114年度金上訴字第1595號

　　　　　　　　　　　　　　　　 114年度金上訴字第1596號

上  訴  人  臺灣屏東地方檢察署檢察官

上  訴  人  

即  被  告  梁炘宇

            朱威翰

上  二  人

指定辯護人  本院公設辯護人陳信凱

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣屏東地方法院114年度金訴字第509號、114年度訴字第149號中華民國114年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署114年度偵字第1615號、114年度少連偵字第41號、114年度少連偵字第42號、114年度偵字第1623號、114年度偵字第3321號；追加起訴案號：臺灣屏東地方檢察署114年度偵字第6581、7190號；移送併案案號：114年度偵字第7979號），提起上訴，本院合併審理，判決如下：

原判決關於Ａ０１、Ａ０２之刑部分均撤銷。

上開撤銷部分，Ａ０１各處如附表編號1至48本院主文欄所示之刑；Ａ０２各處附表編號1至11本院主文欄所示之刑。

一、按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。本件檢察官於上訴書明示對原判決量刑部分聲明不服提起上訴（本院114年度金上訴字第1595號卷【下稱本院卷】一第11頁）；上訴人即被告Ａ０１（下稱被告Ａ０１）於本院明確表示僅就量刑上訴（本院卷一第186頁、本院卷二第51、52頁）；上訴人即被告Ａ０２（下稱被告Ａ０２）於刑事上訴狀表明對原審認定之犯罪事實、罪名均無意見（本院卷一第19頁），並於本院明確表示僅就原判決之刑部分提起上訴（本院卷一第218頁、本院卷二第51、52頁)，因此本院僅就檢察官及被告上訴之刑部分加以審理，其餘原判決所認定被告之犯罪事實、所犯罪名、沒收部分，均不在審理範圍，此部分詳如原判決所載。

二、檢察官上訴意旨略以：被告Ａ０２取款部分，被害人所受損失均為新臺幣（下同）數萬元以上，被告Ａ０２取款時間自民國113年11月至12月，顯非一時參與，行為規模亦非輕微，且被告Ａ０２並未與告訴人達成和解並賠償損害，原審僅就被告Ａ０２各次車手犯行量處有期徒刑1年3月至1年4月，難認責罰相當，且亦無法達成嚇阻犯罪之刑罰效果；被告Ａ０１部分，其擔任控盤手及二線收水角色，對於犯行對於各被害人法益侵害之造成及隱匿犯罪所得之洗錢犯行促成上，有統一指揮及承上啟下之作用，被告Ａ０１所涉犯行達48罪，惡行大於所指揮之各別車手，造成損害非輕，原審對被告Ａ０１量刑竟有部分與同案被告Ａ０２相同，更有部分輕於同案被告林益志，顯見原審量刑不當。被告Ａ０１上訴意旨略以：被告Ａ０１有意願繳回犯罪所得，已供出詐欺集團上游蔡○勝，應依（修正前）詐欺犯罪危害防制條例第47條後段規定減輕其刑，並請考量被告Ａ０１之生活情狀、智識程度、違反義務程度及犯後態度，予以從輕量刑。被告Ａ０２上訴意旨略以：被告Ａ０２自始坦承犯行，亦有指認共犯蔡○勝及同案被告Ａ０１，上訴後已繳回犯罪所得，請求適用（修正前）詐欺犯罪危害防制條例第47條及刑法第59條減輕其刑並從輕量刑。

三、原判決係認定：被告Ａ０１、Ａ０２所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪及洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪。被告Ａ０２、Ａ０１就所犯附表編號1至11所示之犯行與詐欺集團其他成員間；被告Ａ０１就所犯附表編號12至48所示之犯行與各罪之提領車手及其他詐欺集團成員間，各有犯意聯絡及行為分擔，分別應論以共同正犯。被告Ａ０２就附表一編號1至11所示各次犯行及被告Ａ０１就附表一編號1至48所示各次犯行，各係以一行為同時觸犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪及洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪，均為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，各從較重之刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。被告Ａ０２就附表一編號1至11及被告Ａ０１就附表一編號1至48所示各次犯行，各係於不同時間分別起意為之，其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

四、新舊法比較及刑之加減

㈠、被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例雖於115年1月23日修正之第43條前段規定「犯刑法第339條之4之罪，使人交付之財物或財產上利益達新臺幣100萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金」，然此修正係將原本使人交付之財物或財產上利益達500萬元方加重處罰之要件降低，對行為人並無較有利，故縱被告各次使被害人交付之財物有達100萬元者，亦無從論以修正後之詐欺犯罪危害防制條例第43條前段。又修正前詐欺犯罪危害防制條例第43條前段既規定「犯刑法第339條之4之罪，使人交付之財物或財產上利益達新臺幣500萬元者」，自係指就單一一次所犯刑法第339條之4使人交付之財物或財產上利益達500萬元者，方就該罪適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第43條前段加重處罰之意，非指就各次犯刑法第339條之4之罪使人交付之財物或財產上利益累計達500萬元時即應適用該規定加重至明。依原判決認定之犯罪事實，本件附表編號1至48之各罪中，並無任一罪已有使人交付之財物或財產上利益達500萬元之情形，是原審關於不應適用（修正前）詐欺犯罪危害防制條例第43條前段之結論雖屬正確，惟其論理之基礎即與本案事實不同，應屬贅述，爰不就此部分予以論駁。

㈡、被告行為時，詐欺犯罪危害防制條例第47條係規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」；被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條於115年1月21日修正公布為「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」並於115年1月23日施行，修正後之適用減刑規定之要件較嚴，並無較有利於行為人，故仍應以115年1月23日修正前之規定判斷是否符合減刑要件。

　⒈查被告Ａ０１、Ａ０２就本案所犯三人以上共同詐欺取財犯行，於偵查、原審及本院審判中均自白犯行（被告Ａ０１部分見114年度偵字第1615卷一第292頁、原審卷二第271頁、本院卷二第123頁；被告Ａ０２部分見114年度偵字第1623號卷第18頁、原審卷二第275頁、本院卷二第123頁），而被告Ａ０１、Ａ０２各因犯罪獲有10萬元之犯罪所得（原審卷二第271頁），被告Ａ０２已於上訴後自動如數繳交，此有本院收據1紙（本院卷一第235頁）可參，被告Ａ０１則表示因已在監執行而無力繳交（本院卷二第124頁），是認被告Ａ０２就本案犯行符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定，應依該規定減輕其刑。

　⒉又被告Ａ０１、Ａ０２固均主張有供出詐欺集團之另名成員即少年蔡○勝（00年0月生，見蔡○勝之少年調查筆錄，本院卷二第7頁），然就蔡○勝於本案犯罪集團中之分工、參與情形，被告Ａ０２係供稱：蔡○勝是Ａ０１的上手，我不確定他在集團裡面是什麼角色，何以認為他是操縱、指揮詐欺集團的人，是因為我只認識蔡○勝和Ａ０１，Ａ０１會把錢拿給蔡○勝，蔡○勝會去換虛擬貨幣，我知道的就是這些，我沒有資料可以提供（本院卷一第230至232頁）；被告Ａ０１於本院雖供稱：詐欺工作都是蔡○勝接給我們做的，我們車手這邊都是蔡○勝在操控的，蔡○勝是我們這團的頭（本院卷一第198頁），然此與被告Ａ０１先前於警詢中供稱：本案詐欺一線有蔡博宇、林益志、吳碩元、Ａ０２、方○雄，二線只有我，上手只有綽號「蘋果」一個人，我不知道他叫什麼名字，只聽過人家叫他「祥仔」，年約30歲、有戴眼鏡、約180公分、身材瘦，我沒辦法聯絡到他（114年度偵字第1615卷一第155頁）等情不同，被告Ａ０１後亦供稱：先前講上手是暱稱「蘋果」即綽號「祥仔」之人，是我隨便講的（114年度偵字第1615卷一第205頁），堪認被告Ａ０１對於集團其他成員之供述確實曾有不實，被告Ａ０１非無藉由指認其他成員而減免自己刑責之可能。而本案被告Ａ０１、Ａ０２指證蔡○勝之犯行後，蔡○勝雖經移送臺灣屏東地方法院少年法庭以114年度少調字第780號處理，此有臺灣屏東地方檢察署115年2月11日屏檢錦荒114上153字第1159007030號函及所附屏東縣政府警察局東港分局偵辦蔡○勝提領車手詐欺集團案偵查報告可參（本院卷一第237至240頁），然蔡○勝於調查中否認係擔任詐欺集團內收水及掮客之工作，僅承認與被告Ａ０２、Ａ０１同為上手，自己係負責兌換虛擬貨幣並轉回群組，此有少年蔡○勝之供述可參（本院卷二第12頁），是雖可認定少年蔡○勝應為被告Ａ０１、Ａ０２之共犯，然並無證據證明蔡○勝已屬發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，自不符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條後段之規定。

　⒊另被告Ａ０２主張其有供出並使警方得以查獲同案被告Ａ０１部分，查本件警方係於113年11月22日對另案被告蔡博宇、114年1月6日對另案被告吳碩元、114年1月7日對另案被告林益志製作警詢筆錄，蔡博宇、吳碩元、林益志均有指認Ａ０１之犯嫌，此有吳碩元、蔡博宇、林益志之警詢筆錄可參（114年度偵字第1615號卷一第35至38、53至55、87、88頁），檢警後方循線於114年1月13日持拘票將被告Ａ０２拘提到案，被告Ａ０２再配合警方將Ａ０１約出，此有屏東縣政府警察局東港分局114年7月29日東警分偵字第1149009474號函所附屏東縣政府警察局東港分局解送人犯報告書及被告Ａ０２之調查筆錄可參（原審卷二第153至173頁），是被告Ａ０２所為僅有方便警方對被告Ａ０１執行拘提，難認被告Ａ０１之犯嫌係因被告Ａ０２而查獲，是屏東縣政府警察局東港分局固於上開函文回覆原審以「被告Ａ０２之供述而查獲詐騙集團成員上游Ａ０１部分，已於114年1月13日拘提查獲Ａ０２及Ａ０１時，Ａ０２供稱上游成員為Ａ０１後，兩人即解送臺灣屏東地方檢察署偵辦」（原審卷二第153頁），仍難據為認定被告Ａ０２符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條後段之依據。

㈢、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段

　⒈被告Ａ０１為00年0月生，此有其年籍資料可參，為本案犯行時均為成年人。而依原判決認定之事實，被告Ａ０１於113年9月間犯附表編號42、43、48等3罪，均係與提領車手方○雄所共犯，而方○雄係00年00月00日生，於113年9月間為少年，此有方○雄之年籍資料可佐（屏東縣政府警察局東港分局東警分偵字第1148000819號刑案偵查卷宗第57頁），被告Ａ０１亦自承：我認識方○雄，我在行為時知道方○雄是未滿18歲的少年（本院卷二第126頁）。另被告Ａ０１亦有與少年蔡○勝共犯本案，已如前述，被告Ａ０１亦坦承：我知道蔡○勝的生日，因為他的IG帳號就是他的生日，在本件行為時我就知道他的生日了（本院卷二第127頁），是被告Ａ０１所犯附表編號1至48所示各罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。

　⒉被告Ａ０２為00年0月生，此有其年籍資料可憑，是其與少年蔡○勝共犯附表編號1至11各罪時亦為成年人，然被告Ａ０２供稱：我不知道蔡○勝沒有18歲，我以為他跟我差1歲而已，因為當時我沒有跟他很熟，我沒有幫他過生日，也沒有他的IG（本院卷二第127頁），本院考量蔡○勝係00年0月生，於附表編號1至11之113年11、12月間僅差1、2個月即成年，衡情其容貌、身形或談吐與成年人應無明顯差異，卷內亦無其他證據證明被告Ａ０２知悉蔡○勝於行為時係少年，是此部分尚無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑。

㈣、刑法第59條

　　至被告Ａ０２於刑事上訴狀請求依刑法第59條酌減部分，按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。查被告Ａ０２擔任詐欺集團車手，客觀上並無得以引起同情之處，且被告Ａ０２所犯各罪經適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑後，最低度刑為有期徒刑6月，更無何宣告最低度刑猶嫌過重之情形，自無刑法第59條之適用。　　　

五、上訴論斷

㈠、原審量處被告Ａ０１、Ａ０２如附表原判決主文欄所示之刑，固非無見；惟查：⒈被告Ａ０２於上訴後已自動繳交犯罪所得，而得以適用修正前詐欺犯罪危害防制條第47條前段之規定減輕其刑，業如前述，原審未及適用該規定減刑，尚有未合；⒉被告Ａ０１所犯各罪均係成年人與少年共犯，且被告Ａ０１知悉方○雄、蔡○勝為少年，應依兒童及少年福利與權益保障法加重其刑，原審未予適用，容有未洽。是檢察官以原判決關於被告Ａ０２部分量刑過輕，及被告Ａ０１上訴主張原判決量刑過重，固均無理由；惟檢察官上訴主張被告Ａ０１部分量刑過輕，及被告Ａ０２上訴指摘原審量刑過重，即有理由，自應由本院將原判決關於Ａ０１、Ａ０２之刑部分撤銷改判。

㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告Ａ０１、Ａ０２均值青年，非無謀生能力，竟不思以正途取財，加入詐騙集團而分別擔任收水及提款車手，被告Ａ０１為附表編號1至48所示之犯行，被告Ａ０２為附表編號1至11所示之犯行，所為除了造成被害人之財產損失，亦破壞金融秩序，所為自不足取，被告Ａ０１、Ａ０２亦均因無力賠償而尚未與被害人達成和解（本院卷二第123、124頁），並考量被告Ａ０１、Ａ０２均坦承犯行，犯後態度尚可，被告Ａ０２已繳回犯罪所得，故其所犯輕罪部分亦符合洗錢防制法第23條第3項前段之減刑事由，被告Ａ０１、Ａ０２於犯罪分工部分係持提款卡提領贓款部分，尚難認被害人因受詐騙損失之全部金額均應歸咎於被告Ａ０１、Ａ０２，及被告Ａ０１、Ａ０２之學經歷、職業、家庭狀況（本院卷二第123頁）等一切情狀，分別量處如附表本院主文欄所示之刑。

㈢、不定應執行刑　

　  被告Ａ０１、Ａ０２除本案外，均另涉有其他詐欺等案件在偵審中或已判決確定，有法院前案紀錄表在卷可佐（本院卷二第23至36、37至39頁），而本案與該等案件嗣後可能有得合併定應執行刑之情況，故本案犯行不予定應執行刑，附此敘明。

六、退併辦部分：

㈠、另臺灣臺南地方檢察署於本院審理中，另以臺灣臺南地方檢察署檢察官114年度偵字第22878號、114年度偵字第35745號移送併辦意旨書，函請本院併案審理被告Ａ０１、Ａ０２共同詐欺取財及一般洗錢之犯行（被害人李嘉玲因受詐騙而於113年12月16日【臨櫃時間10時21分，交易時間11時43分】匯款250萬元至遠東商業銀行000-00000000000000號帳戶，及於同日【臨櫃時間11時18分，交易時間11時49分】匯款250萬元至遠東商業銀行000-00000000000000號帳戶部分），惟查被害人李嘉玲因受被告Ａ０１、Ａ０２所屬之詐欺集團詐騙，而於113年12月16日匯款250萬元至遠東商業銀行000-00000000000000號帳戶（而經同案被告林益志擔任領款車手提領）及匯款250萬元至遠東商業銀行000-00000000000000號帳戶（而經被告Ａ０２及同案被告林益志擔任領款車手提領）等事實，本即為檢察官起訴之範圍（即起訴書附表一編號7及起訴書附表四編號7），雖原判決附表一編號7漏未於匯款時間、匯款第一層帳戶及匯款金額欄記載其中113年12月16日臨櫃時間10時21分，交易時間11時43分匯款250萬元至遠東商業銀行000-00000000000000號帳戶之受詐欺而匯款之情形，然併案部分與起訴部分仍屬同一事實。本案既僅有檢察官及被告就刑之部分上訴，業如前述，且移送併辦部分並非與第一審判決所認定之犯罪事實具有實質上或裁判上一罪關係，本院即無從就移送併辦部分之事實併予審理（最高法院112年度台上（大）字第991號判決（裁定）意旨參照），此部分應退回由檢察官另為適法之處理。

㈡、同理，臺灣屏東地方檢察署檢察官以114年度偵字第2421號函請本院併案審理被告Ａ０１對被害人施勝煬詐欺40萬元、對被害人陳家程詐欺10萬元及洗錢之犯行，與起訴事實之起訴書附表二編號4、附表三編號15（原判決之附表一編號16、30）為同一事實，本院亦無從併予審理，同應退由檢察官另為適法之處理，附此敘明。　　

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官邱瀞慧提起公訴、追加起訴及移送併辦，檢察官廖子恆提起上訴，檢察官李靜文到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　4 　　月　　28　　日

　　　　　　　　　刑事第九庭　　審判長法　官　唐照明

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林家聖

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡書瑜

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　4 　　月　　28　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　秦富潔

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。

洗錢防制法第19條

有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

附表：