114年度上訴字第26號

上  訴  人  

即  被  告  楊淙勛（原名楊春海）

選任辯護人  吳建勛律師

            梁宗憲律師

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度重易字第1號，中華民國113年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第16652、16854、16855號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於楊淙勛部分撤銷。

楊淙勛犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑伍年貳月。扣案附表三編號1至2所示之物，均沒收；未扣案之附表一、二「行使業務上登載不實文書欄」所示文書，及犯罪所得新臺幣柒仟參佰伍拾萬貳仟伍佰肆拾參元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、楊淙勛（原名楊春海）為址設屏東縣○○市○○○路00號之攻衛股份有限公司（登記負責人為楊淙勛之母孫玉，下稱攻衛公司）實際負責人，於民國107年間獲悉國防部軍備局生產製造中心第205廠（下稱205廠）將陸續辦理「纖維疊層不織布」（標案案號為JE07013L122號，採購數量為300,000磅，下稱L122標案）及「抗彈纖維布（抗彈板）」(標案案號為JE07022L142號，採購數量共450,000公尺，下稱L142標案）財物採購案發包作業，且明知攻衛公司未具產製該等採購案履約標的之能力，復明知該等採購案不得以原產地為大陸地區之財物供應，竟與時任攻衛公司廠長之胞弟Ａ０５，共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財及行使業務上登載不實文書之犯意聯絡：

　㈠推由楊淙勛對大眾電腦股份有限公司（址設臺北市○○區○○街000號1至9樓，下稱大眾公司）及大同股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段00號，下稱大同公司）之承辦人員隱匿攻衛公司欠缺履約能力之情，而促成大眾、大同公司分別與攻衛公司締結由「攻衛公司負責採購原料、產製履約標的，至其他之投標、議、簽約等程序，則由大眾、大同公司負責」之合作協議（下稱「本案合作協議」）於先。

　㈡迨大眾、大同公司果依「本案合作協議」，而由大眾公司得標L122標案，另L142標案之第1組由大同公司得標、第2組則由大同及大眾公司併列得標，暨大眾、大同公司確進而分別與攻衛公司簽訂採購契約後，再由Ａ０５承楊淙勛之命，在攻衛公司設於高雄市○○區○○路000巷00弄000號之工廠（下稱攻衛工廠）內，指揮不知情之鄧逸雯等廠區作業員，就楊淙勛使用攻衛公司名義，自107年8月7日起向大陸地區江蘇中益特種纖維有限公司（下稱江蘇中益公司）購入之超高分子量聚乙烯無緯布（下稱無緯布），予以拆除原有包裝及產地、製造商標籤，再行除污且重新跑碼計算長度，末並更換卷軸、標籤而重新包裝（下稱「甲手法」），佯為攻衛公司在臺自行產製之「纖維疊層不織布」及「抗彈纖維布（抗彈板）」；另方面則利用不知情之張家豪等行政人員，在攻衛公司設於高雄市○○區○○路000○00號辦公室（下稱攻衛辦公室）內，將前述「纖維疊層不織布」及「抗彈纖維布（抗彈板）」乃在臺生產、出廠新品而符合相關規格等不實內容，予以登載（下稱「乙手法」）在以攻衛公司名義出具之國產聲明書、原廠出廠證明書等件，再進而於按L122及L142標案契約而須逐期、分批繳驗前述「纖維疊層不織布」、「抗彈纖維布（抗彈板）」之過程中，利用不知情之大眾、大同公司承辦人員隨同「纖維疊層不織布」或「抗彈纖維布（抗彈板）」併繳交予205廠之驗收人員以行使之（下稱「丙手法」），足生損害於205廠就經送抵指定處所之「纖維疊層不織布」、「抗彈纖維布（抗彈板）」真實來源認知之正確性，且果致使205廠驗收人員誤認該等「纖維疊層不織布」、「抗彈纖維布（抗彈板）」均乃在臺生產、出廠新品而符合相關規格，陷於錯誤，致為驗收通過之判斷並予收受，再撥付相應之價款。

　㈢楊淙勛嗣因他案遭受羈押，乃透過管道，情商銓程開發管理顧問有限公司（址設屏東縣○○市○○路0段000號1樓，已更名為紫光科技有限公司，下稱銓程公司）及大陸地區福建銓程農業科技有限公司（下稱福建銓程公司）之負責人Ａ０４綜理攻衛公司事務，俾L122及L142標案得順利持續履約，經Ａ０４應允。楊淙勛、Ａ０５俱承前不法所有意圖及犯意聯絡，並均自108年3月起就詐欺取財部分提升為三人以上共同詐欺取財，而聯手同具不法所有意圖暨犯意聯絡之Ａ０４，及經Ａ０４新聘並指派為新任廠長之蔡俊傑（上2人嗣於108年12月離職；又於蔡俊傑任職廠長期間，Ａ０５則降為副廠長；暨蔡俊傑、Ａ０５均經檢察官緩起訴處分確定），延續前述㈡之模式，惟先改由Ａ０４使用銓程公司向江蘇中益公司購入無緯布；再推由蔡俊傑、Ａ０５直接承Ａ０４之命，指揮不知情之鄧逸雯等廠區作業員，在攻衛工廠內，經由「甲手法」將江蘇中益公司之無緯布，佯為攻衛公司在臺自行產製之「纖維疊層不織布」及「抗彈纖維布（抗彈板）」；及猶利用不知情之張家豪等行政人員，在攻衛辦公室內，以「乙手法」製作攻衛公司之國產聲明書、原廠出廠證明書等件，且猶進而循足生損害於205廠之「丙手法」，並果致使205廠驗收人員誤認經送抵指定處所之「纖維疊層不織布」、「抗彈纖維布（抗彈板）」，均乃在臺生產、出廠新品而符合相關規格，陷於錯誤，致為驗收通過之判斷並予收受，再撥付相應之價款。

　㈣總計205廠因驗收通過而撥付予大眾或大同公司於先（惟附表一、二標註「訂金」、「預付款」之部分，205廠之驗收通過在後，或因最終解約而乏驗收通過之情），由大眾或大同公司（再）陸續自107年9月21日起至109年7月13日止，於扣除必要費用後，俱予轉匯入「本案合作協議」所指定攻衛公司帳戶之款項，乃如附表一、二「攻衛公司收取價金數額欄」所示，而合計為131,793,254元（起訴書誤算為133,243,254元，應予更正）。

二、嗣Ａ０４於110年9月10日15時43分許，主動向法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）調查官表明其前述行為，再經高雄市調處調查官查證後，於112年6月27日7時35分許，持搜索票前往攻衛辦公室等處執行搜索，並扣得附表三所示之物，終悉全情。

壹、程序事項

一、被告楊淙勛（下稱被告楊淙勛）經合法傳喚無正當理由未於審判期日到庭（本院卷二第389至399頁），爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述逕行判決。　

二、檢察官就本判決所引各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均同意有證據能力（本院卷一第141至146頁）；另被告楊淙勛經合法傳喚無正當理由未於審理期日到庭，而到庭之其辯護人則未於言詞辯論終結前，就傳聞證據部分聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，已視為同意作為證據使用，且本院認該等證據並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，則該等證據均得採為認定被告犯罪事實之基礎，亦先指明。　

貳、實體方面　　

一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由

　　訊據被告楊淙勛就「事實欄」段落一所載「Ａ０４於108年3至12月間綜理攻衛公司事務期間」（下稱「子期間」）「以外」之犯行，均全然坦承不諱；另就攻衛公司於「子期間」，猶循此前之例，而以「甲手法」將江蘇中益公司之無緯布，佯為攻衛公司在臺自行產製之「纖維疊層不織布」及「抗彈纖維布（抗彈板）」，及以「乙手法」製作攻衛公司之國產聲明書、原廠出廠證明書等件，並循「丙手法」順利通過205廠之驗收並獲撥款等節，固亦均不予爭執，惟辯稱：「子期間」之攻衛公司事務既由Ａ０４一手把持，被告楊淙勛根本無從與聞、插手，且該時期大眾及大同公司依合作協議匯入攻衛公司帳戶之款項，絕大多數乃經Ａ０４旋予轉匯入銓程公司帳戶或由其個人領現，而由Ａ０４實際享受（分受）該等犯罪所得，自無由苛令被告楊淙勛竟應就「子期間」犯行，與Ａ０４暨其新聘並指派為廠長之蔡俊傑共同負責，被告楊淙勛應（僅）分就「子期間」之前、之後共2段犯行，承擔（與Ａ０５共同）詐欺取財等罪責云云（本院卷一第138頁，本院卷三第13頁）。經查：

　㈠不爭執事項之認定

　　被告楊淙勛為攻衛公司之實際負責人，於107年間獲悉205廠將陸續辦理L122及L142標案（財物採購案）後，明知攻衛公司未具產製該等採購案履約標的之能力，復明知該等採購案不得以原產地為大陸地區之財物供應，竟與時任攻衛公司廠長之胞弟Ａ０５，共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財及行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，由被告楊淙勛對大眾及大同公司之承辦人員，隱匿攻衛公司欠缺履約能力之情，促成大眾、大同公司分別與攻衛公司締結「本案合作協議」於先。迨大眾、大同公司依協議，而由大眾公司得標L122標案，另L142標案之第1組由大同公司得標、第2組則由大同及大眾公司併列得標，且大眾、大同公司進而分別與攻衛公司簽訂採購契約後，再由Ａ０５承被告楊淙勛之命，指揮不知情之鄧逸雯等廠區作業員，在攻衛工廠內，經由「甲手法」，將被告楊淙勛使用攻衛公司名義自107年8月7日起向江蘇中益公司購入之無緯布，佯為攻衛公司在臺自行產製之「纖維疊層不織布」及「抗彈纖維布（抗彈板）」；及利用不知情之張家豪等行政人員，在攻衛辦公室內，以「乙手法」製作攻衛公司之國產聲明書、原廠出廠證明書等件，再進而循足生損害於205廠之「丙手法」，致使205廠驗收人員誤認經送抵指定處所之「纖維疊層不織布」、「抗彈纖維布（抗彈板）」，均乃在臺生產、出廠新品而符合相關規格，陷於錯誤，致為驗收通過之判斷並予收受，再撥付相應之價款。又因被告楊淙勛他案遭羈押之故，攻衛公司於「子期間」之事務乃由Ａ０４綜理，且Ａ０４新聘並指派蔡俊傑為新任廠長（此段期間Ａ０５則降為副廠長），復循前例，而由蔡俊傑、Ａ０５直接承Ａ０４之命，在攻衛工廠內，指揮不知情之鄧逸雯等廠區作業員，以「甲手法」將Ａ０４改用銓程公司名義向江蘇中益公司購入之無緯布，佯為攻衛公司在臺自行產製之「纖維疊層不織布」及「抗彈纖維布（抗彈板）」；及利用不知情之張家豪等行政人員，在攻衛辦公室內，以「乙手法」製作攻衛公司之國產聲明書、原廠出廠證明書等件，再進而循足生損害於205廠之「丙手法」通過驗收並獲撥付相應之價款。總計205廠因驗收通過而撥付予大眾或大同公司於先（惟附表一、二標註「訂金」、「預付款」之部分，205廠之驗收通過在後，或因最終解約而乏驗收通過之情），由大眾或大同公司（再）陸續自107年9月21日起至109年7月13日止，於扣除必要費用後，俱予轉匯入「本案合作協議」所指定攻衛公司帳戶之款項，乃如附表一、二「攻衛公司收取價金數額欄」所示，而合計為131,793,254元等節，俱為被告楊淙勛所不爭執（本院卷一第138、147至149頁），且經證人Ａ０４、Ａ０５、蔡俊傑、智禮鵬（居間促成「本案合作協議」者）、鄧逸雯等攻衛工廠（廠區）作業員、張家豪等攻衛辦公室行政人員證述（供述）綦詳，並有卷附之附表一、二「行使業務上登載不實文書欄」所示文書、匯款申請書、蒐證照片、攻衛公司原廠碼單、郭懷揚提出之工廠作業流程說明及照片、供貨合約、國防部內購財物採購契約通用條款、無緯布購銷合同及補充協議、205廠108年3月5日備二五物字第1080001279號函暨附件、111年5月2日備二五物字第1110005597號函暨附件、112年7月5日備二五物字第1120008099號函暨附件、永信法律事務所112年3月17日信頌字第112023號函暨附件、112年7月24日信頌字第112064號函暨附件、大同公司112年5月18日5NOAA字第1120002940號函暨附件、112年8月15日5NOAA字第1120006560號函暨附件、法務部矯正署高雄看守所112年6月15日高所戒字第11290002200號函暨附件、錄音譯文、財政部關務署督察室駐高雄關辦公室111年11月9日高督字第111110402號書函暨附件、112年6月19日高督字第112110318號書函暨附件、112年6月21日高督字第112110325號書函暨附件、財政部關務署督察室駐臺北關辦公室111年11月7日北關督字第111090768號函暨附件、攻衛公司變更登記表、銓程公司變更登記表等件，及如附表三編號1至2、4至17、19至27、30至37所示之物扣案可憑，此部分自均堪認定。

　㈡依前述永信法律事務所112年7月24日函文暨附件、大同公司112年8月15日函文暨附件所示（調查卷三第104至158頁，臺灣橋頭地方檢察署〈下稱橋檢〉112年度偵字第16854號卷〈下稱偵二卷〉第79至81頁），攻衛公司依「本案合作協議」暨後續契約交貨，並收受大眾、大同公司匯款情形分別如附表一、二所示，則攻衛公司所收取之款項總額應為131,793,254元，尚非起訴書所載之133,243,254元，爰逕予更正之。

　㈢被告楊淙勛固以首揭情詞，抗辯攻衛公司於「子期間」經以「甲至丙手法」通過205廠驗收並獲撥款之部分，既非其得予過問、插手而核與其無關，其無庸就該部分負責云云。惟查：

　1.被告楊淙勛於108年2月21日至6月19日固另案遭羈押（本院卷一第111頁所附法院前案紀錄表參照）。惟被告楊淙勛本迭於偵查中陳明：Ａ０４於我另案遭羈押前不曾經手攻衛公司事務，但因胞弟Ａ０５容不下任何指摘而抗壓性欠佳，所以我於另案遭羈押期間並非委託Ａ０５管理攻衛公司，而是由配偶林芝羽出面另行委託持續保持聯繫並有軍職背景之舊識Ａ０４，自大陸地區返臺協助管理攻衛公司，且於我另案遭羈押期間，確實會透過Ａ０５掌握L122及L142標案之交貨（即履約）狀況，故知悉Ａ０４改以銓程公司名義向江蘇中益公司購買無緯布俾交貨予205廠等所為且未表示反對，並願就此部分所涉詐欺及業務登載不實認罪（橋檢111年度他字第4039號卷一〈下稱他卷一〉第304至307、315至316頁）；於我另案遭羈押前，因攻衛公司做不出L122及L142標案之履約品，所以我決定自大陸地區採購進口，並評估可因此從中賺取按「江蘇中益公司賣價40%至50%」計之利潤，這樣之履約方式一直持續到我另案遭羈押獲釋後仍是如此。於我另案遭羈押期間，因我授權Ａ０４負責攻衛公司之一切事務，所以該段期間之L122及L142標案履約事宜乃由Ａ０４直接下指示，而於我另案遭羈押之前，如因L122及L142標案履約之故需要趕工，則是由我直接下指示，我另案遭羈押獲釋之後，則是約自108年11月起，才又由我直接下指示（他卷一第372至376頁）；在我另案遭羈押期間，Ａ０４確實會藉律見機會，透過辯護人向我稍微提一下攻衛公司營運狀況等語綦詳（橋檢111年度他字第4039號卷二〈下稱他卷二〉第63頁）。

　2.前引之被告楊淙勛本案偵查中所述內容，核與Ａ０４所供稱：我於108年3月初受攻衛公司實際負責人楊淙勛及其配偶林芝羽委託，從大陸地區返臺協助攻衛公司，主要就是要我使用所經營銓程公司之名義，繼續進口楊淙勛早已向江蘇中益公司下單訂購之布料，俾就L122及L142標案進行履約乙情（調查卷一第1至2頁）；及Ａ０５所陳：攻衛公司之實際負責人是我哥哥楊淙勛，我則是廠長而負責工廠部分，楊淙勛另案遭羈押期間，曾委託Ａ０４幫忙管理攻衛公司，楊淙勛是在遭羈押期間中授權Ａ０４的，Ａ０４再找蔡俊傑擔任廠長，我因而改任副廠長，等蔡俊傑離開我才又回復廠長職務；楊淙勛正是因為另案遭羈押，才會授權Ａ０４協助經營攻衛公司。攻衛公司確實無法製作L122及L142標案之履約標的，L122及L142標案「每次」都是用向江蘇中益公司購買之布料交貨，這是楊淙勛、Ａ０４決定的等語（他卷一第232至233、236、239、243、246至247、298頁），均相契合而要無齟齬，自足徵被告楊淙勛及Ａ０４、Ａ０５前揭陳（供）述內容乃俱符事實而堪採信。

　3.職是，被告楊淙勛係因慮及他案遭受羈押將有相當期間未克親自掌理攻衛公司事務，且胞弟Ａ０５雖已任職攻衛公司達相當期間並位居廠長，然抗壓性欠佳，方刻意另行委託並授權Ａ０４綜理攻衛公司事務，主要就是仰仗Ａ０４原經營詮程公司而具自大陸地區進口物品入臺等經驗，讓被告楊淙勛為完成L122及L142標案，前業與江蘇中益公司締約購買之布料（即無緯布），得按被告楊淙勛最初之計畫並依循往例，持續順利進口入臺作為L122及L142標案履約使用；暨另案遭羈押不但無礙被告楊淙勛將攻衛公司事務授權予Ａ０４代為處理，其尚得透過Ａ０５掌握L122、L142標案之交貨（即履約）狀況，及Ａ０４為履約而於攻衛公司內之種種所為，另方面，Ａ０４亦會設法主動向被告楊淙勛報告攻衛公司之營運狀況。攻衛公司提出L122及L142標案履約標的之手法，既始終如一，而全然遵照被告楊淙勛最初之計畫運行，不因期間被告楊淙勛他案遭羈押暨獲釋與否，有所差異，且被告楊淙勛於另案遭羈押之期間，猶有2個瞭解攻衛公司事務（含L122及L142標案履約情形）之管道，更遑論被告楊淙勛另案遭羈押獲釋而回復自由之後？故被告楊淙勛於提出第二審上訴後，不再同於原審全然坦認犯行，而改以其於「子期間」無從與聞攻衛公司事務、悉數由Ａ０４一手把持等語置辯，顯臨訟飾卸之子虛情詞，無足憑採；至被告楊淙勛縱果如其另所述，未於「子期間」直接插手攻衛公司含提出L122及L142標案履約標的在內之一切事務，毋寧應是Ａ０４乃始終於被告楊淙勛最初計畫暨授權範圍內綜理攻衛公司事務，而概循往例如期提出L122及L142標案履約標的，致令被告楊淙勛根本無庸親自出手，甚為灼然，則被告楊淙勛自應就「子期間」犯行同負共犯之責，且其猶為此期間犯行之主導者，只是伊始因另案遭羈押而不得不、嗣則自主決定持續隱身幕後，而另行安排（委託）Ａ０４代為出面推展其最初之犯罪計畫，始屬的論。被告楊淙勛關於「子期間」犯行與自己無關之所辯，斷非事實，同無足採。

　4.末被告楊淙勛提起第二審上訴後，固提出附表四「證據名稱欄」所列匯款申請書回條等件，資為「子期間」犯行與自己無關之佐證。惟該等書證僅足認附表一、二之大眾、大同公司所付款項，經匯入「本案合作協議」所指定之攻衛公司帳戶後，部分乃旋於附表四所載「日期」，經以該附表所列之「支付方式」，將該附表所載「金額」轉交予Ａ０４實質支配之。換言之，附表四所載部分雖（已）非屬被告楊淙勛實際分受之個人犯罪所得，然此既係犯罪已取得成果後之犯罪所得於共犯行為人間如何分配之問題，自尚無由憑此即遽為「子期間」犯行與被告楊淙勛全然無關之推論；另Ａ０４於受託代被告楊淙勛綜理攻衛公司事務之期間，縱疑有探詢該公司營業秘密及邀約資深員工與自己另創競爭公司等舉措，亦顯與被告楊淙勛涉及「子期間」犯行與否之認定無涉，均併指明之。

　㈣綜上，「事實欄」段落一所載之被告楊淙勛全部犯行均事證明確，應予依法論科。　

二、法律適用

　㈠犯罪行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意，原則上應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低）而繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，若有轉化（或變更）為其他犯意而應被評價為一罪者，自應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意。又學理上所稱之相續共同正犯（承繼共同正犯），係以後行為者於先行為者之行為接續或繼續進行中，以合同之意思，參與分擔實行，其對於介入前先行為者之行為，茍有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，應負共同正犯之全部責任。是刑法第28條所定之共同正犯，祇要行為人彼此之間，具有犯意聯絡、行為分擔，即可成立；此犯意之聯絡，不僅限於明示，縱屬默示，亦無不可，且無論事前或事中皆同，因出於共同犯罪的意思，分工合作，一起完成，即應就其等犯罪的全部情形，共同負責。準此，自107年某時起，與Ａ０５具共同詐欺取財及行使業務上登載不實文書犯意聯絡之被告楊淙勛，即由Ａ０４、蔡俊傑於108年3月參與本案時起提升犯意，就原共同詐欺取財之犯意聯絡部分，提升為三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，而就該部分該當刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪甚明。檢察官疏未審認算入被告楊淙勛、Ａ０４及經其緩起訴處分之Ａ０５、蔡俊傑（偵二卷第83至90頁），本案共犯已達4人，則渠等共犯詐欺取財罪部分，即已涉犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪嫌，要非（猶）僅止於刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，是起訴書所引用之刑法第339條第1項論罪法條部分（對照犯罪事實欄之記載）顯屬誤載，應逕予更正為刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪；又起訴範圍之認定，本應以起訴書犯罪事實欄之記載、並非以所載起訴法條為據，是故於法院逕予更正起訴法條後，即不生於基本社會同一範圍內變更起訴法條之問題。

　㈡新舊法比較：

　  被告楊淙勛為本案犯行後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日制定公布全文，其中第1、3章總則及溯源打詐執法之部分，乃自000年0月0日生效（下稱「中間法」），嗣詐欺犯罪危害防制條例部分條文再經修正並於000年0月00日生效（下稱「裁判時法」），則被告本案犯行依「中間法」定一較重條文之結果，乃係犯修正前詐欺犯罪危害防制條例第43條後段之「犯刑法第339條之4而詐欺獲取之財物達1億元罪」，法定刑為「5年以上12年以下有期徒刑，得併科3億元以下罰金」；若依「裁判時法」，乃係犯詐欺犯罪危害防制條例第43條後段之「犯刑法第339條之4，使人交付之財物達1億元罪」，法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科5億元以下罰金」，均未較為有利。職是，被告楊淙勛所犯本案之論罪科刑，即應整體適用舊法即行為時法。至刑法第215條雖另於108年12月25日修正公布，並於同年月00日生效施行，惟實質上構成要件及法定刑均未變更，僅係將本即定明於刑法施行法中之罰金貨幣單位及數額規定，直接納入刑法以臻明確，自尚不生新舊法比較之問題，此部分即應逕予適用裁判時法，均合先敘明。

　㈢論罪：

　1.核被告楊淙勛所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪（起訴書誤載為刑法第339條第1項詐欺取財罪而應予更正之相關說明，已見前述）及同法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪。其業務上登載不實文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。　

　2.被告楊淙勛就「子期間」前之本案犯行，與Ａ０５；就「子期間」起之本案犯行，與Ａ０５、Ａ０４、蔡俊傑，存有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。

　3.被告楊淙勛利用不知情之攻衛公司員工經由「甲手法」將江蘇中益公司之無緯布，佯為攻衛公司在臺自行產製之「纖維疊層不織布」、「抗彈纖維布（抗彈板）」，及經由「乙手法」製作攻衛公司之國產聲明書、原廠出廠證明書；暨利用不知情之大眾、大同公司承辦人員，經由「丙手法」完成驗收，均應論以間接正犯。

　4.起訴書本即載明被告楊淙勛本案犯行，應依想像競合犯從一重論處，原審因認被告楊淙勛出於向205廠詐取L122及L142標案履約價金之單一目的，而於相近之時間、地點，反覆從事之施詐（含於交貨時併檢具國產聲明書及原廠出廠證明書等件報驗）等數舉措，應評價為接續犯之（法律上）一行為；並進而認被告楊淙勛乃係以（該法律上）一行為觸犯前述三人以上共同詐欺取財罪及行使業務上登載不實文書罪，暨以（該法律上）一行為侵害大眾、大同公司及205廠之個別財產法益，均為想像競合犯，應從一重以三人以上共同詐欺取財罪論處。經核既非無據，且本係最有利於被告楊淙勛之認定方式，復未經檢察官上訴或於上訴審稍加指摘，是本院此部分猶為與原審相同之認定。

三、上訴有無理由之判斷

　　原判決就被告楊淙勛部分據以論處罪刑並宣告沒收（、追徵），固非無見。惟㈠如附表一、二「攻衛公司收取價金數額欄」所示、合計為131,793,254元之款項入帳後，應予扣除附表四所載部分，始屬被告楊淙勛於本案分受之個人實際犯罪所得，業如前述，原判決因被告楊淙勛於原審「未予（未及）」提出此部分證據，致於「事實欄」誤認被告楊淙勛本案分受之個人實際犯罪所得，乃高達131,793,254元之鉅，並據此對被告楊淙勛科刑暨為沒收（、追徵）犯罪所得之宣告，自均嫌未合；㈡附表一、二「行使業務上登載不實文書欄」所示文書，既核屬供本案詐欺犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項宣告沒收，原審以該等文書已據被告楊淙勛提交予大眾、大同公司及205廠，而不復為被告楊淙勛所有，故不予沒收，同有違誤。從而被告楊淙勛上訴指摘「子期間」犯行不應令其一併負責之部分，核固顯屬無理由，業經本院詳述如前；惟其另以前述㈠之事由指摘原審對其所為之判決不當，則屬有據，且原判決此部分尚兼具前述㈡之可議，自無可維持，應由本院將原判決關於被告楊淙勛之部分，予以撤銷（即主文第1項）。

四、本院之量刑審酌

　　審酌被告楊淙勛明知L122及L142標案之履約標的，乃國軍戰時最起碼之生命、身體安全依靠，而事關重大，竟在明知攻衛公司未具產製該等採購案履約標的能力之情況下，貪圖不法利益，夥同Ａ０５等共犯，經由「事實欄」手法訛詐131,793,254元得手，並實際分受其中之73,502,543元（詳後述），核均屬鉅款，且迄未實際賠償分文，自無由輕恕。惟念被告楊淙勛於原審尚知坦認全數犯行不諱。末考量被告楊淙勛自始主導本案而參與最深，兼衡其於原審自陳高職畢業，仰賴打零工維生，日薪約1,200至1,600元，需扶養同住之父母及1名未成年女兒（原審卷第453頁），暨其素行（本院卷一第103至111頁所附法院前案紀錄表參照）等一切情狀，量處被告楊淙勛如主文第2項所示之刑。

五、沒收與否之說明　　　　

　㈠沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文；又犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項亦有明定。扣案附表三編號1至2所示之物，業經被告楊淙勛自承持以實施本案犯行所用（原審卷第294至295頁），連同未扣案然亦供本案詐欺犯罪所用之附表一、二「行使業務上登載不實文書欄」所示文書，不問屬於被告楊淙勛與否，均應依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定宣告沒收，且就未扣案之部分，依刑法第38條第4項規定，併為「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」之諭知。

　㈡被告楊淙勛前於原審固曾坦言如附表一、二「攻衛公司收取價金數額欄」所示、合計為131,793,254元之款項入帳後，最終均由其取得（原審卷第295頁），惟其於本院（即二審）審理期間提出附表四「證據名稱欄」所列匯款申請書回條等件，經查證之結果，應予扣除附表四所載部分，始屬被告楊淙勛於本案分受之個人實際犯罪所得，而為73,502,543元，均未據扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈢扣案如附表三編號4至17、19至27、30至37所示之物，固均屬本案證據，然均未具直接促成、推進本案犯罪實現之效用；另附表三編號3、18、28至29、38至40所示之物，則俱尚難認與本案有何直接關聯，均不予宣告沒收。

參、同案被告Ａ０４經原審論處罪刑後，業據其於本院審理時當庭撤回該有罪部分之上訴而已告確定（本院卷三第173至177頁），是不另贅述。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳麗琇提起公訴，檢察官蔡宗聖到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　3 　　月　　24　　日

　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　孫啓強

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林永村

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮吟

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　3 　　月　　24　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　方柔尹

《刑法第215條》

從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5000元以下罰金。

《刑法第216條》

行使第211條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

《刑法第339條之4第1項第2款》

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：

二、三人以上共同犯之。