽載之情況多加陳述，法官仍應主動調查，原判決未審查及此，自有瑕疵。

㈡、原確定判決僅以證人張弘義之證述查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認定此作為證據應屬適當，並以張弘義於警詢之筆錄認定並無違法搜索，審判程序亦未傳喚證人張弘義，而將其於審判外陳述作為認定警方所取得證據為合法之基礎，且該證據之取得係對於聲請人是否受有罪判決之重要基礎，原判決未及斟酌，自有開啟再審必要。

㈢、聲請人經警方查獲之事實，僅係已打開感冒膠囊及現場備有甲苯液體，該二者倘若混合，根本無法製造第四級毒品，而製造第四級毒品不處罰預備犯，且事實上毒品後續製造仍應有其他機器設備提煉，聲請人僅係打開藥品膠囊，未混合兩者藥品，現場亦無備有相關專業設備可供製造第四級毒品，自無從成立未遂犯。退步言之，倘認現場備有甲苯液體及感冒膠囊即足以構成製造未遂，惟聲請人係經他人要求將膠囊打開，並無實際參與並製作第四級毒品，不知打開後續及準備該行為會構成製造毒品，原確定判決認聲請人有打開膠囊行為構成製造第四級毒品未遂犯，顯有誤解，此部分應僅成立幫助犯。

㈣、原確定判決另依卷內資料引用「證人張弘義警詢之陳述」， 本件係張弘義引領警員進入廚房後見聲請人擺有「大批」疑似滷水、甲苯、不明粉末、感冒藥丸甚至是毒品成品，並未有翻找而係一眼望見而逕予扣押而得，惟聲請人該等物品並非擺放於廚房而可一眼望見，該等物品係存放於廚房之特定置物箱內，原判決此部分闡述與事實不符，且聲請人於原審判程序亦未加以爭執，該等證據仍應具有新規性。此外，該等所取得之證據聲請人亦認有違反搜索程序規定，認應傳喚證人劉宴詔抑或調閱警方搜索時相關監視錄影畫面，原判決所引用卷內資料與事實不符，自有開啟再審必要。

㈤、基上，依刑事訴訟法第420條第1項第6款及同條第3項規定聲請再審云云。　

二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。同條第3項規定：第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。準此，依此原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，由法院單獨或綜合案內其他有利與不利之全部卷證，予以觀察、判斷，客觀上能否令人形成得合理相信足以推翻原確定判決所確認之事實，或鬆動其事實認定之重要基礎，而影響於判決之結果者，始足該當。是為受判決人利益聲請再審所憑之新事實或新證據，除須具有未經判斷之嶄新性（或稱新規性）外，尚須具備單獨或與先前之證據綜合判斷而足以動搖原確定判決所認定事實之確實性（或稱明確性、顯著性），二者先後層次有別，且均不可或缺，倘未兼備，自無准予再審之餘地。又所稱「輕於原判決所認罪名」，指與原確定判決所認罪名比較，係相異且法定刑較輕之罪名而言。至於同一罪名之有無刑罰加減之原因，僅影響科刑範圍，但罪質不變，非屬前揭法條所指罪名範圍，自不得據以聲請再審。又經法院認無再審理由而以裁定駁回後，不得更以同一原因聲請再審；法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第434條第2項、第433條定有明文。　

三、經查：

㈠、本件聲請人具狀對原確定判決聲請再審所提出前開「一、㈠至㈡」所示再審理由部分，業經本院以112年度聲再字第115號以不合法或無理由予以駁回，並經最高法院於113年3月13日以113年度台抗字第231號裁定抗告駁回確定（下稱前案），此經本院依調取原確定判決之全部卷證及聲請人之上開聲請再審卷宗審核無誤，並有原確定判決及上開前案之再審聲請狀與裁定等在卷可稽，揆諸前揭規定，其就上開業經本院以無理由予以駁回確定部分，自不得更以同一原因聲請再審（按：稽之本件再審聲請狀所載內容，有諸多係直接沿用上開前案之再審聲請狀內容）。何況，再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，惟再審係為確定判決有認定事實錯誤而設之救濟程序，非常上訴程序則在糾正確定判決之法律上錯誤，是倘認原確定判決有適用法律不當或違法之情形，核屬非常上訴程序之範疇，並非聲請再審所得救濟，二者迥然不同，是聲請意旨一㈠㈡所指「證人張弘義之警詢陳述無證據能力而不得採為證據」及「聲請人非自願同意受搜索，因該違法搜索所得之證據不得作為證據」等節，經核屬原確定判決之採證是否違背證據法則或有無適用法則不當，得否聲請非常上訴之範疇，尚非再審程序所得審究，與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之再審要件不符。基此，聲請人仍據「一㈠㈡」所載內容聲請再審，自無從准許。　

㈡、另聲請意旨一㈢所指「聲請人之行為應僅屬預備階段，並無構成未遂犯行之可能；又縱使認為構成犯罪，亦僅成之幫助犯」等節，此部分業據原確定判決引用卷內證據載敘：「…查被告（即聲請人，下同）為警查獲時，除扣有如（原確定判決，下同）附表編號7 、8 所示之已成粉末狀之感冒藥外，另扣有如附表編號18所示之甲苯1桶，而甲苯為提煉假麻黃所需之化學藥品，此為本院職務上已知之事實，是被告或其共犯『善仔』隨時得以上開甲苯加入該等感冒藥粉末而進入下一步驟即提煉、純化之化學製成階段甚明，堪認被告上開將感冒膠囊打成粉末之行為，已對社會、國家之法益有所危害，且被告雖無製造第四級毒品之直接故意，惟其確有間接故意，業如前述，復參以前揭最高法院判決意旨，被告所為確屬已著手製造第四級毒品假麻黃之行為無誤，並非僅止於著手實行前之預備階段，…」等語明確（見原確定判決第7至9頁），且所述各節均有相關證據可憑，核無違誤。因此，聲請意旨就此部分原確定判決已為說明、論駁之事項，再以自己之說詞或持不同之評價，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，均無法使本院合理相信其所述可採，欠缺再審證據須具備可合理懷疑得以動搖原確定判決所認定事實之顯著性。何況，縱認聲請人之行為符合幫助犯要件，亦屬「得減輕其刑」，僅刑度之減輕，只涉及科刑範圍，不影響該行為之罪質，亦不涉及罪名變更，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款之要件不合，亦不得據以聲請再審。

㈢、再者，依「證人張弘義警詢中陳述」，可知本件乃聲請人之胞弟張弘義涉及110年3月7日0時許在潮州鎮之攔車衝撞槍擊案，嗣員警循線於110年3月11日前往張弘義及聲請人同住房屋對張弘義實施查訪時，張弘義乃以「僅帶玩具槍前往潮州」等情為辯，並表示有斯時存置於廚房之玩具槍足佐該辯解，方同意並引領員警入住處廚房俾查看張弘義所指玩具槍，惟住處廚房早經聲請人存放「大批」疑似滷水、甲苯、不明粉末、感冒藥丸等物（卷附扣案物照片、房屋平面圖參照），而為張弘義引入住處廚房之員警所悉而查扣，就此以觀，實難逕認該等位於廚房內之「大批」疑似滷水、甲苯、不明粉末、感冒藥丸等物品係員警「非法搜索」所取得。再參以被告於警詢、偵中陳稱：「（綽號『善仔』有沒有告訴你為何叫你做這些事情？）他沒有講，但是我大概知道他要製毒。」、「（你明知道『善仔』交給你的東西及叫你將藥丸磨成粉狀是要製毒，你為何還要幫助他？）因為他給我錢，而且我也不是很確定他要製毒，感冒藥錠也是合法的。」、「（替他攪膠囊時你大概知道這是要製作啥？）我大概知道，好像是要提煉麻黃。」等語（見警00000000000 卷第9 、15頁、偵字2915號卷第12頁），並坦承「善仔」確有交給其新臺幣1萬元報酬等情（見同上警卷第11頁），且於第一審及本院第二審審理時均坦承有原確定判決所認定之持有第二級毒品純質淨重20公克以上及製造第四級毒品未遂等罪行，核與證人張弘義於警詢所證情節大致相符（見同上警卷第27至30頁），復有屏東縣政府警察局潮州分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、房屋平面圖、鼻速通膠囊之盒子照片等件（見同上警卷第41至47頁、83至101頁、偵字2915號卷第15、127、129頁）及原確定判決附表編號3 至14、21至23所示之物可參，堪認聲請人本件犯行之罪證明確。

四、綜上所述，聲請人提出之各項再審聲請事由，有前揭不合法或無理由之情形，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　20　　日

                  刑事第九庭    審判長法  官 唐照明

　　　　　　　　　                    法  官 葉文博 

                                      法  官 蔡書瑜 

以上正本證明與原本無異。

如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　20　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  魏文常