臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度金上重更二字第3號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許銘陽
選任辯護人 沈宜生律師
徐克銘律師
上 訴 人
即 被 告 夏雯霖
選任辯護人 陳守煌律師
沈名昀律師
徐克銘律師
上 訴 人
即 被 告 彭信蒼
選任辯護人 李傳侯律師
陳守煌律師
沈名昀律師
上列上訴人因被告違反銀行法等案件,不服臺灣高雄地方法院108年度金重訴字第5號,中華民國109年2月15日第一審判決(起訴案號:臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第4096、11403、11474號;移送本院併辦案號:同署113年度偵字第1231、1232、1233、1234號),提起上訴,判決後經最高法院第2次發回更審,本院判決如下:
主 文
原判決關於許銘陽、夏雯霖、彭信蒼定應執行刑部分,均撤銷。
許銘陽所共同犯銀行法第一百二十五條之三第一項之詐欺取財罪(即事實欄四部分)所處之刑、所犯三人以上共同詐欺取財罪(即事實欄五部分)所處之刑,應執行有期徒刑壹年捌月。
夏雯霖所共同犯銀行法第一百二十五條之三第一項之詐欺取財罪(即事實欄四部分)所處之刑、所犯三人以上共同詐欺取財罪(即事實欄五部分)所處之刑,應執行有期徒刑壹年玖月。
彭信蒼所共同犯銀行法第一百二十五條之三第一項之詐欺取財罪(即事實欄四部分)所處之刑、所犯三人以上共同詐欺取財罪(即事實欄五部分)所處之刑,應執行有期徒刑壹年玖月。
其他上訴(即事實欄四、五罪刑部分)駁回。
事 實
一、許銘陽、夏雯霖、彭信蒼(下稱許銘陽等3人)均為建築師,並依序為許銘陽建築師事務所、夏雯霖建築師事務所、彭信蒼建築師事務所之負責人,許銘陽及夏雯霖亦均為禾揚聯合建築師事務所(下稱禾揚事務所)之主持建築師,並以許銘陽為該事務所代表人,在其3人各自負責之工作範圍內均為從事業務之人。又陳慶男(所為違反銀行法等犯行,業經本院以109年度金上重訴字第1號判決判處罪刑,經最高法院109年度台上字第4787號判決駁回上訴確定)是慶富集團總裁,負責該集團及旗下關係企業之整體營運決策、資金調度,慶富集團旗下包含慶富造船股份有限公司(下稱慶富造船公司)、慶洋投資股份有限公司(下稱慶洋投資公司)、慶峯水產股份有限公司(下稱慶峯水產公司)、豐豪漁業股份有限公司(下稱豐豪漁業公司)、豐國造船股份有限公司(下稱豐國造船公司)、慶陽海洋企業股份有限公司(下稱慶陽公司)等。梁耕華(所為違反銀行法等犯行,業經本院以109年度金上重訴字第1號判決判處罪刑,經最高法院109年度台上字第4787號判決駁回上訴確定)受雇於慶陽公司,擔任「國立海洋科技博物館興建營運移轉(OT+BOT)案(下稱海科館興建營運移轉案)」之專案助理、專案工程師,負責按月前往基隆工地現場查看、召開工程進度會議、向陳慶男報告工程進度、繪製工程進度圖等業務。郭一昌(所為違反銀行法等犯行,業經本院以109年度金上重訴字第1號判決判處罪刑,經最高法院109年度台上字第4787號判決駁回上訴確定)受雇於余曉嵐建築師事務所(下稱余曉嵐事務所),擔任營建管理部協理,負責統籌該事務所內各案件之專案管理及監造業務。
二、緣國立海洋科技博物館籌備處(下稱海科館籌備處)依據促進民間參與公共建設法,為辦理委託興建、營運海洋生態展示館及附屬設施(BOT),以及委託營運海洋科學及科技展示館、海洋劇場、區域探索館等設施(OT)作業,於民國100年5月間辦理「海科館興建營運移轉案」之第1次招商,然該次招商,因無廠商提出申請,遂於100年9月間辦理第2次招商,適仲觀國際事業有限公司之負責人林洲民有意參與甄選,經柯永澤介紹結識陳慶男,經與陳慶男洽談後,於100年11月17日,由慶富集團旗下關係企業之慶富造船公司、慶洋投資公司、慶峯水產公司、豐豪漁業公司組成企業聯盟,並由仲觀團隊(仲觀聯合建築師事務所、仲觀國際事業有限公司、仲觀設計顧問有限公司)、財團法人華岡興業基金會(下稱華岡興業基金會)、方力行教授等為協力廠商,以慶富造船公司為領銜法人之名義提出投資計畫申請該案甄選,並因仲觀團隊具實際興建博物館之經驗通過資格審查,嗣經101年1月17日甄審委員會評審後,慶富造船公司、慶洋投資公司、慶峯水產公司、豐豪漁業公司組成之企業聯盟經評選為最優申請人,慶富造船公司因而於101年3月間與海科館籌備處完成議約,並依該案「申請須知」第2部分第2.9條第3項第1款規定,於101年4月27日籌組設立慶陽公司,預定於101年5月14日,由慶陽公司與海科館籌備處簽訂「『國立海洋科技博物館興建營運移轉案(OT+BOT)』興建營運契約」(下稱本件興建營運契約)。慶陽公司於上述簽約日前,分別於101年5月10日、101年5月12日通知仲觀團隊、華岡興業基金會暫停合作關係,且於101年5月14日與海科館籌備處簽約後,雖屢經海科館籌備處要求慶陽公司與協力廠商即仲觀團隊、華岡興業基金會進行協商,慶陽公司仍於101年12月間函知海科館籌備處欲以英商Foster+Partners Limited與禾揚事務所取代仲觀團隊、以財團法人高雄大學社區總體營造文教基金會與明德財經科技大學取代華岡興業基金會,經召開協調會後,海科館籌備處於102年9月13日同意慶陽公司變更協力廠商,以英商Foster+Partners Limited取代仲觀團隊。許銘陽、夏雯霖因而於102年9月23日以禾揚事務所之名義,就海科館興建營運移轉案之海洋生態展示館新建工程部分,與慶陽公司簽立委託規劃設計契約,並再將之複委任給彭信蒼(國內建築師部分,彭信蒼在該契約中為聯合簽證人),由許銘陽等3人共同負責與本件工程相關之建築、結構等整體規劃、設計(含簽證)、協助發包(含估算)、驗收竣工等業務,亦負責提供本國相關法規、編訂及彙整工程預定進度表等,以協助國外設計單位即英商Foster+Partners Limited。另海科館籌備處於101年7月1日與台灣世曦工程顧問股份有限公司(下稱台灣世曦公司)簽立委託履約管理顧問專業服務契約書,由台灣世曦公司負責相關顧問服務、辦理計畫執行控管、書類文件審查等業務,慶陽公司於102年3月25日依本件興建營運契約第7.7.3條規定,經海科館籌備處同意,與余曉嵐事務所簽立「國立海洋科技博物館興建案委託獨立專業機構服務」契約,由余曉嵐事務所負責本案興建工作之查核與監督,以及系統之驗證及認證工作等。
三、慶陽公司復於102年10月30日(起訴書誤載為9月30日)以海科館興建營運移轉案為名,與臺灣土地銀行股份有限公司〔管理銀行,下稱土地銀行,參貸新臺幣(下同)2.5億元〕、高雄銀行股份有限公司(下稱高雄銀行,參貸3億元)、全國農業金庫股份有限公司(下稱全國農金銀行,參貸2億元)、合作金庫商業銀行股份有限公司(下稱合庫銀行,參貸1億元)、臺灣新光商業銀行股份有限公司(下稱臺灣新光銀行,參貸1億元)等5家銀行(下稱聯貸銀行),簽訂聯合授信合約,授信總額為9.5億元,其中分為:㈠甲項授信,額度1.2億元,供慶陽公司支應本案向海科館籌備處提供履約保證金所需;㈡乙項授信,額度7.5億元,供慶陽公司支應本案BOT興建工程款融資所需;㈢丙項授信,額度0.8億元,供慶陽公司支應本案之OT裝修工程所需。依聯合授信合約第6條第4項第1款規定,慶陽公司欲申請動用乙項授信時,應檢具本案之建築師查核證明文件或管理銀行認可之建築經理公司出具之工程查核報告書,以及本計畫案之相關用款憑證,包括但不限於發票或經管理銀行認可之其他相關憑證;再依聯合授信合約第6條第4項第2款規定,慶陽公司於申請動用乙項授信時,應於其依前述規定所提供相關用款憑證所載金額之六成範圍內申請動用額度。
四、許銘陽等3人與陳慶男、梁耕華、郭一昌均明知本興建工程截至104年6月30日為止之總工程進度僅達8.36%(截至104年7月31日亦僅8.98%),尚未達27.6%,竟共同為下列行為:
㈠陳慶男於104年7月20日前某時,指示梁耕華繪製總工程進度為27.6%之工程進度圖,以供向土地銀行高雄分行申請動支乙項授信,而梁耕華與陳慶男共同基於行使業務上登載不實文書、意圖為慶陽公司不法所有而向銀行詐欺取財之犯意聯絡,依陳慶男指示欲繪製上開工程進度圖,惟因自身不具繪製能力,遂央請余曉嵐事務所之協理郭一昌協助,郭一昌雖預見梁耕華要求其繪製不實工程進度圖,可能用以向銀行行使以詐取貸款,仍基於即使是向銀行行使不實工程進度圖而共同詐欺取財也不違反其本意之不確定故意,透過梁耕華與陳慶男形成行使業務上登載不實文書、意圖為慶陽公司不法所有向銀行詐欺取財之犯意聯絡,依梁耕華之要求,繪製出總工程進度為27.6%之不實104年6月工程進度圖,並將電子檔案命名為「10406月BOT進度表-目標版」,再以電子郵件將該檔案寄給梁耕華。梁耕華取得該檔案後,除將檔名由「目標版」改為「銀行版」外並未更動其他內容,再於104年7月20日將上開「銀行版」工程進度圖併同由不知情之慶陽公司財務人員林文慧製作之工程進度證明書檔案,以電子郵件寄給許銘陽等3人,並在電子郵件中告知「因資金運用所需,故會呈交BOT銀行版進度表給銀行」等語;再於同年月24日以電子郵件寄送經修改用語之「證明書」檔案,並表示「因銀行承辦人換人,所以證明書被要求仔細一些,需加上"總工程"。因此再麻煩您們再次用印」等語,請許銘陽等3人再次用印;復於同年月28日以電子郵件寄送內容為「查慶陽海洋企業股份有限公司位於基隆市○○區○○段0地號等2筆新建工程,目前工程進度已完成水族規劃設計、法定審查作業(開工前)及工程施工部份進度(含假設工程、主體結構及水族設施設備工程等),約佔總工程進度約27.6%,特立此證明書」之不實工程進度證明書檔案予許銘陽等3人,表示是最後確認版本,請其3人再次協助用印。許銘陽等3人不僅均明知截至104年6月30日之實際總工程進度僅達8.36%,未達27.6%,亦知其等承攬範圍僅包含建築土木工程之設計監造及機電工程之監造,不含水族設施設備等工程,且其等皆未實際查核梁耕華提供之上開工程進度圖所載內容之真實性,並知其等出具之工程進度圖、工程進度證明書將向銀行行使作為貸款之用,竟經由梁耕華而與陳慶男形成基於行使業務上登載不實文書、意圖為慶陽公司不法所有之向銀行詐欺取財之犯意聯絡,各以自己名義,在梁耕華提供之上開不實工程進度證明書、不實工程進度圖上簽名、用印,以示上開總工程進度圖為其等製作,業經查核、認證,並將該不實之工程進度證明書及工程進度圖交予梁耕華,以便向銀行行使。
㈡梁耕華取得上開不實104年7月27日工程進度證明書及不實104年6月銀行版工程進度圖後,由不知情之林文慧另檢具相關支出憑證(合計金額3億3,335萬4,192元),於104年7月27日持向土地銀行高雄分行申請動用乙項授信2億元而行使,致該行承辦人員誤認上開工程進度證明書及工程進度圖均為真實,符合聯合授信合約之動撥條件,因而於同年7月28日核貸2億元,並撥款至慶陽公司興建專戶,足生損害於聯貸銀行管理放款及專款用途之正確性【下稱乙項第2次動撥,惟許銘陽等3人所犯僅限其中之1億6,730萬元部分,其他被訴3,270萬元部分業經原審為無罪及不另為無罪諭知,並經本院前更一審判決無罪後,經最高法院駁回上訴確定】。
五、許銘陽等3人與陳慶男、梁耕華、郭一昌均明知本興建工程截至104年10月31日之實際總工程進度僅10.30%(截至104年11月30日亦僅10.53%),尚未達36.17%,竟共同為下列行為:
㈠陳慶男意圖為慶陽公司不法所有,基於行使業務上登載不實文書及三人以上共同詐欺取財之犯意,於104年12月15日前某日,透過不知情之慶陽公司財務長劉守源,指示梁耕華繪製總工程進度36.17%之工程進度圖,以便向土地銀行高雄分行再次申請動支乙項授信。梁耕華與陳慶男共同基於行使業務上登載不實文書、意圖為慶陽公司不法所有之三人以上共同詐欺取財犯意聯絡,依陳慶男指示,於104年12月15日前某日,以同前所述方式,要求基於不確定故意而與梁耕華、陳慶男有行使業務上登載不實文書、意圖為慶陽公司不法所有之三人以上共同詐欺取財犯意聯絡之郭一昌繪製上開不實工程進度圖,郭一昌再次依梁耕華之要求,繪製出總工程進度為36.17%之不實104年11月工程進度圖後,將電子檔案命名為「10411月BOT進度表-目標版」,再以電子郵件將該檔案寄給梁耕華。梁耕華取得該檔案後,除將檔名由「目標版」改為「銀行版」外並未更動其他內容,再於104年12月15日將該「銀行版」工程進度圖併同由不知情之林文慧所製作、內容為「查慶陽海洋企業股份有限公司位於基隆市○○區○○段0地號等2筆新建工程,目前工程進度已完成水族規劃設計、法定審查作業(開工前)及工程施工部份進度(含假設工程、主體結構及水族設施設備工程、維生系統設備及水電工程等),約佔總工程進度約36.17%,特立此證明書。」之不實工程進度證明書檔案,以電子郵件方式寄給許銘陽等3人,並在電子郵件中告知「因對銀行資金運用相關方面的問題,又要請您協助簽名蓋章。已請余曉嵐方面協助設定目前進度表-銀行版,如附件。在麻煩您們協助簽名蓋章(與上次相同,上次進度為27.5%)」,請許銘陽等3人用印。許銘陽等3人不僅均明知截至104年11月30日之實際總工程進度僅10.53%,未達36.17%,亦明知其等承攬之範圍僅包含建築土木工程之設計監造及機電工程之監造,不含水族設施設備、維生系統設備等工程,且其等皆未實際查核梁耕華提供之上開工程進度圖所載內容之真實性,並知其等出具之工程進度證明書將向銀行行使作為貸款之用,竟透過梁耕華與陳慶男形成基於行使業務上登載不實文書及意圖為慶陽公司不法所有之三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡,各以自己名義,在梁耕華提供之上開不實之工程進度證明書上簽名、用印,以示上開總工程進度圖業經查核、認證,再將該不實工程進度圖及工程進度證明書交予梁耕華,以便向銀行行使。
㈡梁耕華取得上開不實之104年12月15日工程進度證明書(其上有許銘陽等3人之簽名及印文)後,即併同上開不實之104年11月銀行版工程進度圖交予不知情之林文慧,由林文慧另檢具相關支出憑證(合計金額1億2,084萬元),於104年12月23日持以向土地銀行高雄分行申請動用乙項授信7,200萬元而行使,致該分行承辦人員誤認上開工程進度證明書、工程進度圖所載內容均為真實,符合聯合授信合約之動撥條件,因而於同年12月29日核貸7,200萬元,並撥款至慶陽公司興建專戶,足生損害於聯貸銀行管理放款及專款用途之正確性【下稱乙項第3次動撥】。
六、陳慶男以上開方式分別詐得2億元、7,200萬元,多用於支付慶富集團旗下關係企業營運費用、貸款繳納等項目。而慶陽公司自106年10月起即未再繳納利息,並於106年10月27日經聯貸銀行宣告違約,本金迄今尚未償還,海科館籌備處亦於106年12月13日終止本件興建營運契約。嗣經法務部調查局南部地區機動工作站(下稱調查局南機站)接獲檢舉,報請臺灣高雄地方檢察署(下稱高雄地檢署)檢察官指揮偵辦,經調閱、比對相關卷證後,於108年2月19日持票執行搜索,當場扣得梁耕華所寄發之電子郵件等物,並循線查獲上情。
七、案經調查局南機站移送、高雄地檢署檢察官自動檢舉及土地銀行、全國農金銀行、新光銀行訴由高雄地檢署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
甲、程序事項:
壹、本院審理範圍:
一、原審被告陳慶男、梁耕華、郭一昌、慶陽公司經本院前審109年度金上重訴字第1號判決有罪後,經最高法院109年度台上字第4787號判決駁回檢察官及前述原審被告之上訴後,均已確定。
二、上訴人即被告許銘陽、夏雯霖、彭信蒼(下稱被告3人)部分:
㈠被告3人被訴乙項第2次動撥其中3,270萬元部分,涉犯三人以上共同詐欺取財罪嫌:
被告3人被訴此部分,經原審認為不該當三人以上共同詐欺取財犯行,且此部分如成立犯罪與起訴經論罪部分(被告3人就乙項第2次動撥其中1億6,730萬元部分共同犯向銀行詐欺取財達1億元以上罪、三人以上共同詐欺取財罪、行使業務登載不實文書罪)具有想像競合之裁判上一罪關係,而經原判決不另為無罪之諭知(原審判決第98至99、103、105至106頁)後,經本院更一審110年度金上重更一字第3號判決無罪,雖經檢察官提起上訴,然未說明被告3人被訴此部分有何具備刑事妥速審判法(下稱速審法)第9條第1項各款所列事項,經最高法院113年度台上字第335號以上訴不合法律上之程式駁回確定,自非本院審理之範圍。
㈡被告3人被訴共同於105年11月18日向銀行詐欺取財6,600萬元,而涉犯三人以上共同詐欺取財、行使業務登載不實文書(起訴書犯罪事實欄六所示乙項授信第4次動撥)部分:
1.被告3人被訴此部分而涉犯三人以上共同詐欺取財罪嫌,經原審認為不該當犯罪,且此部分如成立犯罪與起訴經論罪部分(被告3人就此部分所犯行使業務登載不實文書罪)具有想像競合之裁判上一罪關係,而經原判決不另為無罪之諭知(原審判決第100、103至106頁)後,經本院更一審110年度金上重更一字第3號判決無罪,雖經檢察官提起上訴,然未說明被告3人被訴此部分有何具備速審法第9條第1項各款所列事項,經最高法院113年度台上字第335號以上訴不合法律上之程式駁回確定,自非本院審理之範圍。
2.被告3人被訴此部分而涉犯行使業務登載不實文書罪嫌,雖經原審諭知有罪並科刑,惟經被告3人提起上訴後,經本院更一審110年度金上重更一字第3號判決均改判無罪,雖經檢察官提起上訴,然此部分屬不得上訴於第三審法院之案件,經最高法院113年度台上字第335號以上訴不合法駁回確定,亦非本院審理之範圍。
貳、本案證據能力部分因當事人、辯護人均表示同意(E2卷第248至260頁),爰不予說明。
乙、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
壹、被告之答辯:
一、被告許銘陽部分:緣許銘陽之子於104年7月7日經診斷罹患急性骨髓性白血病之重症,自此以後直至其子於106年1月間過世、長達1年6個月期間,許銘陽向事務所請長假,專心陪伴、照顧兒子,此段期間不曾參與本案工程任何設計監造事務及會議,亦未隨身攜帶公務手機、無暇檢視電子郵件,完全不知有乙項第2、3次動撥之工程進度證明書、工程進度圖須其簽名,直至本件案發後始知悉有上開文件存在,則其上簽名、印文自非許銘陽所為,亦無從授權任何人為之。案發後經詢問事務所同事,始知是同事啟動「代簽制度」所為,許銘陽當時認為同事基於信賴梁耕華所寄送之上開文件是余曉嵐事務所合法製作,始啟動「代簽制度」代為簽名蓋印,心存感激,故一肩挑起責任,在偵查階段均以禾揚事務所之名份回答事務所在本案之作為,並未區分是許銘陽、夏雯霖或彭信蒼所為,之後方知稍有不察將涉入重罪,幾經躊躇直至二審才臨判吐實,還原事情真相如上云云。
二、被告彭信蒼部分:彭信蒼與慶陽公司間並無任何合約,僅是受禾揚事務所獨立委任之複委任建築師,此是因禾揚事務所位於高雄市,然本案工程坐落基隆市,為增加效率,故禾揚事務所自行複委任彭信蒼協助本案,故彭信蒼並非本案聯合授信計畫之建築師,未監督本案工程,亦不知悉、也不須知悉工程進度,僅是應禾揚事務所之要求配合用印,以建築執照申請建築師之名義受要求簽署工程進度證明書,彭信蒼收到的證明書、進度圖上均已有許銘陽、夏雯霖之簽名及印文,彭信蒼是信賴禾揚事務所建築師之專業,並依據己身參與設計工作時瞭解的項目內容,綜合判斷後,才同意在證明書及進度圖上簽名用印,主觀上無行使業務登載不實之直接故意。又彭信蒼雖知悉配合用印之證明書是供慶陽公司於與銀行往來時使用,但因本案採OT+BOT方式,銀行擔任資金供給者角色,與一般銀行擔保放款有異,故彭信蒼不知慶陽公司與銀行間授信約定內容為何云云。
三、被告3人共同部分:
㈠被告3人就本案2次工程進度之認定,雖與余曉嵐事務所認證之工程進度不同,然此是因被告3人認定工程進度之方式,是採用符合建築專業及技術成規之「預算經費支用法」,與余曉嵐事務所採用之「估驗計價法」不同,導致認定之工程進度有差異,並無真假問題。且陳慶男多次在慶陽公司內部會議表達材料預付款應計入工程進度,是被告3人認為給銀行的工程進度證明書是包含原來不在履約會議月報中認定之進度,才依「預算經費支用法」及其等參與會議所得資訊,依其等建築專業核算後認為梁耕華寄來的工程進度圖所載進度合理才簽章,並非明知不實而出具該等工程進度證明書、工程進度圖等業務文書,自無業務登載不實文書之直接故意。
㈡慶陽公司於103年10月1日申請乙項第1次動撥(後經聯貸銀行撥款3,000萬元),並由被告夏雯霖、彭信蒼出具第1次工程進度證明書時,也是採用「預算經費支用法」,而此部分未經聯貸銀行、偵查機關及歷審認定該證明書涉及不法,從而,乙項第2、3次動撥所須之工程進度並無採取不同認定方式之理。
㈢余曉嵐事務所是有權認證全案工程進度之機構,且受託範圍大於禾揚事務所,從梁耕華寄來的電子郵件外觀足以令人誤認郵件所附工程進度圖是余曉嵐事務所合法製作的,被告3人無從知悉該進度圖之部分數據遭郭一昌竄改,而是信賴余曉嵐事務所,認為該等進度圖是余曉嵐事務所本於職權所製作,且經被告3人依「預算經費支用法」計算結果亦屬相符才予以簽章。另慶陽公司一方面對聯貸銀行隱瞞本件工程另有有權獨立認證工程進度之余曉嵐事務所,另方面由梁耕華對禾揚事務所佯稱聯貸銀行需要「簽證」建築師出具工程進度證明書,被告3人身為本件工程之簽證建築師,才會配合在相關文件上簽名用印。
㈣被告3人並不知陳慶男、梁耕華等人會持其等出具之工程進度證明書、工程進度圖等文書向銀行詐貸,且被告3人均認為證明書、進度圖內容為真才簽章,主觀上自無共同向銀行詐欺取財之故意。又依授信合約所載,聯貸銀行是以慶陽公司所提供用款憑證之六成作為乙項授信動用額度,亦即銀行決定是否准予動撥主要是憑藉慶陽公司檢附之用款憑證,而非工程進度證明書等文件,是被告3人簽名用印之證明書及進度圖並不影響銀行撥款,亦未因而使銀行陷於錯誤,並足生損害於公眾或他人。再者,被告3人出具之證明書、進度圖,僅是單純提供施用詐術所需文書等輔助行為,屬詐欺取財構成要件以外之行為,至多僅屬詐欺取財之幫助犯。
貳、本案前提事實:
上開事實欄一、二、三所載前提事實,為被告3人所不爭執(E2卷第393頁),並有下列證據為憑,堪予認定:
一、供述證據:
㈠原審被告陳慶男於調詢、偵訊時之陳述(A5卷第40頁、A14卷第6至9、11至12、115至118頁)。
㈡原審被告梁耕華於調詢、偵訊時之陳述(A13卷第245至247、289至290頁)。
㈢被告許銘陽於調詢、偵訊時之陳述(A13卷第186至189、233至235頁、A18卷第184至185頁)。
㈣被告夏雯霖於調詢、偵訊時之陳述(A13卷第304至306、356頁)。
㈤被告彭信蒼於調詢、偵訊時之陳述(A13卷第138至140、178至179頁)。
㈥證人即慶富造船公司會計組長張淑霞於調詢時之陳述(A12卷第101至104頁)。
㈦原審被告郭一昌於偵訊時之陳述(A12卷第233至234頁)。
㈧證人即仲觀團隊負責人林洲民於調詢、偵訊時之陳述(A12卷第295至305、341至346頁)。
㈨證人即海科館籌備處經營管理組組長、研究助理何林泰於調詢、偵訊之陳述(A11卷第40至49、212至214頁)。
㈩證人即海科館籌備處助理研究員陳建宏(負責BOT案的興建工程履約進度管理)於調詢、偵訊之陳述(A11卷第119至121頁)。
證人即海科館經營管理組研究教育人員吳玲毅(負責OT範圍)於調詢之陳述(A11卷第181至185頁)。
證人即禾揚事務所副理廖雪杏於調詢、偵訊之陳述(A13卷第73至75、106頁)。
證人即台灣世曦公司工程師宋欣財於偵訊之陳述(A12卷第394頁)。
證人即余曉嵐事務所負責人余曉嵐於調詢、偵訊之陳述(A12卷第245至247、285至286頁)。
證人即土地銀行高雄分行聯貸案授信人員林靖文(負責期間102年5月至104年1月)於調詢、偵訊之陳述(A11卷第224至225、302至303頁)。
證人即土地銀行高雄分行聯貸案授信人員蔡忠穎(於林靖文之後接手經辦,負責放款、收息)於調詢、偵訊之陳述(A11卷第240至241、318頁)。
二、書證及物證:
㈠海科館籌備處100年5月25日「國立海洋科技博物館興建營運移轉(OT+BOT)案」招商文件(修正版)及擬辦理公告招商事宜簽呈1份(A16卷第309至310頁)。
㈡海科館籌備處100年9月8日「國立海洋科技博物館興建營運移轉(OT+BOT)案」第二次公告之招商文件其售價及相關事宜簽呈與招商公告各1份(A16卷第311至315頁)。
㈢海科館籌備處100年12月6日「國立海洋科技博物館興建營運移轉(OT+BOT)案申請人資格文件補正或澄清情形及彙整本案資格審查結果簽呈1份(A16卷第317至318頁)。
㈣海科館籌備處101年1月18日海科籌研字第1011000082號函1份--有關本處101年1月17日辦理「國立海洋科技博物館興建營運移轉(OT+BOT)案」綜合評審結果(A16卷第319頁)。
㈤財團法人華岡興業基金會101年7月23日華字第1000061號函(A16卷第321頁)。
㈥仲觀團隊101年8月10日(101)仲字第0000-0000號函暨附件(A12卷第309至319頁、A16卷第323至324頁)。
㈦慶陽公司101年12月13日慶陽管字第20121213001號函(A16卷第327頁)。
㈧海科館籌備處102年9月13日海科籌研字第1021000888號函及102年8月29日「國立海洋科技博物館興建營運移轉(OT+BOT)案興建營運契約第4.5.26條約定內容所涉變更興建協力廠商審查作業會議」會議紀錄1份(A16卷第329、331至335頁)。
㈨「國立海洋科技博物館興建營運移轉(OT+BOT)案興建營運協議書、興建營運契約(節錄第21至28頁,A16卷第337至349頁)、興建營運契約第1冊(節錄第5、6、12、14至15頁,A19卷第165至170頁)。
㈩高雄市政府101年4月27日高市府經商公字第10150093830號函--核准慶陽公司設立登記(A7卷第180至182頁)、慶陽公司設立登記表、章程、發起人名冊(A7卷第7至11、183至187、189頁)。
海科館108年11月19日海科館秘字第1080004637號函暨附件:⑴興建營運契約共2冊、⑵投資計劃書1冊、⑶投資執行計畫書1冊、⑷興建執行計畫書1冊(函文見B4卷第111頁,附件部分已另掃描存為電子檔)。
海科館籌備處與台灣世曦公司於101年7月1日簽立之「國立海洋科技博物館興建營運移轉(OT+BOT)案」委託履約管理顧問專業服務契約書(A16卷第351至366頁)。
慶陽公司與余曉嵐事務所於102年3月25日簽立之「國立海洋科技博物館興建案委託獨立專業機構服務」契約(A16卷第367至376頁)。
慶陽公司與禾揚事務所於102年9月23日簽訂之國立海洋科技博物館興建營運移轉(OT+BOT)海洋生態展示館新建工程委任契約書(A16卷第377至388頁)。
禾揚事務所分別於102年10月18日、103年9月17日與彭信蒼建築師事務所簽訂之工作複委任契約書、工作複委任契約增補約(E2卷第85至87頁)。
慶陽公司「國立海洋科技博物館興建營運移轉(OT+BOT)案」聯合授信合約(節本見A19卷第75至82頁、聯合授信合約及第一次增補合約見高雄地檢署檢察官補充理由書所附光碟《置於B2卷證物袋》)。
參、事實欄四、五所示客觀事實發生經過,有下列證據在卷為證,足堪認定:
一、供述證據:
㈠原審被告陳慶男於調詢時陳稱:我有參加104年7月23日第37次、同年12月17日第42次履約管理會議並簽到;我知道進度大幅落後,因為英國的設計時間較慢,所以施工進度就慢;我是豐國造船公司董事,104年至105年間豐國造船公司之實際負責人是我;慶陽公司於104年7月間將「生態展示館、新建維生系統工程」、「生態展示館-機電工程」發包予豐國造船公司,是我決定的,我交代陳全雄擬定及計算成本,最後由我以豐國造船公司負責人名義核准合約金額,再與慶陽公司簽約等語(A14卷第15至16、19、20、23頁)。復於偵訊時陳稱:余曉嵐和許銘陽等3人認定工程進度的基礎不同,余曉嵐只看實際工地的進度,對於場外施作的部分都不認入進度,而許銘陽在高雄,比較知道我們場外施作的情形,因此兩方認定的進度不同;余曉嵐認證的工程進度圖是余曉嵐畫的,給土銀的工程進度圖是慶陽公司員工依我指示算入場外施作所畫的等語(A14卷第119至120頁);再於原審審理時供稱:慶陽公司向銀行申請撥錢一定要我同意,但是我授權財務去處理,他們決定怎麼處理後,也要我同意等語(B7卷第199至200頁)。
㈡原審被告梁耕華於調詢時陳稱略以:是陳慶男指示我將財務部製作的工程進度證明書及余曉嵐事務所製作的工程進度圖寄給禾揚事務所許銘陽、夏雯霖、彭信蒼用印;因證明書兩度變更寫法(直書和橫書的格式變更、證明書用詞要加上「總工程」的變更),故於104年7月20日、24日及28日三度寄電子郵件給建築師請他們重新用印,用印完建築師會派員將紙本交給我,我再交給財務部向銀行辦理撥款,總裁陳慶男向我表示,有些工程本公司都已付款給廠商購買儀器設備,但儀器設備尚未進場,陳慶男主觀上認定這部分已可計入實際累計進度;陳慶男會直接告訴我,或透過財務長劉守源告訴我,要將總工程進度修改成多少百分比,再由我轉達給余曉嵐事務所的郭一昌,但我不清楚該數據是如何計算出來的,要問陳慶男才清楚;我有請郭一昌將修改後工程進度圖交給該事務所的建築師簽證,郭一昌表示不行;陳慶男只給我總工程實際累計進度百分比數據,我提供給郭一昌也指示總工程進度百分比,至於郭一昌如何計算分配各工作進度,我不清楚等語(A13卷第249至252頁);於偵訊時證稱:我確實有於104年7月20日、24日、28日、同年12月15日以電子郵件寄發建築師證明書、BOT進度表-銀行版給許銘陽、夏雯霖、彭信蒼、廖雪杏;BOT進度表-銀行版與余曉嵐事務所在海科館每月履約管理會議中提出的工程進度圖,工程進度圖的實際累計進度有所落差,是因陳慶男認為有很多錢已經支付,應算入進度,但余曉嵐事務所每月交給館方的工程進度,經過台灣世曦公司的審核比較嚴格,所以都沒有被算入進度,每次都是陳慶男或劉守源跟我說總進度的百分比,也就是證明書上所寫的百分比,我再告訴郭一昌,至於工程進度圖裡各項目之百分比各為何,陳慶男或劉守源並沒有跟我說,我也沒跟郭一昌說,郭一昌自己如何畫出這些圖我不知道;陳慶男或劉守源有跟我說,這是財務方面需要的,因為銀行要看等語(A13卷第294至295頁);於原審審理時供稱:郭一昌給我的檔案有註明「目標版」,我寄給許銘陽等人時,自己改為「銀行版」,因為劉守源要我轉達要給銀行看的,所以我想說改成「銀行版」他們比較不會搞混等語(B7卷第206頁)。
㈢被告許銘陽於調詢時陳稱:禾揚事務所與慶陽公司簽約的工程監造範圍只限建築工程部分,不含空調、消防、維生、水族展示項目,其他項目由余曉嵐事務所將工程進度表傳給慶陽公司後,再轉傳給我們事務所,所以其他項目我們就不更動余曉嵐事務所製作的工程進度表內容,完全依該內容認證前開工程總進度;因為工程進度圖很多不是我們與慶陽公司簽約監造的項目,也沒有相關資料可以參考,所以無法實際查核、計算工程進度,純粹依梁耕華提供的工程進度直接蓋章出具證明書;我確實未實際審查、查核及計算等語(A13卷第193至195頁);於偵訊時陳稱:我們只能針對建築本體做認證,其他部分認證引述第三認證單位提供資料;我們當時手上只有與互助營造公司的土建契約,連機電方面的合約都要不到,當下我們確實沒有相關的憑證或其他合約;因為當時是慶陽說這證明書是申請貸款要用的,我們也無奈,因為他們說沒有錢很難繼續施做,雖然我們要不到其他憑證或合約,也知道海科館不認列這些項目為進度,但我們認為依照工程慣例用款進度與實際工地現場的進度會有不同,因此認為證明書上所載的百分比是預算執行進度,而後來我們也不願意在工程進度圖上用印,因為這工程進度圖不是我們繪製的等語(A13卷第235頁、A18卷第186頁);復於原審審理時供稱:我知道工程進度證明書上的工程進度跟余曉嵐事務所提報給海科館的進度不一樣,在104年7月到106年1月我確實沒接觸過這案子的相關資料,我沒有依據這部分的相關資料去核算就在證明書上簽名蓋章,所有的狀況其都是依據夏雯霖的轉述,所以沒有去核對等語(B7卷第210頁)。
㈣被告夏雯霖於調詢時陳稱:本事務所只負責瞭解土建、一般水電及消防等監造部分的進度,整體進度包含維生系統等的進度管控應是由余曉嵐事務所監督,非本事務所監督範圍;本事務所在每個月的履約會議中,都會獲悉余曉嵐事務所協助慶陽公司製作的工程進度圖,而貴站查扣的工程進度圖和證明書應該是由慶陽公司梁耕華寄給本事務所的,這個版本的工程進度圖比履約會議上報告的工程進度圖的進度超前,慶陽公司曾在內部會議中提及,本案中有關維生及機電工程部分〈如:材料的預付款項等〉無法被計入工程進度,慶陽公司認為不合理,所以本事務所收到慶陽公司提供的工程進度圖,發現進度較為超前時,本事務所理解為慶陽公司將無法計入工程進度部分轉化在圖表中呈現,但因慶陽公司沒有提供對應的資料供本事務所查核,所以本事務所沒有特別去思考慶陽公司與銀行貸款的權利義務關係就直接進行簽證後回傳給慶陽公司;我沒有實際將兩張工程進度圖逐項進行比對;本案「水電工程」部分是由本事務所承攬設計監造,施作是由豐國造船公司承攬,「水電工程」31.24%可能是包含材料預付款去計算而來,所以我沒有特別要求豐國造船公司提供購料證明文件進行查核;慶陽公司曾要求我們協助簽證工程證明書及工程進度圖,而且這些資料只有建築師才有資格簽證,我們也知道這是慶陽公司向土地銀行貸款所需要提供的文件,基於使本案繼續進行及後續配合,所以我及彭信蒼、許銘陽建築師就配合簽證等語(A13卷第308、310、312、316頁);於偵訊時陳稱:資料是業主慶陽公司梁耕華傳來給我們的,若是直式的,不是我們寫的,應該是業主直接傳過來的,我們不打直式格式的資料,橫式的可能是業主給我們範本由我們修改,或者我們給他們,他們修改;2份進度圖是業主梁耕華傳給我們的,下面的簽名如果有我的名字都是我親簽的,梁耕華是本案的聯絡窗口;我知道此件的證明書是要給土地銀行高雄分行;沒有逐項查核,特別是維生。我們沒有拿到資料,但那時感覺也拿不到資料;(問:沒有經過查核就出具證明書,是否符合建築師常規?)照道理要查核,但這些東西是我的上階單位給我的,我們能查核的是我們的下階單位,如營造商;(問:既然你們出具的進度與余曉嵐建築師的進度有落差,而落差可能來自於工程預付款,你們有無瞭解或查核過交易憑證?)沒有;(問:是否知道豐國與慶陽簽約內容?)出具證明書時,我們連細節都不知道。(問:預付款能否計入工程進度圖?)原則不可以(A13卷第359至361頁);因為慶陽說這份證明書是給銀行貸款用,不是給海科館,所以證明書上所寫的總工程百分比不僅止於工地現場的進度,有包含一些預付項目及款項,我們當時認為這是要給銀行的,因而也同意慶陽這麼做,也所以證明書上記載的施工項目有工地現場以外的項目;當時慶陽並沒有提供這些文件,且常常跟慶陽要資料,他們都不太肯給等語(A18卷第187頁);復於原審審理時供稱:知道我們簽具的工程進度證明書與余曉嵐事務所提報給海科館的進度不一樣,我在上面簽名是因為那是給銀行的,工程進度不是我們的權責;我簽證的資料就只有(梁耕華提供的)那張工程進度圖,還有根據我知道那些工程有在進行,那些進行中的工程進度百分比不是我們的工作等語(B7卷第211至213頁)。
㈤被告彭信蒼於調詢時陳稱:有關提供給慶陽公司的海科館BOT新建工程進度證明,慶陽公司都沒有提供單據細節資料給我,僅告知我們是水族館工程的簽證建築師,必須用印,我沒有實際核算工程進度,而是以余曉嵐事務所提供的資料進行簽證;我們沒辦法實際查核全部工程進度,因我和許銘陽及夏雯霖建築師與慶陽公司簽訂的合約只負責設計簽證,開工後的工程進度由余曉嵐事務所負責查核;梁耕華告訴我們係該案法定簽證建築師,只有我們能夠在工程進度證明書上蓋章;我們就工程進度的查核,只能就我們合約範圍內做認證,不是合約範圍內的,僅根據余曉嵐事務所提供資料作簽證;「水電工程」、「內裝、佈展、室內照明、室內家具」、「水族設施及設備工程」等項目,慶陽公司或余曉嵐事務所未提供任何合約、單據或其他相關資料供作為認證進度使用等語(A13卷第141至144頁);於偵訊時陳稱:我有在104年7月27日工程證明書及工程進度圖、同年12月15日工程證明書上簽名、蓋章,至於104年12月15日的工程進度圖我沒有簽名;因為工程進度的報告都由余曉嵐事務所準備及撰寫,我們簽的證明書中只有我合約認證部分的工程進度,其他專業部分要由余曉嵐加總所有費用的進度,因為余曉嵐事務所有認證,所以我就簽名;我有參加104年7月23日履約管理會議,也知工程實際進度8.36%;梁耕華說這工程證明書是要給土銀看進度;104年7月27日簽立的證明書是以請款單據作為進度的依據,所以會比履約管理會議看到的比例超前等語(A13卷第179至181頁);復於原審審理時供稱:簽具這2份工程進度證明書時,我未去查核實際工程進度多少,知道余曉嵐事務所每月提報給海科館的工程進度與我們出具工程證明書的進度百分比有落差;我在工程進度證明書上簽名,所參考的資料只有那份(梁耕華提供的)工程進度圖,我沒有其他資料,我在簽具工程進度證明書時,沒有向郭一昌求證為何要製作那份工程進度圖,知道簽具的工程進度證明書是給銀行用的,我知道慶陽公司有銀行的融資等語(B7卷第214至216頁)。
㈥原審被告郭一昌於調詢時陳稱:(問:梁耕華拜託你製作的「目標版」工程進度圖內相關工程進度數據係何人決定、提供?)是梁耕華告訴我的,他只告訴我一個大概的數字,要我幫忙他調整,我曾經依他告訴我的數據調整後傳送給他,他又打給我說不夠,要我再拉高工程進度數據,有些項目,例如「水電」、「佈展」及「維生系統」等等項目,根據我在現場實際看到的情形,並沒有施做,但梁耕華告訴我這些相關項目的設備都已經訂貨了,所以有告訴我這些項目應該可以算入目標版工程進度內。(問:梁耕華告訴你的工程進度數據如何而來?)梁耕華並沒有告訴我他要的工程進度數據從何而來,他只告訴我是公司要的(A13卷第372頁)。(問:梁耕華供稱拜託你繪製上開「目標版」工程進度圖時有告訴你是為了配合銀行方面撥款的需要,詳情為何?)梁耕華跟我說他們公司內部業務部或是財務部要看的時候,也有提到銀行,但我以為他的意思是指銀行要評估慶富集團的營運狀況,他沒有告訴我是要用在銀行撥款的用途等語(A18卷第9至10頁)。嗣於偵訊時則證稱:(問:梁耕華也可以製作出一份工程進度圖,為何他還需要你私底下幫他製作進度圖?)我猜他是湊不出他要的數字。他說進度圖太難看,公司需要一份進度圖比較高的;我一開始拒絕,但他一直拜託,他說他做不出來、上面一直追著他,我考慮平常與他相處融洽所以就答應;(問:你私底下做的進度圖,數據怎麼來的?)他告訴我需要的大概數字;也有給我看一些照片、文件,那是公司內部文件,如果合約裡面有寫的話,是可以納入進度;所以我才堅持我不做簽證,我想我不做簽證,他拿這份資料出去也沒有用,頂多是內部文件等語(A13卷第404至405頁);就海科館部分,每月履約管理會議中提供給海科館的工程進度圖,理論上是由慶陽繪製,交由我確認認證,但因慶陽原本畫圖的人總是會放大工程進度比例,一直被我退件,所以後來都是我在畫;(問:為何你會同意繪製慶陽要提供給聯貸銀行申請動支貸款的工程進度圖,而這工程進度圖所顯示的工程進度顯然與余曉嵐出具認證的工程進度不同?)因為梁耕華一直跟我要,我起初也不同意,但他說公司內部檢討需要、財務那邊需要,他一直被上面罵,因為他平時對我很客氣,相處也很融洽,因為同情他就幫他做了;他跟我說慶富集團一直罵他說執行不力、工程進度落後,他是直接跟我說他要的工程進度百分比,這樣對上面才能交代;梁耕華沒有說他要的百分比怎麼來的,他只有跟我說他希望數字上是這樣;他只有提供他們完成維生系統與水電的金額明細,以及一些設備的照片;我當時是因同情梁耕華,他一直拜託我,我當時有跟他說我不可能幫他認證,他拿這樣的檔案到底能做什麼,但因為他一直拜託,我才幫他等語(A17卷第303至304頁);另於原審審理時證稱:梁耕華承接海科館業務後,工區管理會議以及履約管理會議中提供的工程進度表(圖)實際上都是我做的,依照權責工程進度表應該是由慶陽公司製作,因為我的窗口一開始是吳俊星,後來是梁耕華,可是不管是吳俊星或梁耕華,給我的感覺就是沒人會作這個進度表,因為時間到了,我也有認證壓力,所以後來我索性就幫忙製作;慶陽公司向銀行申請乙項第2至3次動撥所提供的工程進度圖是我做的,因為梁耕華說他不會做,所以私底下拜託我好幾次,我才幫他做,他主要是說慶陽公司已支付他們的下包商非常多款項,而這個進度是依據付出去的錢計算出來的;大部分他都是在電話中口頭跟我說的,曾經幾次有給我一些檔案,包含維生跟機電完成的項目跟金額,還有給我看一些半成品照片,除此之外,其他大部分都是口頭上說明;他跟我說是他們內部要用,是他們財務部需要的;他沒有跟我提到這工程進度圖是跟向銀行申請乙項動撥有關等語(B4卷第23、25、26頁)。
㈦證人即慶陽公司財務經理劉守源於偵訊及原審審理時證稱:104年7月間我還沒到職,至於其他申請乙項動撥我都是聽從老闆陳慶男指示,申請動撥都是陳慶男指示我們去聯繫辦理;我知道證明書、工程進度圖應該是梁耕華提出給會計,會計蒐集完文件會交給我,我再重複確認;陳慶男的目的就是要借款金額,但是工程比例多少,他不清楚。陳慶男會直接跟我講,金額多少我忘記了,陳慶男也會跟梁耕華講。他跟我講之後,我就跟會計講,會計會跟梁耕華提出說老闆要多少錢,誰去算比例,我不清楚,老闆說要多少錢,會計這邊會看請款發票是否足夠,因為付款憑證也要給銀行,我就是等會計把那些東西蒐集完畢,工程進度表是由梁耕華負責提出;我知道最後一次梁耕華有講進度不夠,我只是跟陳慶男反映進度不夠,梁耕華自己也有反映,陳慶男就是跟我說金額就是要多少,叫梁耕華想辦法做出來,我就會再把陳慶男的意思轉達給梁耕華,這個情形陳慶男也會直接跟梁耕華講,後來梁耕華就提出工程進度圖;工程進度是梁耕華負責的,動撥金額是以總金額乘上工程進度百分比等語(A13卷第131至133頁、A18卷第72頁、B4卷第162至163頁)。
㈧證人即陳慶男特助陳全雄於偵訊時證稱:我是在陳偉郎離開後,陳慶男找我去,要我接手豐國造船公司承攬「海科館興建營運移轉案」的維生系統部分,我負責維生系統的招標及時程管制;慶陽公司於104年7月間將「生態展示館、新建維生系統工程」、「生態展示館-機電工程」發包予豐國造船公司;我只能確定104年7月間發包前,開維生、機電工程前,維生系統沒有實際施作,只有投標時的設計藍圖,至於機電工程我就不清楚了等語(A14卷第183、185頁)。
㈨證人即慶陽公司財務經理吳美華於偵訊時證稱:我負責一開始向銀行申請聯貸部分,申請動撥BOT部分的貸款,所檢具的工程進度百分比會影響申貸金額,所以銀行會考量工程進度百分比核撥等語(A17卷第484至485頁)。
㈩證人即慶陽公司財務人員林文慧於調詢時證稱:我約103年間進入慶陽公司擔任會計人員,105年間離職;梁耕華是當時海科館BOT案的聯繫窗口,當時銀行會向我要一些相關資料,如果我這邊沒有,我都會向梁耕華索取,例如慶陽公司有提交給海科館籌備處的合約、工程進度圖等資料;慶陽公司乙項的第1、2、3次動撥都是由我收集文件及遞送,一開始陳慶男會決定要動撥銀行的授信額度,他就會指示財務主管請我們財務人員去蒐集、計算目前有多少憑證可以使用,我們算完後,會告訴財務主管大概可以動撥多少錢,之後收集相關的文件後,經財務主管審核後就向銀行申請;第2、3次乙項動撥有關豐國的發票及合約我是向梁耕華索取的,最後也是他拿給我的;第2、3次申貸檢具之工程進度圖是透過梁耕華向建築師索取的,我拿到工程進度圖後,有請教土地銀行的蔡忠穎證明書要怎麼寫,我就照蔡忠穎的方式打了一張證明書,證明書上的總進度是梁耕華告訴我的,我打完證明書之後再請梁耕華聯繫建築師用印,用完印後我再蒐集相關賢料後交給銀行;乙項第2、3次動撥的工程進度證明書是我繕打的沒錯,我製作完就交由梁耕華聯繫建築師用印;我曾經詢問蔡忠穎,他告訴我依照聯貸合約,銀行會依照總工程總進度計算核撥貸款額度,但實際他們怎麼計算沒有告訴我等語(A18卷第277、278、282至285頁)。於原審審理時證稱:第3次申請動撥時,豐國造船公司開立的發票好像是豐國他們的一位先生,但我不知道他的姓名等語(B3卷第187頁)。
證人即台灣世曦公司工程師宋欣財於偵訊時證稱:(問:海科館興建營運案的工程進度圖,依規定或依契約或依慣例是屬於何人的業務?)是由民間機構即慶陽公司繪製,由獨立專業機構即余曉嵐事務所認證,再向我們提出;依我們協助館方就工程進度的查核與督導的立場,所有完成的東西必須經過獨立專業機構認證,我們才會讓它算入工程計畫的進度,如果是場外施做的部分,民間機構自稱完成的部分都不算,有完成的部分如果有經過監造單位的查驗,還有獨立專業機構的認證,我們才會讓它計算部分的進度;海科館備查的工程進度計畫書有相關的文字規定,場外施做部分也有相關的描述;如何計算工程進度的工程進度計畫書是慶陽自己提供,經獨立專業機構審查是否符合工程合理性及細部的期程,審查通過後,我們提供相關意見,最後海科館才會備查等語(A17卷第395至397頁)。
證人即余曉嵐事務所負責人余曉嵐所證:(問:建築業對於工程進度之認證有無統一之標準?相關主管機關或公會有無制訂認證標準及辦法?)有的,建築業主要對於工程進度之認證係以實際完成的工程材料數量及價金認證,這是依公共工程界的慣例,以材料數量乘以單價得出總價價金來認證工程進度。(問:依業界之作法,工程進度應如何認證?)如我前述,建築業主要對於工程進度之認證係以實際完成的工程材料數量及價金認證。(問:預付貨款,甚至僅係與下包廠商簽訂承攬合約,是否可以認證為工程進度?)據我瞭解,部分大型項目有可能會以預付貨款作為認證為工程進度,比如大型冷氣系統或大型資訊系統,但僅係與下包廠商簽訂承攬合約認證為工程進度的案例,我很少聽到。(問:經查,慶陽公司尚有另外委託彭信蒼、夏雯霖、許銘陽建築師出具查核報告作為向聯貸銀行申貸之用,余曉嵐事務所出具之報告能不能作為申貸之用?為何慶陽公司多此一舉?)我不知道慶陽公司尚有另外委託彭信蒼、夏雯霖、許銘陽建築師出具查核報告作為向聯資銀行申貸之用,余曉嵐事務所出具之報告僅能對海科館報告,不能作為申貸之用。(問:就前開余曉嵐事務所之工程進度認證情形,建築師許銘陽、夏雯霖、彭信蒼是否會知悉?如何知悉?)因為余曉嵐事務所之認證報告是直接對海科館報告,但許銘陽、夏雯霖、彭信蒼會參加海科館舉辦的履約管理會議,所以他們會知悉余曉嵐事務所之工程進度認證情形。(問:建築師許銘陽、夏雯霖、彭信蒼是否曾對余曉嵐事務所之工程進度認證提出意見?)沒有等語(A12卷第245至255、283至292頁)。
證人即禾揚事務所副理廖雪杏於偵訊時證稱:扣押物編號肆-2-3、4、5所示3份電子郵件是我提供的,這是業主慶陽公司的窗口梁耕華提供給我們建築師,目的是慶陽要向銀行貸款,需要提供工程進度證明,要請我們建築師提供,我們無法憑空提供,所以需要由慶陽提供他們繕打的工程證明書,附件裏面有進度表,我們收到後,先看內容是什麼,然後請示建築師。慶陽提供給我的這3份mail,我都是把它印出來拿給夏雯霖建築師,向他敘明是業主要向銀行貸款,需要用印;需要貸款用印是mail內容上就有記明,mail都是梁耕華寄給我的,梁耕華會再用電話跟我確認收信的狀況;104年7月27日工程進度證明書及工程進度桿狀圖是請示三個建築師,都是他們口頭說可以用印,我就依指示用印,才製作正式的文件,然後我就聯繫梁耕華,將文件交給他。扣押物編號肆-2-2所示電子郵件是梁耕華寄給我的,上面有載明是要用來銀行貸款所用,信件內容提到「已請余曉嵐方協助設定目前進度-銀行版」是因為附件的整體進度表是從設計到施工到完工的所有項目都在裏面,但我們公司不是負責所有項目,我們只負責建築設計及機電設計,水族及公共藝術不是我們負責的,這個部份是慶陽直接跟國外建築師連繫的。余曉嵐是第三認證單位,那張表在我看來,應該是請余曉嵐來協助處理;104年12月15日工程進度證明書用印是我們禾揚出具的文件,但是內容來源是業主方提供,用印有得到三位建築師同意,做完後我交給梁耕華(A13卷第106至107頁);慶陽公司在上述E-mail中,工程進度分別為27.6%(104年7月間)、36.17%(104年12月間),與禾揚事務所現場監工人員回報的工程進度不一樣,因為禾揚事務所現場監工人員僅針對土建工程回報,而慶陽公司在E-mail中提到的進度應該是指整體工程,所以兩者並不會吻合;梁耕華給我的資料,到建築師同意用印,這些資料沒什麼修改等語(A13卷第106至109頁)。
證人即禾揚事務所監造人員歐勝彰於調詢時證稱:禾揚事務所負責「海科館BOT新建工程」案的設計及監造,其中監造是負責建築、機電(配管)、土木(建物旁的景觀)的部分;實際上是由禾揚事務所回報監造實際執行的建築、機電(配管)、土木(建物旁的景觀)進度給余曉嵐事務所,由余曉嵐事務所計算整體BOT新建工程的進度,禾揚事務所不負責整體BOT新建工程進度的查核;我們現場的監造人員會填寫日報表及週報表,其中日報表每月、週報表每週會回傳給禾揚事務所和余曉嵐事務所,讓他們知道目前工地實際的施作狀態;許銘陽、夏雯霖、彭信蒼在簽發工程進度證明書前,並沒有跟我討論實際工程進度,彭信蒼在海科館開完履約管理會議後,會比較常到工區巡視,另外印象中夏雯霖有來工區巡視過1次;慶陽公司一開始就沒有要讓我們負責查核進度,所以我無法取得所有工程項目的預算金額(分母)資料,因此本事務所根本無法推算進度,我也不知道我當時監造的進度應該是算多少,我只知道我監造的項目實際完成了什麼;但實際進度要以余曉嵐事務所認證的為主,我這邊也沒有辦法去計算整體BOT新建工程的進度等語(A18卷第227至237頁);於偵訊時證稱:許銘陽、彭信蒼、夏雯霖應該都知道進度大幅落後的情形,且他們得知的訊息應該比我還多,因為他們都會參加在高雄的會議等語(A18卷第268至269頁)。
證人蔡忠穎(土銀高雄分行104年3、4月間起經辦)於108年1月29日偵訊證稱:因工程查核係高度專業,所以銀行方面需由專業人士出具相關證明以確認工程進度,聯貸合約第6條第4項有關乙項授信之動用方式規定應檢具「本計畫案之建築師查核證明文件,或管理銀行認可之建築經理公司出具之工程查核報告書」,這些查核證明文件或工程查核報告書確實是動撥要件之一,原則上若出具之證明或查核報告顯示工程進度明顯嚴重落後,銀行是不會動撥款項的。建築師出具證明對我們來說就像會計師出具的查核簽證一樣,原則上我們會相信專業人士的查核,至於慶陽公司為何另外委託彭信蒼、夏雯霖、許銘陽建築師出具證明書我並不清楚等語(A11卷第319至320頁);復於原審證稱:關於合約部分,慶陽在簽署後必須給海科館一份副本,因此合約的審約權不在銀行,業主基本上看過如果沒有意見,加上本來合約這種東西我們也沒有辦法限制內容跟訂約條款,所以我們還是回歸到業主海科館有拿到慶陽公司提供的合約書,如果海科館沒有表示意見,基本上就算是同意,但如果光簽約就拿六成的話,以這樣的例子來看,我們在撥款的時候還是會請他說明,因為這個有違一般商業交易(B3卷第249頁);因為當下我們並不知道有余曉嵐建築師,如果知道的話,依照銀行保守穩健的原則之下,我們會以余曉嵐建築師事務所的進度來作基準;合約裡沒有寫到工程進度圖,但既然他們附進來了,我們就把它認定為證明書的一個附件;關於這幾次動撥款項,我們是依照建築師出具的進度認定工程進度,至於是工程進度或是用款進度我們無從得知;銀行撥貸時要求的工程進度,以一般的土建金融來講,我們會認為是實際施工的進度,而且證明書上面都有寫說是這些項目加總起來的進度,所以我們銀行認為是施工的進度,而非用款的進度等語(B3卷第249至253頁)。
證人即土地銀行高雄分行經辦人員林靖文所證:(問:慶陽公司係委託何機構出具工程查核報告?有無經管理銀行認可?)慶陽公司是委託夏雯霖建築師事務所及彭信蒼建築師事務所出具工程證明書,依照聯貸合約的規定,只要是本工程案的建築師出具的工程查核證明報告書,就可以作為核貸的憑證。(問:據查,慶陽公司已依與海科館之「興建營運契約」委託余曉嵐事務所作為本案BOT工程之獨立專業機構,且有報經海科館同意,為何該公司又另委託彭信蒼、夏雯霖、許銘陽建築師出具查核報告作為申貸之用?)這個我不清楚,當初慶陽公司並沒有告知本行該工程案係委託哪一家建築師事務所,本行只能從申貸文件中的工程證明文件得知負責該工程案之建築師事務所。(問:經查,慶陽公司依與海科館之「興建營運契約」委託余曉嵐建築師事務所作為本案BOT工程之獨立專業機構,並有報經海科館同意在案,余曉嵐建築師事務所查核該工程104年7月時工程進度為8.98%,而慶陽公司係委請彭信蒼、夏雯霖、許銘陽建築師事務所配合開立不實之工程進度證明書27.6%,土地銀行高雄分行核貸時是否知悉上情?若土地銀行高雄分行審核時知悉上情,是否仍會予以核貸?)一開始核貸時本行並不知情,若本行審核時知道慶陽公司係以不實之工程進度證明書核貸,一定不會予以核貸。(問:既然你們要人家提出證明書,你們也應該要看得懂裡面表達的意思才能撥貸,但根據你的說法你們好像看不懂,不知道裡面在講什麼,有何意見?)本案整個乙項BOT動工的工程進度用肉眼看完全不曉得,而且不是我們銀行的專業,工程進度到哪邊實際上只有建築師會比較清楚,最後我們只能相信建築師出具的證明,照他們寫的內容撥貸。(問:既然你們相信建築師的專業,而且圖你們也看不懂,為何還要他們出具那張圖?)出具那張圖我們才能知道整體BOT工程的規劃在哪裡。(問:你的意思是工程進度圖顯示的是規劃而不是實際的進度?)不是,是整個工程施工流程從那上面會看得出來,從設計、規劃到實際上動工,上面應該都會寫得很清楚,而且還有時程表。(問:但是你們看不懂,就算他們寫得很清楚有什麼用呢?)所以才要麻煩建築師出具他們的證明、意見書等語(A11卷第223至238、301至313頁、B3卷第212至255頁)。
二、書證及物證:
㈠臺灣土地銀行高雄分行106年10月25日雄放一字第106504266號函所檢送慶陽公司聯貸案歷次申請動用撥款之相關資料(A6卷第5至641頁),其中:
1.慶陽公司104年7月27日申請動用撥款之相關資料(即乙項第2次動撥,撥款日期為104年7月28日,見A6卷第127至319頁、A19卷第83至91頁),含:動用申請書、證明書、工程進度圖、豐國造船公司發票(A19卷第83至89頁)。
2.慶陽公司104年12月10日申請動用撥款之相關資料(即乙項第3次動撥,撥款日期為104年12月29日,見A6卷第321至347頁、A19卷第117至125頁),含:動用申請書、證明書、工程進度圖、豐國造船公司發票(A19卷第117至123頁)。
㈡與乙項第2次、第3次動撥時點相關之履約管理會議記錄、簽到單及工作進度圖:
1.於104年7月23日召開之第37次履約管理會議紀錄、簽到單、工作進度圖(A16卷第426至428頁):與會人員包含被告彭信蒼、禾揚事務所副理廖雪杏及監造人員歐勝彰,會議中經余曉嵐事務所提出之認證版工程進度圖載明截至104年6月30日止,實際工程進度為8.36%。
2.於104年8月13日召開之第38次履約管理會議紀錄、簽到單、工作進度圖(A16卷第432至435頁):與會人員包含禾揚事務所監造人員歐勝彰,會議中經余曉嵐事務所提出之認證版工程進度圖載明截至104年7月31日止,實際工程進度為8.98%。
3.於103年9月14日召開之第39次履約管理會議紀錄、簽到單、工作進度圖(A16卷第437至442頁):與會人員包含被告夏雯霖,會議中經余曉嵐事務所提出之認證版工程進度圖載明截至104年8月31日止,實際工程進度為9.47%。
4.於104年10月15日召開之第40次履約管理會議紀錄、簽到單、工作進度圖(A16卷第443至447頁):與會人員包含禾揚事務所監造人員歐勝彰,會議中經余曉嵐事務所提出之認證版工程進度圖載明截至104年9月30日止,實際工程進度為9.98%。
5.於104年11月12日召開之第41次履約管理會議紀錄、簽到單、工作進度圖(A16卷第450至453頁):與會人員包含禾揚事務所監造人員歐勝彰,會議中經余曉嵐事務所提出之認證版工程進度圖載明截至104年10月31日止,實際工程進度為10.3%。
6.於104年12月17日召開之第42次履約管理會議紀錄、簽到單、工作進度圖(A16卷第456至462頁):與會人員包含被告夏雯霖,會議中經余曉嵐事務所提出之認證版工程進度圖載明截至104年11月30日止,實際工程進度為10.53%。
㈢與乙項第2次、第3次動撥時點相關之慶陽公司出具之執行管理報告:
1.慶陽公司104年6月執行管理報告(完整版另行列印外放)--節本(A16卷第537至542頁)、目錄及預定進度桿狀圖(即工程進度圖,下同)(A11卷第75至81頁)。
2.慶陽公司104年7月執行管理報告(完整版另行列印外放)--節本(A16卷第543至548頁)。
3.慶陽公司104年11月執行管理報告(完整版另行列印外放)--節本(A16卷第549至554頁)、目錄及預定進度桿狀圖(A11卷第89至95頁)。
㈣原審108聲搜字第134號搜索票5張及搜索筆錄2份、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各3份(A21卷第205至239頁)及扣案物資料:
1.扣押物編號肆-2-3:梁耕華於104年7月20日寄給禾揚事務所之電子郵件:含空白之已完成27.6%之直式工程進度證明書及工程進度圖各1份(A21卷第145至151頁)。
2.扣押物編號肆-2-4:梁耕華於104年7月24日寄給禾揚事務所之電子郵件:含空白之已完成27.6%之直式工程進度證明書1份(A21卷第153至157頁)。
3.扣押物編號肆-2-5:梁耕華於104年7月28日寄給禾揚事務所之電子郵件:含空白之已完成27.6%之直式工程進度證明書1份(A21卷第159至163頁)。
4.扣押物編號肆-2-6:梁耕華於104年12月15日寄給禾揚事務所之電子郵件:含空白之已完成36.17%之直式工程進度證明書及工程進度圖各1份,及禾揚事務所於同日回傳經被告3人簽名蓋章之工程進度證明書給梁耕華之電子郵件(A21卷第165至177頁)。
5.扣押物編號肆-3:禾揚事務所伺服器資料光碟之證明書檔案內容列印資料:空白之已完成27.6%、36.17%之直式工程進度證明書各1份(A21卷第179至184頁)。
6.扣押物編號肆-3-1至肆-3-7:禾揚事務所伺服器資料光碟及自103年9月30日至105年11月12日施工照片12張(A18卷第243至247頁),光碟內資料包含:①扣案物編號肆-3-1光碟「BOT-建築師證明書0000000(誤載為0000000)」word檔內容列印資料,即空白之已完成27.6%工程進度之直式證明書(A18卷第299至301頁)。②扣案物編號肆-3-1光碟「BOT-建築師證明書0000000」word檔內容列印資料,即空白之已完成36.17%工程進度之直式證明書(A18卷第303至305頁)。
7.扣押物編號肆-3-3:禾揚事務所自104年9月30起至同年10月14日止之監造日報表1份(A18卷第249至264頁)。
8.扣押物編號2-4:在被告夏雯霖住處查扣之工程證明書等資料1份(A21卷第187至194頁)。
9.扣押物編號5-2:在彭信蒼建築師事務所查扣之員工李汶瑾電子信箱相關資料1份(A21卷第195至202頁)。
㈤互助營造公司分別與慶陽公司、豐國造船公司簽立之工程合約及發票、函文:
1.慶陽公司與互助營造公司於104年4月20日簽立之生態展示館新建工程地下結構工程合約書影本1份(A19卷第408至424頁)。
2.慶陽公司與互助營造公司於104年12月15日簽立之生態展示館新建工程合約書影本1份(A19卷第426至442頁)。
3.互助營造股份有限公司108年3月18日(108)台本字第038號函(A16卷第75至77頁)。
㈥慶陽公司與豐國造船公司於104年7月15日簽立之生態展示館新建維生系統工程合約書影本1份(A19卷第445至507頁)、慶陽公司與豐國造船公司於104年7月17日簽立之生態展示館機電工程合約書影本1份(A19卷第510至588頁)。
㈦關於慶陽公司償還借款本息之情形:
1.土地銀行高雄分行108年5月7日雄逾字第1085001844號函暨附件影本1份(A21卷第113至115頁)。
2.臺灣土地銀行高雄分行108年9月30日高雄字第1080001405號函暨附件(B2卷第243至393頁)。
㈧現場情形相關資料:
1.證人鄭慎108年4月2日庭呈工地現場照片及LINE截圖各1份(A17卷第43至79頁)。
2.於禾揚事務所扣得之扣押物編號肆-3扣押物照片12張(A16卷第567至569頁)。
3.海科館籌備處108年2月15日電子郵件暨附件照片7張(A16卷第571至576頁)。
㈨法務部調查局108年2月19日數位證據現場蒐證紀錄--郭一昌電腦硬碟--內有檔案「10406月BOT進度表-目標版.pdf」、「10406月BOT進度表-目標版.xls」、「10411月BOT進度表-目標版.xls」(A21卷第119至131頁)。
㈩「國立海洋科技博物館興建營運移轉(OT+BOT)案」興建營運契約第4.5.21條300萬以上支出提報備查函文1份(A19卷第251至370頁)-102年12月24日至106年2月17日共51份函文。
肆、被告許銘陽有在乙項第2次動撥之證明書、工程進度圖及乙項第3次動撥之證明書上簽名、蓋章:
一、被告許銘陽前於調詢、偵查時均坦承其在乙項第2次動撥之證明書、工程進度圖及乙項第3次動撥之證明書上簽名、蓋章之事實(A13卷第193至196、239至241頁),更於原審、本院前審審理時明確陳稱:本案相關的證明書都是夏雯霖拿去醫院讓我簽名,至於印章我放在公司,我有授權公司幫我用印;104年7月27日證明書上「許銘陽」的字跡是我的簽名,當下是夏雯霖拿資料來醫院,他認為依判斷這個支用進度是合理的,我們才在這份證明書上用印等語(B3卷第111、114頁;C5卷第381頁),則被告許銘陽於本院更一審及本院審理時改口辯稱上開證明書、工程進度圖均非其親簽,亦未授權他人代為簽名、用印云云,已難認屬實。
二、又經本院更一審依被告許銘陽之聲請,將被告許銘陽否認為其親自簽名之乙項第2、3次動撥之證明書(各編為A1、A2類筆跡)及其承認為其親自簽名之乙項授信第4次動撥之工程進度證明書、台東知本國中援建工程第二次變更設計圖、建造執照申請書、設計人名冊、建築物概要表、施工說明書、臺東縣新建/增建建築物無障礙設施設計建築師簽證檢討附表、第1次變更設計申請書、大江生醫股份有限公司S11廠房新建工程各層面積計算檢討圖及法規檢討圖藍晒圖(均編為B類筆跡)等文件,送往法務部調查局進行筆跡鑑定後,鑑定結果略以:A1、A2類筆跡與B類筆跡筆劃特徵相似,研判有可能為同一人所書等情,有法務部調查局112年4月27日調科貳字第11203125340號函暨所附法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室鑑定書在卷可憑(D2卷第385至402頁);另經本院依被告許銘陽之聲請,再次將被告許銘陽否認為其親自簽名之乙項第2、3次動撥之證明書(編為爭議文件),及其承認為其親自簽名之台東知本國中援建工程第二次變更設計圖、建造執照申請書、設計人名冊、建築物概要表、施工說明書、臺東縣新建/增建建築物無障礙設施設計建築師簽證檢討附表、第1次變更設計申請書、大江生醫股份有限公司S11廠房新建工程各層面積計算檢討圖及法規檢討圖藍晒圖、被告許銘陽於113年9月25日本院準備程序當場簽名之字跡(E2卷第261、265頁)、台大醫院病患許○倫(許銘陽之子,已歿)就診期間監護人許銘陽所簽各項手術同意書等文件(均編為參對文件),送往內政部警政署刑事警察局進行筆跡鑑定後,鑑定結果略以:爭議文件其中乙項第2次動撥之104年7月27日證明書部分,因欠缺同時期、相同書寫方式之簽名字跡原本可供比對,而無法認定;但爭議文件其中乙項第3次動撥之104年12月15日證明書上「許銘陽」字跡,與參對文件上許銘陽之簽名字跡相符等情,有內政部警政署刑事警察局113年11月7日刑理字第1136132758號鑑定書可參(E2卷第291至298頁)。上開2份鑑定結果核均與被告許銘陽先前於調詢、偵查、原審及本院前審時坦承有在乙項第2次動撥之證明書、工程進度圖及乙項第3次動撥之證明書上簽名、蓋章之陳述相符,足認該等證明書、工程進度圖確為被告許銘陽所親簽。
三、證人即禾揚事務所副理廖雪杏於本院審理證稱:我收到梁耕華用電子郵件寄來的104年7月27日證明書、工程進度圖,及104年12月15日證明書後,列印出來交給夏雯霖簽名,並獲夏雯霖授權代為蓋章後,就放在許銘陽桌上,由助理鄭純華處理。上開文件再次回到我這裡時,上面已經有許銘陽的簽名及印文,我再寄到彭信蒼事務所,彭信蒼簽完名寄回給我後,我就交給梁耕華等語(E3卷第110至124頁);證人即禾揚事務所助理鄭純華則於本院審理證稱:廖雪杏將上開文件放在許銘陽桌上後,我們都知道許銘陽因小孩生病而請長假,2次我都有試著聯絡許銘陽但都沒聯絡到,所以都直接啟動事務所的代簽制度,用原有的許銘陽簽名模版,請同事照著許銘陽筆跡描繪,等同於幫許銘陽簽名,之後再由我們用印,但我不記得當時是哪位同事代簽,事後也沒有再跟許銘陽說此事,因為他在醫院照顧小孩,不便打擾云云(E3卷第125至136頁),並當庭提出「許銘陽」之簽名模版為證(閱後發還,簽名模版之照片見E3卷第343至345頁),被告許銘陽及其辯護人並執上開證人所述辯稱:許銘陽直至案發後才知有上開文件存在云云。惟證人鄭純華上開所述,明顯與被告許銘陽於偵查、原審、本院前審自承:上開文件是夏雯霖拿到醫院給我簽名等語不符,且倘若上開文件確是助理鄭純華啟動代簽制度,由不詳同事以簽名模版描繪許銘陽之簽名而代簽,何以許銘陽於本院更一審時不曾提出此抗辯,而遲至本院審理(更二審)時方聲請傳喚鄭純華到庭為證?況鄭純華僅是禾揚事務所之行政秘書、助理(E3卷第125頁),並非建築師,竟能在事前未獲許銘陽同意之情形下,自作主張啟動所謂代簽制度代許銘陽簽名、蓋章,事後更不用告知許銘陽,其此部分所述與經驗法則相去甚遠,無從採信。遑論證人鄭純華陳稱:不太記得是哪一位同事代為描繪許銘陽之簽名云云(E3卷第134頁),未能明確指出使用簽名模版代許銘陽簽名者為何人,更無從佐證其證述為真。從而,上開證人廖雪杏、鄭純華所述,均不足採為對被告許銘陽有利之認定。
四、綜上,被告許銘陽有在乙項第2次動撥之證明書、工程進度圖及乙項第3次動撥之證明書上簽名、蓋章之事實,堪以認定。
伍、被告3人該當行使業務登載不實文書犯行:
一、刑法第215條業務上登載不實文書罪之所謂「明知不實而登載」,祇須登載內容失真於明知,並不問失真之情形為全部或一部,亦不問其所以失真係出於虛增或故減;若行為人有據實登載之義務,卻故意消極隱匿不為登載,致其內容失真,仍無礙上開罪名之成立(最高法院94年台上字第2596號刑事判決參照)。又刑法上所謂業務,係指個人基於其社會地位繼續反覆執行之事務,包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在內。
二、乙項第2、3次動撥所附之銀行版工程進度圖內容均為不實:
㈠由郭一昌製作經由余曉嵐事務所蓋章認證後,提交給海科館籌備處之工程進度圖版本(為本件實際工程進度,參A13卷第373頁之證人郭一昌調詢陳述,下稱「認證版」),與被告3人出具並交由慶陽公司向銀行申請乙項第2、3次動撥時使用之工程進度圖(下稱「銀行版」,即郭一昌製作之「目標版」),總工程進度及部分細項記載有下列不同之處,為被告3人所不否認:
1.乙項第2次動撥部分:
⑴總工程進度:104年6月份認證版之總工程進度僅有8.36%(A11卷第81頁之預定進度桿狀圖總工程進度雖記載8.27%,但該圖僅記載到104年5月之數據,故應以法務部調查局南部地區機動工作站108年10月17日調南機防字第10876543030號函附之104、105年執行管理月報PDF檔光碟片內之104年7月執行管理月報檔案看同年6月份之累計總工程進度,截至104年6月30日止之總工程進度應為8.36%),而同月銀行版之總工程進度記載則為27.64%(即乙項第2次動撥所附之工程進度圖,見A11卷第117頁)。
⑵工作項目其中第三大項「工程施工」之第1項「施工監造及美學管理」欄,銀行版將認證版之「實際累計進度」由10.25%提高為27.6%。
⑶工作項目其中第三大項「工程施工」之第2項「工程主包商選商、議約及簽約作業」欄,銀行版將認證版之「實際累計進度」由95%提高為100%。
⑷工作項目其中第三大項「工程施工」之第3項「建築工程」:
①第1小項「假設工程(含建照申報開工)」欄,銀行版將認證版之「實際累計進度」由61%提高為100%。
②第2小項「主體結構工程」欄,銀行版將認證版之「實際累計進度」由0%提高為14.32%。
③第3小項「建築裝修工程(含電梯、照明、指標及雜項)」欄,銀行版將認證版之「工期」由「580日」調高為「710日」;將「預定開始時間」由「104/06/01」改為「104/01/01」;將「預定完成時間」由「105/12/31」改為「105/12/10」;將「實際累計進度」由0%提高為11.92%。
⑸工作項目其中第三大項「工程施工」之第4項「水電工程」欄,銀行版將認證版之「工期」由「756日」改為「800日」;將「預定開始時間」由「104/01/26」改為「103/12/15」;將「預定完成時間」由「106/02/19」(原判決誤載為106/12/19)改為「106/02/21」;將「實際累計進度」由0%提高為31.24%。
⑹工作項目其中第三大項「工程施工」之第5項「裝修佈展工程」其中第1小項之「內裝、佈展、室內照明、室內家具工程」欄,銀行版將認證版之工期由「180日」改為「520日」;將「預定開始時間」由「105/04/01」改為「104/04/01」;將「預定完成時間」由「105/09/27」改為「105/09/01」;將「實際累計進度」由0%增為7.06%。
⑺工作項目其中第三大項「工程施工」之第6項「水族設施及設備工程」欄,銀行版將認證版之「工期」由「240日」改為「620日」;將「預定開始時間」由「105/02/01」改為「104/01/01」;將「預定完成時間」由「105/09/27」改為「105/09/11」;將「實際累計進度」由0%增為30.74%。
2.乙項第3次動撥部分:
⑴總工程進度:104年10月份認證版之總工程進度僅有10.53%(A11卷第147頁,桿狀圖記載到104年11月30日止),而同月銀行版之總工程進度記載則為36.17%(即乙項第3次動撥所附之工程進度圖,見A11卷第277頁)。
⑵工作項目其中第三大項「工程施工」之第1項「施工監造及美學管理」欄,銀行版將認證版之「實際累計進度」由11.56%提高為36.18%。
⑶工作項目其中第三大項「工程施工」之第2項「工程主包商選商、議約及簽約作業」欄,銀行版將認證版之「實際累計進度」由95%提高為100%。
⑷工作項目其中第三大項「工程施工」之第3項「建築工程」:
①第1小項「假設工程(含建照申報開工)」欄,銀行版將認證版之「實際累計進度」由99%提高為100%。
②第2小項「主體結構工程」欄,銀行版將認證版之「實際累計進度」由9.09%提高為38.65%。
③第3小項「建築裝修工程(含電梯、照明、指標及雜項)」欄,銀行版除將認證版之「工期」、「預定開始時間」、「預定完成時間」更改如同上開乙項第2次動撥部分之外,另將「實際累計進度」由0%提高為35.12%。
④第4小項「外牆工程」欄,銀行版將認證版之「實際累計進度」由0%提高為10.56%。
⑤第5小項「景觀工程」欄,銀行版將認證版之「實際累計進度」由0%提高為1.2%。
⑸工作項目其中第三大項「工程施工」之第4項「水電工程」欄,銀行版除將認證版之「工期」、「預定開始時間」、「預定完成時間」更改如同上開乙項第2次動撥部分之外,另將「實際累計進度」由0%提高為35.76%。
⑹工作項目其中第三大項「工程施工」之第5項「裝修佈展工程」其中第1小項之「內裝、佈展、室內照明、室內家具工程」欄,銀行版除將認證版之「工期」、「預定開始時間」、「預定完成時間」更改如同上開乙項第2次動撥部分之外,另將「實際累計進度」由0%提高為15.03%。
⑺工作項目其中第三大項「工程施工」之第6項「水族設施及設備工程」欄,銀行版除將認證版之「工期」、「預定開始時間」、「預定完成時間」更改如同上開乙項第2次動撥部分之外,另將「實際累計進度」由0%提高為36.14%。
㈡參以證人即上開銀行版(同目標版)製作者郭一昌於調詢、偵訊證稱:梁耕華於104年7月、12月打來說我製作送給海科館的工程進度圖(按:即前述認證版)的進度「太難看」,他們上面的人希望有個好看的、進度比較高的版本,梁耕華私下拜託我做是因為他湊不出他要的數字,梁耕華只告訴我一個大概的數字,要我幫忙調整,我調整後傳給他,他又打來說不夠,要我再拉高數據。目標版與認證版主要差異項目為「水電工程」、「佈展」及「水族設施及設備工程」等(按:即前述工作項目第三大項其中第4至6項),依我在現場實際看到的情形都沒有施做,所以認證版中這3個項目都沒有進度,但梁耕華說這些項目的設備都已經訂貨,應該可以算入目標版工程進度內,我依他提的這些項目去調整比例,符合他要的百分比等語(A12卷第179至180、240頁、A13卷第371至372、404至408頁、A17卷第301頁、A18卷第6至7頁);嗣於本院前審審理時,除對上開其之調詢陳述予以肯認外(C5卷第48、49頁)外,並具結證稱:本件工期都沒有變過,海科館沒有同意過更改工期,目標版更改工期、預定開始時間及預定完成時間,不是梁耕華要求更改的,是我自作主張改的,因為不這樣改會有問題。我沒有看過慶陽公司相關的支出憑證或單據等語(C5卷第54、55、67、68頁),足認郭一昌所製作之上開目標版即銀行版工程進度圖,明顯與實際工程進度不符,且郭一昌調高上開部分項目施工進度之依據也並非依梁耕華所謂「部分項目設備已訂貨」之支出憑證,單純僅是為了配合梁耕華要求之總工程進度數據,而擅自更動調整部分項目之工期、預定開始及完成時間暨實際累計進度,其目的在刻意兜攏數字製作出符合梁耕華要求之總工程進度百分比數據,則上開目標版即銀行版工程進度圖內容不實乙節,甚為明確。
三、被告3人在乙項第2次動撥之工程進度證明書及工程進度圖、乙項第3次動撥之工程進度證明書簽名用印,均該當業務登載不實文書,且就該等文書之行使與原審被告陳慶男、梁耕華、郭一昌間有犯意聯絡及行為分擔:
㈠依聯合授信合約第6條第4項約定,慶陽公司在申請動支乙項授信款項時,應檢具:①本計畫案之「建築師查核證明文件」或「管理銀行認可之建築經理公司出具之工程查核報告書」。②本計畫案之相關用款憑證,包括但不限於發票或經營管理銀行認可之其他關憑證。準此,被告3人身為建築師,其中被告許銘陽、夏雯霖共同以禾揚事務所名義承攬本案興建工程之建築土地工程之設計監造及機電工程之監造,再將此部分複委任被告彭信蒼,則被告3人對其等承攬範圍自均有權查核工作內容。參以,證人即被告夏雯霖於偵查中具結證稱:我們是設計監造公司,我們可以為公司出具證明書等語(A13卷第360頁),亦徵被告3人以建築師名義出具上開乙項第2、3次動撥之工程進度證明書之行為,對其3人而言均為其等業務上所製作之文書。又其3人所出具上開2份工程進度證明書,是分別以各該次所附銀行版工程進度圖為依據,經被告3人供述在卷,而上開銀行版工程進度圖內容確有不實,業如前述,則被告3人出具之乙項第2、3次動撥之工程進度證明書內容自亦屬不實。
㈡被告3人於原審均坦承知道上開2份工程進度證明書所載工程進度,與余曉嵐事務所提報給海科館的進度不一樣等情(B7卷第210、211、215頁),其中被告許銘陽於調詢時供承其未實際查核相關工程進度,只是以梁耕華提供之銀行版工程進度作為出具工程進度證明書之依據等語(A13卷第193至196頁);被告夏雯霖於偵訊時亦證稱:我知道銀行版工程進度圖之進度超前,但沒有做逐項比對,出具證明書時,我連豐國公司和慶陽公司簽約細節都不知道等語(A13卷第361頁);被告彭信蒼於調詢則陳稱:我沒有實際核算工程進度等語(A13卷第141頁)。而就一般人理解,出具證明書者,必係經出具人確認某事或某物之存在或內容為真實,方可出具該證明書,況被告3人均具有建築師之資格,其等出具有關建築進度之證明書,形式上更具專業證明力。然由被告3人於調詢、偵訊及原審之陳述可知,其等均知自身承攬範圍僅包含土木工程之設計監造及機電工程之監造,不含水族設施設備等工程項目,其等就本BOT興建案並無全部工程相關資料,梁耕華請其等簽名、用印之上開2份工程進度證明書內容實已超過其等所能掌握之工程範圍,更明知梁耕華提出之工程進度圖所載進度,明顯超過經余曉嵐事務所認證之工程進度圖(經余曉嵐事務所於每月工程履約會議提出,並交海科館備查,詳後述)所載進度,竟仍未實際查核確認梁耕華提供的銀行版工程進度圖內容真實性,也未核對任何支出憑證單據,逕依梁耕華之要求,根據銀行版工程進度圖之工程進度數據出具上開2份工程進度證明書,甚至在104年6月銀行版工程進度圖上簽名、蓋章(A19卷第87頁)後,一併交由梁耕華,轉由慶陽公司人員向土地銀行高雄分行行使。參以銀行版工程進度圖中,除總工程進度、部分細項工程之進度均與認證版不符外,部分細項工程之「工期」、「預定開始時間」及「預定完成時間」之記載均遭竄改,有如前述,而被告3人身為專業建築師,負有監造之責,竟仍逕予認證,足徵其3人不僅在主觀上全無審查核對之意,客觀上亦無查核行為,其中部分項目(如水族設施設備等工程)甚至超越彼等可以查核之權限,是被告3人有業務登載不實文書進而行使之犯行,應屬明確。被告彭信蒼辯稱:我只是受禾揚事務所複委任,不知悉、也不須知悉工程進度,是信任禾揚事務所建築師之專業才簽章云云,不足採認。
㈢又梁耕華在慶陽公司之層級非高,被告3人身為專業建築師,竟願聽從梁耕華之要求,草率從事上開簽證行為,其等動機自有研求餘地。查被告夏雯霖曾供稱:本案工程進度圖應是余曉嵐事務所的郭一昌協助慶陽公司製作的,慶陽公司曾要求我們協助簽證工程證明書及工程進度圖,而這些資料只有建築師才有資格簽證,我們也知道這是慶陽公司向土地銀行貸款所需要提供的文件,基於使本案繼續進行及後續配合,所以我及彭信蒼、許銘陽就配合進行簽證等語(A13卷第309、316頁);被告許銘陽則供稱:梁耕華是慶陽公司員工,都代表慶陽公司來與我們事務所聯繫,梁耕華說(銀行版)工程進度圖是郭一昌協助製作等語(A13卷第191至192頁、B3卷第108頁);被告彭信蒼亦供稱:梁耕華為慶陽公司負責海科館興建營運移轉案的承辦人,有關該案海科館履約會議、簡報、送基隆市政府審查等相關業務都是由他負責聯繫協調,我在簽證當時知道(銀行版工程進度圖)是郭一昌製作的,因為寄來的電子郵件就有寫這是郭一昌認證過的等語(A13卷第140頁、B1卷第239頁),綜上足認被告3人應知梁耕華是受慶陽公司之上級指派擔任本案聯絡人,及上開2份不實之銀行版工程進度圖均由郭一昌製作等情。又因梁耕華是受陳慶男之指派從事本案,故被告3人即係透過梁耕華,與陳慶男、郭一昌等人就前述犯行達成犯意聯絡及行為分擔。
四、不採信被告其他抗辯之理由:
㈠被告3人雖辯稱工程進度因不同用途而有不同計算方式,銀行版工程進度圖是採用學理所稱「預算經費支用法」計算工程進度,並無不實云云。經查:
1.本件BOT興建案工程進度之計算方式,依海科館與慶陽公司之約定,就工程施工階段:⑴依據實際完成各工作項目數量乘以單價之金額,與總工程施工費金額計算百分比為實際進度;⑵另未進場但廠製已完成之成品之半成品或備妥之材料,經監造單位查驗合格者,依完成之工料金額計算實際進度,有海科館105年10月14日版海洋生態展示館工程進度計畫書節本在卷為憑(A16卷第598頁)。證人余曉嵐於調詢中亦證稱:建築業主要對工程進度之認證係以「實際完成」的工程材料數量及價金認證,這是依公共工程界的慣例,以材料數量乘以單價得出總價價金來認證工程進度等語(A12卷第249頁),足認本案僅能以上開2種施工階段計算工程進度(此種計算方式下稱「估驗計價法」)。
2.專家證人謝定亞教授於本院更一審審理時固證稱:「估驗計價」法是去現場看實際完成的工作量,計算該工作量值多少錢;「預算經費支用法」比較像甲方的經費來源是有上級機關撥用經費,或中央機關配合地方政府撥用預算,但民間工程或有些BOT工程是民間拿資本蓋公共建設或從銀行取得聯貸;「預算經費支用法」數據一定會大於「估驗計價法」,因為「估驗計價法」是現場已經都做完了才去請款;單一工程中不會前後採取不同的工程進度核算方式,這樣落差太大;同一個BOT專案裡面、同一個建築師出具2份工程進度證明書,1份提供給行政機關採「估驗計價法」,而提供給金融單位是採「預算經費支用法」,這是合理且常見的,若民間機構跟銀行用的也是「估驗計價法」,那表示這民間機構根本不需要借錢,這跟實務完全不符合。因為BOT是從民間拿資金出來做公共建設,通常不會是自有資金,一定是去銀行融資,銀行提供專案貸款,所以一定要先給,如果民間機構自己就有錢,就不用去借錢;行政機關與民間機構間採用估驗計價法,這是固定的,獨立的審查建築師是監造單位,也是依照估驗計價法;如果是甲方跟乙方,進度認定方式最常用是估驗計價法,但現在是談甲方跟銀行,這是兩件事情等語(D3卷第14至15、17、33、35、38頁)。準此,在同一個BOT專案中,因應不同對象、目的而提供不同方式計算之工程進度資料,且因民間機構(業主)需先向銀行取得融資方可進行後續工程,因而提供以「預算經費支用法」為計算基礎之工程進度資料給銀行,以求先取得足夠資金支付給下包施工廠商,固非顯不合理,然監造或認證單位縱依「預算經費支用法」計算工程進度,亦應確實審核相關經費之支出單據及憑證,而不得在完全無從核對經費支出是否屬實之情況下,盲目地逕依業主之要求出具工程進度證明供業主持以向銀行取得貸款。而被告3人在出具上開乙項第2、3次動撥工程進度證明書,及在乙項第2次動撥之工程進度圖上簽章時,並未核對任何費用支出單據及憑證,業如前述,自難認其等是依「預算經費支用法」翔實核算後方才出具上開業務文書,則專家證人謝定亞上開證述自不足資為對被告3人有利之認定。
㈡被告3人出具上開工程進度證明書所載工程進度,實際上並非依「預算經費支用法」計算所得:
1.慶陽公司就本案部分工程之發包情形,其中工程進度圖之工作項目第三大項「工程施工」部分:
⑴其中第3項「建築工程」之第3小項「建築裝修工程(含電梯、照明、指標及雜項)」部分,截至慶陽公司遭海科館籌備處解約時止均未曾發包。
⑵其中第4項「水電工程」,是由慶陽公司委託豐國造船公司施作,所依憑合約為該二間公司於104年7月17日簽訂之「生態展示館機電工程合約書」。
⑶其中第5項「裝修佈展工程」、第6項「水族設施及設備工程」亦均由慶陽公司委託豐國造船公司施做,所依憑合約為該二間公司於104年7月15日簽訂之「生態展示館新建維生系統工程合約書」,其中第5項即為該合約書所指之「造景工程」,第6項則為該合約書之壓克力工程、水質監控系統工程、維生系統設備及維生系統配管等4項工程。
⑷上情業據證人郭一昌於調詢陳述明確(A12卷第176至177、181頁),並有慶陽公司與豐國造船公司所簽訂上開2份合約書可參(A19卷第445至507、510至588頁)。
2.上開第3項「建築工程」之第3小項「建築裝修工程(含電梯、照明、指標及雜項)」部分,既從未發包,自無所謂因慶陽公司已先支出款項給下包商而能依「預算經費支用法」計入工程進度可言,然銀行版工程進度圖卻記載該項工程進度於104年6月30日時已達11.92%、於104年11月30日時更已高達35.12%。又慶陽公司就上開第4項「水電工程」、第5項「裝修佈展工程」、第6項「水族設施及設備工程」與下包商豐國造船公司簽約時間分別為104年7月17日、104年7月15日,亦即均在104年6月30日之前,則慶陽公司在簽約之前理應尚未支付任何款項給下包商豐國造船公司,亦無能依「預算經費支用法」計入工程進度之支出可言,然104年6月30日銀行版之工程進度圖卻記載上開第4項工程進度已達到31.24%、第5項其中第1小項之工程進度已達到7.06%、第6項工程進度已達到30.74%,則銀行版之工程進度圖顯然有虛增灌水之情形。
3.被告夏雯霖、彭信蒼均自承曾參加過每月召開之工程履約管理會議,且縱當月未親自參加,也會收到慶陽公司寄來的會議資料等語(A13卷第309、141、145至146頁、A18卷第186至187、189頁、B3卷第118、141頁);被告許銘陽亦供稱:禾揚會按月參加履約管理會議,那段時間我因為小孩生病,比較少參與,但夏雯霖都會以電話或直接到醫院跟我口頭說明工程大致上進行的程度,且沒有參加的建築師事後可以收到會議資料,所以我基本上知道余曉嵐事務所在會議中所提出對本案工程進度的認定等語(A18卷第185頁、B3卷第105至106頁),並有前述於104年7月23日、8月13日、9月14日、10月15日、11月12日、12月17日召開之第37至42次履約管理會議紀錄、簽到單、工作進度圖可參(A16卷第426至462頁),足認被告3人明確知悉本案工程實際之進行情形,縱其等負責監造範圍並非全案工程,而無法知悉或取得每一項細部工程之詳細合約內容及相關支出憑證,但哪些細項工程是否已發包、簽約乃最基礎之事項,其3人已難諉為不知。況被告3人於本院審理時自承:第3項「建築工程」第3小項「建築裝修工程(含電梯、照明、指標及雜項)」、第4項「水電工程」,均屬其等監造範圍等語(E3卷第291至292頁),益徵被告3人是明知銀行版工程進度圖不實,卻仍逕依梁耕華之要求,依銀行版工程進度圖之工程進度數據出具上開2份工程進度證明書,甚至在104年6月銀行版工程進度圖上簽名、蓋章後交給梁耕華。從而,被告3人辯稱其等是以「預算經費支用法」計算後,認為銀行版工程進度圖所載進度合理才簽證云云,僅屬臨訟卸責之詞,不足採認。
㈢被告3人關於乙項授信第1次動撥(非起訴範圍)部分之抗辯:
1.慶陽公司曾於103年10月1日申請乙項第1次動撥,並經聯貸銀行撥款3,000萬元,該次申請並附上由被告夏雯霖、彭信蒼於103年9月22日出具之工程證明書等情,有土地銀行高雄分行106年10月25日雄放一字第106504266號函所附撥款通知書、慶陽公司動用申請書、工程證明書、相關支出憑證可參(A6卷第5、21至125頁)。又被告許銘陽斯時尚未向禾揚事務所請長假,仍在該公司上班,故知悉上開證明書之內容及出具緣由,然因當時案件僅進行至都市設計審議階段,而該階段僅由夏雯霖、彭信蒼擔任申請人,故僅由其2人出具證明書,嗣該案進行變更設計申請時才增加許銘陽為申請人等情,業據被告許銘陽於原審陳述明確(B3卷第112至113頁),足認被告3人均知悉上開乙項第1次動撥所出具之工程證明書。
2.被告3人固執上開第1次動撥所附工程證明書,辯稱該證明書所載工程進度亦是採「預算經費支用法」,並未經聯貸銀行、偵查機關及本案歷審法院認定涉及不法,則乙項第2、3次動撥即無採不同認定計算方式之理云云。惟上開第1次動撥所附工程證明書之內容略為「茲有起造人慶陽海洋企業股份有限公司,負責人:陳慶男,於基隆市○○區○○段0地號等2筆上,興建地上4層地下一層1棟1戶新建工程,領有(103)基府都建字第00051號建造執照,並完成申報開工;截至103年9月22日止,工程進度已完成規劃設計及法定審查作業等項目之37%」等語(A6卷第25頁),顯然其證明之範圍僅限於前述工程進度圖工作項目之第一大項「規劃設計」及第二大項「法定審查作業(開工前)」之工程進度,而非如乙項第2、3次動撥所附證明書記載「(略)目前工程進度已完成水族規劃設計、法定審查作業(開工前)及工程施工部份進度(含假設工程、主體結構及水族設施設備工程等),約佔總工程進度約27.6%」、「(略)目前工程進度已完成水族規劃設計、法定審查作業(開工前)及工程施工部份進度(含假設工程、主體結構及水族設施設備工程、維生系統設備及水電工程等),約佔總工程進度約36.17%」,均在證明「全案工程(工作項目共五大項)之總進度」,則第1次動撥所附工程證明書,與第2、3次動撥所附工程進度證明書,證明之工程進度範圍及意涵明顯不同。
3.參以,第一大項「規劃設計」包含「行政作業」項目(即第1項用地交付、第2項提出興建執行計畫書草案、第3項組建規劃設計團隊/變更協力廠商程序)、「設計」項目(第4項方案設計及第5至10項細部設計)等2部分,其中「行政作業」項目是依實際完成之行政程序加以認證,「設計」項目則是依余曉嵐事務所之郭一昌實際審查設計成果(如設計圖)而加以認證;第二大項「法定審查作業(開工前)」則是依實際完成之行政程序認定工程進度,且上開關於行政程序部分均可從政府相關部門(如建管、消防單位)確認是否已完成等情,業據證人郭一昌於陳述明確(A12卷第175頁),足認第一、二大項均屬開工前之作業,該二大項工程進度之認定,應以是否完成各種法定行政程序及完成各項設計圖說為準,與前述銀行版將之虛增灌水之第三大項「工程施工」即各該細部工程是否確已發包、進場施作、施作進度如何之工程進度認定,亦截然不同。
4.從而,被告夏雯霖、彭信蒼就乙項第1次動撥所出具之工程證明書,僅在證明第一大項「規劃設計」及第二大項「法定審查作業(開工前)」在103年9月22日時已完成37%,意指開工前之各種法定行政程序及設計圖說部分進行之程度,而禾揚事務所負責範圍既包含規劃設計、相關計畫書送審事宜(詳後述),則由被告夏雯霖、彭信蒼出具上開證明書,自無不合;然被告3人共同出具之乙項第2、3次動撥工程進度證明書,卻是在證明總體工程進度(共五大項,包含第三大項「工程施工」、第四大項「法定審查作業(完工)」、第五大項「運轉營運」),其等出具之證明書內容不僅已明顯超過其等負責之範圍,更是在未翔實審查相關合約、支出憑證下所為,且其3人在明知第三大項部分細項根本尚未發包或與下包商簽約,慶陽公司未因此支付費用,銀行版工程進度圖卻均列計進度顯有不實之情形下,仍出具乙項第2、3次動撥之工程進度證明書,並在乙項第2次動撥之銀行版工程進度圖上簽章,顯屬業務登載不實之行為。被告3人執上開乙項第1次動撥所附工程證明書,主張該證明書所載工程進度是採「預算經費支用法」,乙項第2、3次動撥之工程進度認定亦採相同計算方式,並非虛偽云云,不足採為對其等有利之認定。
㈣被告3人固辯稱:其等是信任銀行版工程進度圖是由余曉嵐事務所的郭一昌所製作云云。查:
1.余曉嵐事務所負責海科館興建全部工程之查核與監督,含綜合規劃階段、設計階段、施工督導與履約管理階段、系統驗證等,而禾揚事務所亦即被告3人負責範圍則僅限於與「海洋生態展示館」有關之建築、結構、景觀、複委託(水電、消防、空調)之整體規劃、設計(含簽證)、協助發包(含估算)、驗收竣工等各階段有關事宜,並配合出席各項相關會議;協助委託方辦理本工程各階段相關計畫書作業及送審事宜等情,業據證人即禾揚事務所副理廖雪杏於偵訊時證稱:我們公司不是負責所有項目,我們只負責建築設計及機電設計,水族及公共藝術不是我們負責的,這部分是慶陽直接跟國外建築師連繫等語(A13卷第107頁);證人即禾揚事務所監造人員歐勝彰於調詢時證稱:禾揚事務所負責「海科館BOT新建工程」案的設計及監造,其中監造是負責建築、機電(配管)、土木(建物旁的景觀)部分,由禾揚事務所回報監造實際執行的建築、機電(配管)、土木(建物旁的景觀)進度給余曉嵐事務所,由余曉嵐事務所計算整體BOT新建工程的進度,禾揚事務所不負責整體BOT新建工程進度的查核,也無法計算整體BOT新建工程的進度等語(A18卷第229至236頁),並有慶陽公司與余曉嵐事務所簽訂之「國立海洋科技博物館興建案委託獨立專業機構服務」契約(A16卷第369至370頁)、慶陽公司與禾揚事務所簽訂之國立海洋科技博物館興建營運移轉(OT+BOT)海洋生態展示館新建工程委任契約書(A16卷第378至379頁)可參,足見余曉嵐事務所負責海科館興建全部工程之查核與監督,受託處理本件工程範圍大於禾揚事務所,僅余曉嵐事務所有權認證全案工程之總進度。
2.梁耕華寄給禾揚事務所之電子郵件固均同時寄送副本予「余曉嵐-郭一昌」,且在104年12月15日電子郵件內文載稱「已請余曉嵐方協助設定目前進度表-銀行版」等語(A21卷第147、155、161、167頁)。惟梁耕華以電子郵件寄來之銀行版工程進度圖上並無余曉嵐事務所之認證、簽章,且被告3人既明知己身受託處理之工程範圍僅有局部,其等經由親自參加履約會議(或於會後收到履約會議資料)、慶陽公司所提供每月執行管理月報(在每月執行管理報告中提出,再經余曉嵐事務所認證)及工程進行中之各項細部會議,亦明知經余曉嵐事務所認證之版本與梁耕華寄來的銀行版工程進度圖明顯不同,卻完全不向余曉嵐事務所人員求證、確認何以二個版本差異甚大,也未向梁耕華或慶陽公司其他人員索取相關合約、支出憑證以供核對計算,復未質疑為何不直接由有權認證全部工程範圍之余曉嵐事務所出具證明書給銀行就好,而是逕自依梁耕華之要求,簽證超過其等負責範圍之總工程進度,其等在工程進度證明書、工程進度圖上簽章之行為無異於「蓋盲章」,其等事後辯稱是信任余曉嵐事務所及郭一昌云云,洵難資為對其等有利之認定。
五、證人郭一昌固於調詢、偵查及原審審理中陳稱:(案發後)108年1月底,許銘陽打電話請我看一下他們出具的工程進度證明書,我就南下到他的事務所,當時夏雯霖在場,他希望我說明修改後(即目標版)工程進度圖之數據如何計算出來,我告訴他們這根本是不正確的,我是依梁耕華希望多少而填載,並不敢簽證背書,你們怎麼敢簽證,夏雯霖說被慶陽騙了等旨(A13卷第374至375、406至407頁、B4卷第40至41頁),惟被告3人是在明知銀行版與認證版工程進度圖差距甚大,及銀行版工程進度圖無任何相關合約、支出單據可佐證,且部分工程細項根本未曾發包或與下包商簽約,致慶洋公司並無此部分支出費用,銀行版工程進度圖卻就該等細項工程均列計進度之情形下,完全不予查核確認即逕依業主(梁耕華)之要求予以簽證,業如前述,足認被告3人是明知銀行版工程進度圖不實,卻仍出具上開工程進度證明書等不實業務文書,自難僅憑夏雯霖於本件案發後在郭一昌面前所稱「被慶陽騙了」一語,遽認被告3人是在案發後方知銀行版工程進度圖所載進度為虛偽,被告3人就此部分之抗辯同難採認。
六、綜上所述,被告3人均該當業務登載不實文書犯行,且就該等文書之行使與原審被告陳慶男、梁耕華、郭一昌間有犯意聯絡及行為分擔之事實,堪以認定。
陸、被告3人共同向銀行詐貸:
一、被告3人均坦承知悉其等簽章之104年7月24日工程進度證明書及工程進度圖、104年12月15日工程進度證明書,目的是供慶陽公司向土地銀行高雄分行貸款等情,業據被告3人於偵訊供述明確(A18卷第186、187、191頁);證人廖雪杏亦於偵訊時證稱:扣案電子郵件資料是梁耕華提供給3位建築師,目的是慶陽要向銀行貸款等語(A13卷第106頁),參以上開2份證明書已明確記載「此致台灣土地銀行高雄分行」,梁耕華寄送之電子郵件內文也提及「因與銀行資金運用相關方面的問題,又要請您協助蓋章」等語(A21卷第167頁),足認被告3人均知悉上開2份工程進度證明書是供慶陽公司向土地銀行高雄分行申請貸款使用。是被告3人辯稱:不知陳慶男、梁耕華會持該等工程進度證明書等文書向向銀行詐貸云云,不足採信。
二、被告3人明知其等簽章之上開工程進度證明書及工程進度圖內容均為不實,業如前述,則其3人出具該等不實業務文書,供梁耕華交給慶陽公司人員,依陳慶男指示向土地銀行高雄分行貸款,自屬與梁耕華、陳慶男共同對土地銀行高雄分行施用詐術。又依慶陽公司與聯貸銀行簽訂之聯合授信合約第6條第4項第1款、第2款規定,慶陽公司欲申請動用乙項授信時應檢具:①「本計畫案之建築師查核證明文件」或「管理銀行認可之建築經理公司出具之工程查核報告書」;②「本計畫案之相關用款憑證,包括但不限於發票或經管理銀行認可之其他相關憑證」,且慶陽公司應於其依前述規定提供相關用款憑證所載金額之六成範圍內申請動用授信額度(A19卷第80頁)。再依聯合授信合約第6條第4項第2款,慶陽公司於申請動用乙項授信時,應於其依前述規定提供相關用款憑證所載金額之六成範圍內申請動用授信額度。而上開合約中所謂「本計畫案之建築師查核證明文件」雖未明言係「工程進度圖」及「工程進度證明書」,但慶陽公司於第1次向聯貸銀行申請核撥乙項授信貸款時是以被告夏雯霖、彭信蒼出具之103年9月22日工程證明書;第2、3、4次申請核撥乙項授信貸款時,則均是以「工程進度圖」及「工程進度證明書」作為「本計畫案之建築師查核證明文件」,此觀上述4次核貸之申請文件即明(A6卷第23至25頁、A19卷第83至87、117至121、127至131頁)。又慶陽公司於本件聯合授信案之徵信階段即提出施工進度計畫及工程進度總表,而慶陽公司提供之預估資產負債表會計科目「固定資產」項下之「建物BOT」、「在建工程BOT」及現金流量預估表「投資活動」項下之「興建成本BOT」、「現財活動」項下之「建融(BOT)」,又均有依不同年限而預估金額,此即工程進度完成後所預估之資產價值。故本件乙項貸款中之建築等部分係屬建築融資性質,而建築融資的重點即在工程進度,故「工程進度圖」、「工程進度證明書」為建築融資所必須之文件,此亦為目前實務上之作法,故「工程進度圖」、「工程進度證明書」係影響聯貸銀行是否核撥及核撥數額成數之依據,無法單憑用款憑證撥貸,此有土地銀行高雄分行109年7月10日高雄字第1090002944號函在卷可憑(C4卷第371至376頁)。參以證人即土地銀行高雄分行授信管理襄理高啟哲於偵訊證稱:當初慶陽申請動支貸款時,有附廠商發票,但我們是看建築師出具的那份證明書,至於這些部分有沒有被認列在工程進度圖的工程進度內,我們沒有能力作審核,我們是依照該份證明書所記載的施工百分比去審核是否同意撥款等語(A17卷第27頁);證人即土地銀行高雄分行徵信經辦鄭慎於偵訊時證稱:我有於104年7月24日、同年12月25日前往基隆工地現場查看,但當時我純粹只是去看工程有在持續進行,就工程進度部分我們也只是看發票及建築師出具的證明書。當時不知道慶陽所提供的進度圖與余曉嵐所認定的進度不同,直到本案爆發後,我才知道海科館另有查核單位余曉嵐等語(A17卷第27至29頁);證人即負責乙項第2、3次動撥之放款經辦蔡忠穎於偵訊時證稱:工程進度要看建築師的認定,當時我們不知道慶陽所認定的工程進度與海科館認定的進度不同,直到本件爆發、監察院調查後,才知道有余曉嵐這單位,也才知道慶陽所認定的工程進度與海科館認定的進度不同等語(A17卷第30頁);證人即土地銀行高雄分行理財部人員林靖文亦於原審證稱:整個BOT案的完工進度我們根本看不出來,所以回到最初規定,銀行還是要請本案建築師出具相關證明,我們是相信建築師的專業;只提供單據不行,還是要有建築師出具的證明文件等語(B3卷第225至226頁)。綜上以觀,足認「本計畫案之建築師查核證明文件」亦即工程進度圖、工程進度證明書,以及「本計畫案之相關用款憑證」均為申請核貸之必備文件,兩者缺一不可,也是聯貸銀行決定是否核撥、核撥數額之重要依據,若申請人提出之文件中有任何一項存在故意不實之情形,均應認為其行為係屬詐術之施用,於主觀上則有為慶陽公司向聯貸銀行詐騙貸款之不法所有意圖,且均足以使聯貸銀行陷於錯誤,並足生損害於聯貸銀行。是被告3人辯稱:聯貸銀行是以慶陽公司所提供用款憑證之六成作為乙項授信動用額度,銀行決定是否准予動撥主要是憑藉慶陽公司檢附之用款憑證,而非工程進度證明書,工程進度證明書是否真實並不影響銀行撥款之正確性,是該等證明書未使土地銀行高雄分行銀行陷於錯誤,亦未足生損害於公眾或他人云云,均不足採認。
三、從而,被告3人出具不實之工程進度證明書,並在不實之104年6月銀行版工程進度圖上簽章後,供梁耕華依陳慶男指示,為慶陽公司向土地銀行高雄分行貸款,致土地銀行高雄分行因此陷於錯誤,誤認本案工程總進度分別於104年6月30日時已達27.6%、於104年11月30日時已達36.17%,而依聯合授信契約條款,在慶陽公司檢附之支出憑證六成範圍內核撥款項給慶陽公司,被告3人就此部分主觀上自有為慶陽公司不法之所有而向銀行詐欺取財之故意,且與梁耕華、陳慶男間有犯意聯絡及行為分擔。
四、又被告3人出具之工程進度證明書、工程進度圖,為聯貸銀行決定是否核撥款項、核撥數額所不可或缺之文件,其等所為之業務登載不實文書並持以行使之行為,顯為向銀行詐取款項之構成要件行為,其3人自應論以共同正犯。被告3人辯稱:其等提供上述業務文書,僅是提供施用詐術所需文書之輔助行為,屬詐欺取財構成要件以外之行為,僅屬幫助犯云云,不足採認。
柒、綜上所述,被告3人以上開不實工程進度圖、工程進度證明書,向聯貸銀行申請乙項授信款項第2、3次動撥,致土地銀行高雄分行不知情之承辦人陷於錯誤,因而動撥上開金額並匯至慶陽公司帳戶內,致聯貸銀行受有損害等事實,堪以認定。被告3人上開所辯均不足採信。本案事證明確,應依法論科。
丙、論罪:
壹、新舊法比較:
一、銀行法第125條之3第1項部分:
被告3人行為後,銀行法第125條之3第1項於107年1月31日修正公布,並自同年2月2日起施行,原該條第1項後段規定「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者」,修正規定為「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者」,其修正立法理由稱:「㈠104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍,包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息,與原第1項後段『犯罪所得』依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等,有所不同。㈡查原第1項後段係考量犯罪所得達新臺幣1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要,惟『犯罪所得金額達新臺幣1億元』之要件與行為人主觀之惡性無關,故是否具有故意或認識(即預見),並不影響犯罪成立,是以犯罪行為所發生之客觀結果,即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時,加重處罰,以資懲儆,與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定,為避免混淆,造成未來司法實務上犯罪認定疑義,該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益,摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾,將此納入犯罪所得計算,恐有失公允,故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計,不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素,而有所增減,爰修正第1項,以資明確。㈢又「因犯罪取得之報酬』本可為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』所包含,併此敘明。」等語。基此,銀行法第125條之3第1項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」,顯與93年2月4日修法增訂第125條之3第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮,此項犯罪加重處罰條件既有修正,涉及罪刑之認定,自屬犯罪後法律有變更,非僅屬純文字修正,且修正後之法律較有利於行為人,故依刑法第2條第1項後段規定,被告3人所犯應適用修正後即現行銀行法第125條之3第1項規定論處。
二、刑法第215條部分:
查被告3人行為後,刑法第215條業於108年12月25日經總統公布修正施行,並自同年月27日起生效。而修正前之刑法第215條原規定「從事業務之人,明知為不實之事項,而登載於其業務上作成之文書,足以生損害於公眾或他人者,處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金」;修正後之刑法第215條亦規定「從事業務之人,明知為不實之事項,而登載於其業務上作成之文書,足以生損害於公眾或他人者,處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5000元以下罰金」,經比較修正前刑法第215條之罰金刑,依刑法施行法第1條之1規定,其單位為新臺幣,並提高為30倍後,與修正後同修項之罰金刑相同,依上開說明,自無新舊法比較適用之必。是本件被告3人應適用裁判時即現行刑法第215條之規定論處。
貳、罪名與罪數:
一、事實欄四部分:
㈠核被告3人此部分所為,均是犯刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪、同法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及銀行法第125條之3第1項之向銀行詐欺取財達1億元以上罪。
㈡被告3人就104年7月27日「證明書」之業務登載不實行為,均為其後之行使行為所吸收,不另論罪。
㈢被告3人所犯上開3罪之犯罪構成要件並不相同,屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯,應依刑法第55條規定,從一重之銀行法第125條之3第1項之向銀行詐欺取財達1億元以上罪處斷。
㈣被告3人利用不知情之林文慧持上開不實工程進度圖及工程進度證明書,向土地銀行高雄分行行使,為間接正犯。被告3人就上開行使業務登載不實文書共同向銀行詐欺取財達1億元以上之犯行,與原審被告陳慶男、梁耕華、郭一昌間,有犯意聯絡及行為分擔,均應論以共同正犯。
二、事實欄五部分:
㈠核被告3人此部分所為,均是犯刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪及同法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。起訴書核犯欄雖記載被告3人於此部分亦涉犯銀行法第125條之3第1項之向銀行詐欺取財達1億元以上罪等語,然因起訴書此部分犯罪事實欄所載之詐欺取財金額未達1億元,原審檢察官業以補充理由書將此部分起訴法條中之銀行法第125條之3第1項更正刪除(B2卷第411至412頁),故此項條文應屬贅載,附此敘明。
㈡被告3人就104年12月15日「證明書」之業務登載不實行為,均為其後之行使行為所吸收,均不另論罪。
㈢被告3人所犯上開2罪之犯罪構成要件並不相同,屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯,應依刑法第55條規定,從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。
㈣被告3人利用不知情之林文慧持上開不實工程進度圖及工程進度證明書,向土地銀行高雄分行行使,為間接正犯。被告3人就上開行使業務登載不實文書共同詐欺取財之犯行,與原審被告陳慶男、梁耕華、郭一昌間,有犯意聯絡及行為分擔,均應論以共同正犯。
三、被告3人就上開向銀行詐欺取財達1億元以上罪(事實欄四部分)、三人以上共同詐欺取財罪(事實欄五部分),犯意均屬各別,行為互殊,均應分論併罰。
參、刑之減輕事由:
一、按犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低度刑仍嫌過重者,得酌量減輕其刑,刑法第59條定有明文。刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義,故法院對有罪被告之科刑,應符合罪刑相當之原則,使輕重得宜,罰當其罪,以契合社會之法律感情,此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀,尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準,並於同法第59條賦予法院以裁量權,如認犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑,俾使法院就個案之量刑,能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑,其所謂「犯罪之情狀」,與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀,並非有截然不同之領域,於裁判上酌減其刑時,應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項),予以全盤考量,審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,以及宣告法定低度刑,是否猶嫌過重等等),以為判斷。倘依其情狀處以低於法定最低本刑之有期徒刑,即足以懲儆,並可達防衛社會之目的者,自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀,是否有可資憫恕之處,適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑,期使個案裁判之量刑,能斟酌至當,符合比例原則。
二、查被告3人共同犯銀行法第125條之3第1項之向銀行詐欺取財達1億元以上罪(事實四)部分,法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑,得併科1千萬元以上2億元以下罰金」不可謂不重,惟考量被告3人為出具上開不實工程證明書之建築師,其等明知自己未確實查核確認原審被告梁耕華提供之工程進度證明圖內容之真實性,即草率出具上開工程證明書,行為固應非難,但審酌並無證據證明被告3人出具上開不實工程進度證明書有何獲利,反是慶陽公司至今仍積欠禾揚事務所關於監造服務酬金及設計費用合計1,140萬元,有禾揚事務所之支付命令聲請狀、臺灣高雄地方法院106年度司促字第21073號支付命令及支付命令確定證明書在卷可參(D1卷第683至689頁),則被告3人雖違反其等身為專業建築師之職責,配合慶陽公司之貸款需求出具上開不實工程進度證明書,而共同犯向銀行詐欺取財達1億元以上犯行,衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕,如量處法定最低度刑仍嫌過重,實屬情輕法重,經綜合考量被告3人之客觀犯行及主觀惡性暨其等犯罪情狀,爰就其3人共同犯向銀行詐欺取財達1億元以上罪部分,均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
肆、高雄地檢署檢察官113年度偵字第1231、1232、1233、1234號移送併辦意旨書(E2卷第303至312頁)之犯罪事實,與上開本院認定之犯罪事實屬同一事實,為起訴效力所及,本院自應一併審理。
丁、上訴論斷之理由:
壹、上訴駁回(事實欄四、五罪刑)部分:
原審認被告3人就事實四、五部分罪證明確,因而適用上開法律規定,並以行為人之責任為基礎,審酌被告3人均為建築師,基於其等之專業倫理,本應依其專業據實認定工程進度後始能出具證明書,其等均明知梁耕華要求出具證明書內之總工程進度超出其等承攬本件工程之範圍,其等並無資料能確實查核,卻仍配合梁耕華之要求出具上開2份工程進度證明書,致使銀行因而陷於錯誤,而核撥上開款項,造成之損害非微。又被告許銘陽在出具上開2份工程進度圖之期間,因其子罹癌住院,其向公司請假在醫院照顧兒子,證明書之內容都是由被告夏雯霖向其說明狀況並拿到醫院讓其簽名,因而認被告許銘陽之犯罪情節惡性較被告夏雯霖、彭信蒼為輕。再審酌被告3人於本案之前均無前科,素行尚可,及其等分別於原審陳述之學歷、經歷、家庭生活及經濟狀況(詳見B7卷第217至218頁)等一切情狀,就其等共同犯銀行法第125條之3第1項之詐欺取財罪(即事實欄四)部分,量處被告許銘陽有期徒刑1年7月、各量處被告夏雯霖、彭信蒼均有期徒刑1年8月;就其等犯三人以上共同詐欺取財罪(即事實欄五)部分,量處被告許銘陽有期徒刑1年2月、各量處被告夏雯霖、彭信蒼均有期徒刑1年3月。經核原判決就此部分之認事用法,核無不合,各罪宣告刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀,而未逾越法定範圍,且無明顯過輕、過重而違背比例原則或公平正義之情形,應屬適當。被告3人上訴否認犯行,檢察官上訴指摘原判決就事實欄四部分不應依刑法第59條酌減其刑,另就事實欄四、五部分量刑均過輕而有不當,均無理由,俱應予駁回。
貳、撤銷改判(原審定被告3人應執行刑)部分:
原審就被告3人論處罪刑後,就被告許銘陽部分定應執行有期徒刑1年9月、就被告夏雯霖、彭信蒼部分各定應執行有期徒刑2年,固非無見。惟查,原審所定之上開應執行刑,除包含本判決事實四、五所示之罪外,另包含被告3人被訴就乙項授信第4次動撥共同於105年11月15日出具不實工程進度證明書,致聯貸銀行於同年月18日核撥6,600萬元給慶陽公司,而涉犯三人以上共同詐欺取財、行使業務登載不實文書(起訴書犯罪事實欄六),並經原審論處共同犯業務登載不實文書之罪刑在內,然此部分業經無罪判決確定,業如前述,則原審併同此部分就被告3人所定之應執行刑自有未合,則被告3人上訴否認犯罪(自包含不應科刑及定應執行刑),雖無理由,惟原判決既有上述可議之處,自應由本院將原判決關於被告3人定應執行刑部分撤銷改判。
參、定應執行刑:
按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式,採限制加重原則,亦即非以累進加重之方式定應執行刑,爰參酌被告3人上開量刑已審酌之一切情狀外,並考量其3人所犯上開事實四、五所示2罪,犯罪時間介於104年6月至12月間,犯罪手法類似,業務登載不實文書行使對象及詐欺取財對象均為本件聯貸銀行,如以實質累進加重之方式定應執行刑,則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵,而違反罪責原則,復考量因生命有限,刑罰對被告造成之痛苦程度,係隨刑度增加而生加乘效果,而非以等比方式增加,是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式,當足以評價被告行為不法性之法理(即多數犯罪責任遞減原則),爰就被告許銘陽所處2罪之刑定應執行有期徒刑1年8月;就被告夏雯霖、彭信蒼所處2罪之刑,各定應執行有期徒刑1年9月。
戊、沒收:
壹、被告3人出具並持以行使之上開1份工程進度圖及2份工程進度證明書,雖是其等犯罪所用之物,但各已於申請乙項第2、3次動撥時提出於土地銀行高雄分行,已非被告3人所有之物,爰均不予宣告沒收。
貳、本件其他扣案物,或與本案無關,或僅屬證據性質,亦均不予宣告沒收。
據上論結,應依刑事訴訟法第368條、369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段,判決如主文。
本案經檢察官朱華君提起公訴,檢察官吳聆嘉移送併辦,檢察官朱華君、鄭舒倪提起上訴,檢察官洪瑞芬到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 3 日
刑事第六庭 審判長法 官 徐美麗
法 官 楊智守
法 官 毛妍懿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴理由者,並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 6 月 3 日
書記官 李宜錚
附錄本判決論罪科刑法條:
【修正後銀行法第125條之3第1項】
意圖為自己或第三人不法之所有,以詐術使銀行將銀行或第三人之財物交付,或以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入銀行電腦或其相關設備,製作財產權之得喪、變更紀錄而取得他人財產,其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者,處3年以上10年以下有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。
【中華民國刑法第339條之4第1項第2款】
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科1百萬元以下罰金:
二、三人以上共同犯之。
【修正後中華民國刑法第215條】
從事業務之人,明知為不實之事項,而登載於其業務上作成之文書,足以生損害於公眾或他人者,處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
【中華民國刑法第216條】
行使第210條至第215條之文書者,依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
【卷證簡稱與全稱對照表】