115年度上更一字第16號

上  訴  人  臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被      告  張騏晟

選任辯護人  林水城律師

            余晉昌律師

上列上訴人因被告政府採購法案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度訴字第419號，中華民國113年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第10182號、112年度偵字第1599號），提起上訴，本院前審（113年度上訴字第815號）判決後，經最高法院撤銷發回更審（114年度台上字第3765號），本院判決如下：

上訴駁回。

一、公訴意旨略以：被告張騏晟係址設高雄市○○區○○街00號14樓「家豪家食品有限公司」（下稱家豪家公司）實際負責人，負責處理家豪家公司得標承攬國軍伙食人力委外及副食品供應等標案履約、人力派遣等業務；張仲仁曾任職家豪家公司，遂與被告認識，現為址設高雄市○○區○○路00○0號1樓「精膳閤食品有限公司」（下稱精膳閤公司）及精膳閣食品行負責人，渠等分別為受政府採購法規範之廠商及該法所稱之代表人、受雇人等從業人員（張仲仁所犯政府採購法第87條第4項之合意圍標罪業經判決確定）。緣國防部為辦理海軍各單位之伙食人力勞務委外工作，於民國110年8月27日公告經公開評選或公開徵求之限制性招標「海軍伙食人力勞務委外等8項」（標案案號：PA11231L005，下稱：本件標案）採購案，預算金額為新臺幣（下同）41,170,600元，分為8組投標，分別為：第一組海軍左營後勤支援指揮部、第二組海軍技術學校及海軍陸戰隊學校、第三組海軍軍官學校、第四組國防部海軍司令部及海軍基隆後勤支援指揮部、第五組海軍艦隊指揮部及海軍教育訓練暨準則發展指揮部、第六組海軍馬公後勤支援指揮部、第七組海軍戰鬥系統工廠及海軍造船發展中心（簡稱戰系及海發，下稱第七組，預算金額3,089,000元）及第八組海軍蘇澳後勤支援指揮部，投標截止日為110年9月24日，並於同日開標，採準用最有利標之方式決標，每組係分別投標，並僅會評選1家最優勝廠商得標。詎被告擔任實際負責人之家豪家公司較熟悉戰系之伙食炊煮勞務，故被告原已決定投標第七組，而張仲仁精膳閤公司原本亦有意投標本件標案第七組，其2人知悉彼此均欲投標本件標案第七組後，遂共同意圖獲取不當利益，基於以協議不為投標、不為價格競爭之犯意聯絡，於本件標案公告前之110年7月20日18時5分許，被告向張仲仁稱「你海發跟戰系綁在一起阿，你戰系綁在一起，就跟我有卡到了，不然就來喬阿」，張仲仁回稱「不是喬啦，就看你要怎樣，我都配合你」，被告稱「我應該看他合約開出來啦，開出來的條件，我們再來喬，假如說前幾場有賺錢我就標前幾場，戰系我就放棄」，張仲仁回稱「不是放棄，變成你要輔佐我想辦法拿到。」等語，本件標案於110年8月27日公告後，戰系及海發確實併為第七組，於投標截止日前之110年9月2日15時22分許，被告向張仲仁稱「你跟我說你要標哪裡」，張仲仁稱「我會比較偏向從小場的開始就好了」，被告稱「小場是哪裡」，張仲仁稱「就海發跟戰系」，被告稱「這我不可能放手」，張仲仁稱「對吼，戰系你現在在做」，被告稱「對阿，我不可能放手，你海發一定要讓我的，你一定要去選別組，我坦白跟你說，你朝這個方向去選，你朝艦指部、教準部、海技跟陸戰隊去選，不要管小場，大場做起來，不要怕，那都週休二日」，張仲仁稱「你要做我的奧援你知道嗎」，被告稱「奧援，我要奧援你什麼你跟我說，我就不要跟你魯就好，我不要跟你標就好」，被告又稱「好啦，你就往艦指部跟陸戰，不會害你啦，其他你不會贏，你就遇到我們」，張仲仁則稱「你說戰系你要做，這樣我就不考慮了」，被告稱「嘿，我不會放我不會放，戰系那邊也很屬意我們，因為我們這陣子是還可以啦」，張仲仁回稱「你這就像我們說的，這算是戰略同盟，你要ABC，我就選ABC以外這樣，對嘛」等語，以此方式達成不為投標、不為價格競爭之協議，被告遂以家豪家公司投標第七組，張仲仁則果未投標第七組，轉而分別投標第五組、第二組。復於110年9月24日本件標案截標，最後結果張仲仁均未得標，然被告任職之家豪家公司則以3,089,000元得標第七組標案，以不為投標、不為價格競爭之方式獲取該標案之不當利益，因認被告共同涉犯政府採購法第87條第4項之合意圍標罪嫌。

二、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。另依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、92年台上字第128號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯政府採購法第87條第4項之合意圍標罪嫌，係以被告之供述、張仲仁之證述、家豪家公司、精膳閤公司之公司登記資料影本、被告、張仲仁之稅務電子閘門財產所得調件明細表、臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）111年6月30日橋院嬌刑111聲監可26字第94號函及法務部調查局南部地區機動工作站111年6月23日調查報告、橋頭地院110年聲監續字第543號、第544號、第756號、第757號通訊監察書及110年7月20日譯文、110年9月2日譯文、本件標案契約附加條款之附錄1、110年8月27日招標公告、111年4月7日決標公告、110年9月24日第七組開標紀錄、第七組議價/決標紀錄、第五組開標紀錄、第五組議價/決標紀錄、110年12月7日第二組開標紀錄、第二組議價/決標紀錄、110年11月25日國防部與被告家豪家公司簽立之採購契約、戰系原始憑證黏存單（第1號）及費款劃撥入帳委託書、戰系結算驗收證明書、海發財物勞務軍品採購案結報付款單、海發分批（期）付款表、海發原始憑證黏存單（第1號）、海發結算驗收證明書及費款劃撥入帳委託書各1份等為其論據。

四、訊據被告堅詞否認有何與張仲仁共同合意圍標之犯行，辯稱：被告固然有附件所載之對話內容，惟張仲仁只是打電話來問被告關於本件標案的看法，包含被告之投標意向，被告沒有要求張仲仁不要投第七組，也沒有利益交換等語。辯護人則為被告辯護稱：㈠被告與張仲仁並未達成圍標之協議：由附件譯文內容可認張仲仁係向被告探詢本件標案的意見，及經被告對張仲仁分析標案之利弊得失，難認已有合意圍標之協議。又精膳閤公司規模、實力均遠不如家豪家公司，張仲仁在原審證述時也提及知道被告要投標第七組，之所以不和被告硬碰硬，乃基於自主商業考量。而家豪家公司係經13名委員評選而得標，實力強大，縱使減少精膳閤公司一家陪榜的廠商，對被告來說沒有任何影響，故被告也沒有與張仲仁圍標協議之動機存在。從而不構成政府採購法合意圍標罪之協議。㈡被告無影響決標價格或獲取不當利益之意圖可言：本件標案為固定價格，價格不納入評選，與檢察官上訴意旨所執判決案例事實為最低價決標不同，無從援引比附。檢察官復未舉證被告有何獲取不當利益之意圖。再由被告與張仲仁如附件之對話內容，亦未見雙方有達成如果張仲仁不來投標，被告就要給張仲仁什麼樣的利益。又縱使少了精膳閤公司投標，也難認被告因此獲得利益等語。經查：

　㈠被告為家豪家公司之實際負責人，張仲仁前曾任職家豪家公司，與被告認識，案發當時為精膳閤公司及精膳閣食品行負責人。國防部為辦理本件標案採購案，分為8組投標，其中第七組（戰系及海發），預算金額為3,089,000 元，投標截止日為110年9月24日，並於同日開標，採準用最有利標之方式決標，每組係分別投標，並僅會評選1家最優勝廠商得標。被告已決定投標本件標案第七組，而張仲仁亦有意以精膳閤公司投標第七組，被告及張仲仁知悉彼此均欲投標本件標案第七組後，即先後為附件所示之對話內容。被告嗣以家豪家公司投標第七組，張仲仁則未投標第七組。經於110年9月24日本件標案開標，最後結果家豪家公司以3,089,000元得標第七組標案之事實，業據張仲仁於調詢、檢察官訊問及原審審理時證述明確（偵一卷第227至256頁、第339至344頁、原審訴字卷第347至368頁），並有橋頭地院110年聲監續字第543號、第544號、第756號、第757號通訊監察書（偵一卷第517至518頁、第527至528頁、第539至542頁）、橋頭地院111年6月30日橋院嬌刑111聲監可26字第94號函（偵一卷第623頁）、被告持用門號0000-000000與張仲仁持用門號0000-000000間通訊監察譯文（偵一卷第121至132頁、偵一卷第291至294頁）、通聯調閱查詢單（聲搜卷第273頁、第299頁）、經濟部商業司商工登記公示資料（偵一卷第209至210頁、偵三卷第147至150頁）、本件標案招標、決標公告（偵一卷第103至119頁、偵三卷第27至31頁）、本件標案國防部工程、財物暨勞務採購投標須知（偵二卷第113至115頁）、國防部國防採購室111年8月2日國採管理字第1110193680號函及檢附110年9月24日國防部開標紀錄（第二組）、國防部110年11月12日國採購包字第0000000000-0函文、國防部議價/決標紀錄（第一至八組）（偵三卷第77至102頁）、海軍戰鬥系統工廠111年7月26日海統供應字第1110018716號函及檢附110年11月25日國防部採購契約、海軍戰鬥系統工廠原始憑證黏存單、家豪家公司開立之發票、費款劃撥入帳委託書、海軍戰鬥系統工廠財物(勞務)結算驗收證明書及簽呈（偵三卷第103至113頁）、國防部國防採購室112年12月19日國採管理字第1120354292號函及檢附「海軍伙食人力勞務委外等8項」案廠商評選須知及附錄表格、檢視採購評選委員名單、110年11月11日採購發包處簽呈、國防部函稿7份、國防部海軍司令部110年11月4日國海人綜字第1100088324號函及檢附採購評選委員會評選會議紀錄、110年9月23日綜管組簽呈、110年8月2日綜管組簽呈、國防部海軍司令部人事軍務處函稿及檢附資料、110年9月9日基支部軍務科簽呈、110年8月11日廠管科簽呈、採購評選委員會外聘委員建議名單、國防部海軍司令部人事軍務處110年8月5日國海人綜字第1100060307號函及檢附資料（原審訴字卷第35至206頁）各1份在卷足憑，復為被告所不爭執（本院卷第110至112頁），首堪以認定。

　㈡按政府採購法第1條規定，該法之立法目的，係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，以節省國庫支出。而該法第87條第4項之合意圍標罪，須行為人意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使其他有參與比價競標意思之廠商不為投標或不為價格之競爭之結果，作為犯罪之構成要件。經查：

　⒈難認被告主觀上具有影響決標價格或獲取不當利益之意圖：

　⑴本件標案招標方式依據政府採購法第22條第1項第9款，為經公開評選或公開徵求之限制性招標，決標方式準用最有利標，第七組預算金額為3,089,000元，並於招標文件載明固定費用費率，採固定價格給付，未訂底價，價格亦不納入評選等情，有本件標案110年8月27日經公開評選或公開徵求之限制性招標公告1份在卷可佐（偵三卷第27至31頁）。此觀國防部議價、決標紀錄（偵三卷第87至88頁）亦記載採最有利標（固定價格給付，第七組預算：3,089,000元）；「開標結果決標原則」欄位記載：家豪家公司經評選委員會依規定評選為序位第一優勝廠商，依政府採購法第52條第1項第4款決標；「得標廠商及決標金額」欄位記載：「得標廠商」：家豪家公司、「決標金額」：3,089,000元；「備註」欄位記載：⒈本案採限制性招標、準用最有利標、序位法、固定價格給付及複數決標方式辦理（略）、⒊本案採固定價格給付方式辦理，無議定其他內容等旨益明。至前揭國防部議價、決標紀錄固有「議價」二字，且國防部110年11月12日國採購包字第0000000000-0號函文說明欄復記載：本案前於110年10月18日召開採購評選委員會之評選結果，本組（第七組）優勝廠商上限為4家，優勝序位為：家豪家公司第一、瀧騰皓有限公司及御饌有限公司併列序位第二，請派員於110年11月15日下午2時至本部國防採購室開標室參加續行「議價程序」（偵三卷第85頁），而或有誤認仍須「議價」而可能產生價格變動之情。惟依最有利標作業手冊準用最有利標㈦規定：與優勝廠商辦理議價，或按優勝序位，依序與2家以上之優勝廠商辦理議價後決標。如已於招標文件訂明決標之固定金額或費率者，則以該金額或費率決標。但須注意議價程序仍不得免除，無須議減價格，可議定其他内容（見原審訴字卷第116至117頁。機關辦理最有利標採固定費用或費率之參考作業方式第貳點第4項第2款規定亦同，見本院卷第187至188頁），足見於準用最有利標而於招標文件訂明決標之固定金額者，議價程序雖不得免除，惟「無須議減價格」，而係議定其他內容。是本件標案既然準用最有利標，並採固定價格，則在價格固定無須議減之情況下，被告主觀上自無「影響決標價格」之意圖可言，應無疑問。

　⑵再者，遍觀附件所示被告與張仲仁間之監察譯文內容，雙方固有討論本件標案，惟未見被告有何承諾如精膳閤公司不投標第七組，將給予張仲仁何種具體利益之情。張仲仁復於調詢及原審審理時具結證稱：張仲仁未因未投標本件標案第七組而自被告獲得任何利益好處，被告沒有提供營養師牌照等資源，雙方也沒有任何金錢往來等語（偵一卷第236頁、原審訴字卷第357至358頁）。是難認張仲仁因未投標本件標案第七組而自被告處獲得任何不當利益。

　⑶至檢察官固以張仲仁如以精膳閤公司參與投標，客觀上會影響被告得標之機會，是被告具有獲取不當利益之意圖，仍構成政府採購法第87條第4項之合意圍標罪。惟以本件標案係採限制性招標，而準用最有利標，並採序位法及固定價格給付，已如前述。是本件標案乃透過成立採購評選委員會，就公開評選項目評分後予以加總，再依總分高低轉換為序位，並經出席之評選委員過半數同意者為優勝廠商，前開公開評選項目包含：廠商基本能力10％、專業技術知能40％、膳食品質管理35％、費用組成5％、創意5％、簡報與答詢5％，此有「海軍伙食人力勞務委外等8項」案廠商評選須知1份在卷可憑（原審訴字卷第39至47頁）。而由被告與張仲仁附件所示監察譯文內容，張仲仁就前揭投標廠商基本能力部分之營養師相關證照尚有意商請被告借用乙情（偵一卷第126頁），及張仲仁於調詢、檢察官訊問及原審審理時具結證稱：張仲仁原本是被告的員工，被告長期都有承攬軍方的伙食人力標案，而且這個領域被告是前輩，張仲仁才剛開始要承攬軍中團膳比較大的案子，還要向被告請教，因為張仲仁很多地方比不過被告，認為精膳閤公司在評比項目中沒有跟家豪家公司競爭的能力，即便跟被告強碰，也會輸給被告，只能做砲灰，所以知道被告要投標本件標案第七組，張仲仁就沒有去投標等語（偵一卷第236頁、第342頁、原審訴字卷第349頁、第351至352頁、第359至360頁）。從而張仲仁如以精膳閤公司參與投標，客觀上是否確會影響被告得標之機會，並得以進而推論被告具有獲取不當利益之意圖，顯非無疑。又起訴書固援引最高法院100年度台上字第224號判決意旨，惟上開判決之案例事實與本案被訴事實明顯不同，自無法逕予比附援引於本案，附此說明。

　⒉被告與張仲仁是否達成不為投標之協議亦屬有疑：

　⑴被告固於本件標案招標公告前之110年7月20日與張仲仁之監聽譯文中提及：「阿『海發』跟『戰系』綁在一起阿，你『戰系』綁在一起，就跟我有卡到了，不然我們就來喬阿」、「我應該會看他合約開出來啦，開出來的條件，我們再來喬（略）」（偵一卷第122頁），及於招標公告後、開標前之110年9月2日與張仲仁之間聽譯文中提及：「對阿，我不可能放手，你『海發』一定要讓我的，一定要去選別組…」、「奧援，我要奧援你什麼你跟我說，我就不要跟你『魯』就好，我不要跟你標就好。」、「嘿，我不會放我不會放，『戰系』那邊也很屬意我們，因為我們這陣子還可以啦。」、「『戰系』你不用考慮了，你一定遇到我的。」（偵一卷第125至127頁）等語，乍看之下固有疑似雙方達成張仲仁不以精膳閤公司投標第七組之協議等對話內容。

　⑵惟紬繹附件所示被告與張仲仁前開2次整體監察譯文內容，均由張仲仁先主動撥打電話給被告，被告則被動接聽電話或見未接來電後予以回撥（偵一卷第121頁、第125頁），對話中係由張仲仁將話題導向本件標案「海發」部分，先探詢被告之投標意願是否與張仲仁相衝突，嗣以「對吼，『戰系』你現在在做。」、「你說『戰系』你要做，這樣我就不考慮了。」、「如果這樣，『戰系』的部分我就不考慮啦，就是看…」、「所以阿嘉，你說的，你就是拿『左支』跟『戰系』吼，你的偏向啦？」而有再三試探被告有無拱手相讓之空間（偵一卷第121至122頁、第125至128頁），惟被告明確表示一定會投標第七組之情（偵一卷第125至128頁）。亦即張仲仁縱有試圖與被告「協議」之舉，但依前開監察譯文，可見張仲仁試圖協議的內容及目的實為「被告可否不要投標第七組」，然經被告表達一定會投標第七組，並向張仲仁分析投標本件標案各組之利弊得失而予以「勸退」。則能否逕以前開對話內容即謂被告與張仲仁業已達成張仲仁不投標第七組之「協議」，已有疑問。再者，觀諸張仲仁前開偵查及原審審理中之證詞，業已說明張仲仁因原為被告員工，對被告實力有所瞭解，且就要承攬軍中團膳較大案子尚須向被告請教，並自忖精膳閤公司沒有家豪家公司競爭的能力，所以不欲與被告強碰而未投標第七組等情。張仲仁復於原審審理時具結證稱：張仲仁沒有投第七組的原因很多，自己有衡量過投標第七組不會賺錢，一方面也不想和被告競爭，因為一定會輸，且張仲仁曾經被海發罰款過，至於對話中雖然講到「張仲仁都配合被告」，是因為知道被告要去投標第七組，張仲仁再去會和被告卡到，只是把話講的漂亮一點等語（見原審訴字卷第349至351頁、第356至357頁、第360頁、第363頁、第365頁）。則張仲仁既係經過綜合評估得標後之利潤、自身能力、雙方競爭力及先前曾遭海發罰款之經驗後等，最終自行做出不投標第七組之決定，亦難僅因雙方曾有附件所示對話內容，即得據以推認被告與張仲仁間前已達成張仲仁不為投標第七組之「協議」。

　㈢綜上所述，本件標案既為固定價格給付，難認被告具有影響決標價格之意圖，復無證據證明被告另有獲取不當利益之意圖，或業與張仲仁達成精膳閤公司不為投標第七組之協議。是檢察官之舉證，顯未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之合意圍標犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸首揭說明，自應為被告無罪之諭知。

五、原審因而以不能證明被告犯罪，對被告為無罪諭知，所執理由固有部分與本院認定未盡相同，惟無罪之結論並無二致，尚無違誤。檢察官猶執前詞指摘原判決不當提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官嚴維德提起公訴，檢察官王奕筑提起上訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　24　　日

　　　　　　　　　刑事第一庭　　審判長法　官　李淑惠

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳君杰

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李貞瑩

以上正本證明與原本無異。

檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。

刑事妥速審判法第9條規定：

除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：

一、判決所適用之法令牴觸憲法。

二、判決違背司法院解釋。

三、判決違背判例。

刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　24　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃璽儒

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

附件：張騏晟持用門號0000000000與張仲仁持用門號0000000000間通訊監察譯文