115年度上訴字第626號

上  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

上  訴  人  

即  被  告  謝振龍

選任辯護人  黃郁珊律師

上  訴  人  

即  被  告  HOANG VAN THIET(黃文設)

選任辯護人  鄭才律師

            陳昆鴻律師

被      告  顏玉慎

選任辯護人  林宸妤律師

            翁松崟律師

上列上訴人等因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院113年度訴字第534號，中華民國114年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第20628號、第25444號、第31091號；併辦案號：同署113年度偵字第37539號、第37540號、第37967號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於謝振龍共同意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品部分，以及HOANG VAN THIET(黃文設)附表二編號1、3「原審主文」欄所示之刑暨定應執行刑部分，均撤銷。

謝振龍共同意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品，處有期徒刑肆年。扣案如附表一所示之物均沒收。

HOANG VAN THIET(黃文設)所犯附表二編號1、3所示之罪，處如各該編號「本院主文」欄所示之刑。

其他上訴駁回。

甲、上訴人即被告謝振龍部分：

壹、上訴範圍之說明：

　　上訴人即被告謝振龍（下稱謝振龍）於本院準備程序及審理時，明示就共同意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品罪部分全部上訴，就持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪部分僅針對量刑上訴，其他不在上訴範圍（本院卷第184頁、第264頁），故本院僅就原判決關於謝振龍共同意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品罪及持有第三級毒品純質淨重五公克以上之宣告刑部分，進行審理。

貳、犯罪事實：

　　謝振龍為址設高雄市○○區○○路000巷00○0號之越南大舞廳實際經營者，黃文設則在越南大舞廳旁經營VN SHOP服飾店（址設高雄市○○區○○路000巷00○0號），並經常出入越南大舞廳。謝振龍明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）、氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone、CMC）係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得意圖販賣而持有，竟與HOANG VAN THIET（下稱黃文設）、歐晏良（所涉共同意圖營利而持有毒品犯行，業經原審判處罪刑確定）共同基於意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品之犯意聯絡，於民國113年6月21日下午某時許，由歐晏良將附表一所示擬交由黃文設在越南大舞廳販賣之第三級混合二種以上毒品（含愷他命菸27支、毒品咖啡包879包、愷他命36包，詳細毒品種類及淨重詳附表一所示）持至越南大舞廳交予謝振龍，再由謝振龍於同日晚間某時許，將附表一所示之物交予黃文設放置於VN SHOP服飾店內，欲待越南大舞廳於翌日凌晨營業時再伺機販賣營利，以此方式共同持有。嗣警方於113年6月22日凌晨2時15分許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，前往VN SHOP服飾店搜索扣得附表一所示之物，因而查獲。

參、證據能力之說明：

一、本判決下列所引用具有傳聞性質之各項證據資料，因當事人及辯護人均同意有證據能力（本院卷第186至197頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。

二、至謝振龍之辯護人固爭執證人曾彥碩警詢筆錄之證據能力（本院卷第187頁），惟本判決並未引用上開證據作為認定謝振龍有罪之依據，故不贅述此部分證據能力之有無，附此敘明。　　　

肆、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　　訊據謝振龍固承認於上開時間在其經營之越南大舞廳受同案被告歐晏良之託代為轉交附表一所示之物予同案被告黃文設，惟矢口否認有何共同意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品犯行，辯稱：當時歐晏良用布袋將附表一所示之物包起來，要我轉交黃文設，我不知道裡面是毒品，平時歐晏良與黃文設在越南大舞廳內做何事，我不敢過問等語。經查：

一、謝振龍為越南大舞廳實際經營者，黃文設則在越南大舞廳旁經營VN SHOP服飾店，並經常出入越南大舞廳；謝振龍於113年6月21日下午某時許，在其經營之越南大舞廳，收受歐晏良託其轉交予黃文設之附表一所示之物，並於同日晚間某時許，將之交予黃文設，黃文設旋將之放置於VN SHOP服飾店內；又警方於113年6月22日凌晨2時15分許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，前往VN SHOP服飾店搜索扣得附表一所示之物，而附表一所示之物經送驗結果，確係附表一所載種類之第三級毒品，其中部分係第三級毒品混合二種以上毒品等情，業據證人即同案被告黃文設證述在卷，並有臺灣高雄地方法院搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警一卷第233至247頁）、附表一備註欄所示之證據存卷可憑，且為謝振龍所不爭執（本院卷第199至200頁），此部分事實首堪認定。

二、謝振龍雖於本院否認知悉附表一所示之物為毒品等語。惟依謝振龍於偵查供述：越南大舞廳是我的，我知道黃文設在越南大舞廳內販賣毒品，綽號「黑皮」的歐晏良於113年6月21日下午，要拿一包東西給黃文設，但黃文設去上班，所以由我轉交給黃文設，我知道轉交的東西是毒品咖啡包，也知道黃文設有在越南大舞廳賣毒品咖啡包、愷他命等語（押四卷第139至140頁、偵三卷第8頁）；於原審審理中供述：歐晏良找黃文設來越南大舞廳賣毒品，案發當日下午，歐晏良有來敲我的門，將一袋東西交給我，我叫黃文設來拿等語（院三卷第234至235頁），可見謝振龍明知歐晏良與黃文設有在越南大舞廳內販賣毒品咖啡包、愷他命，卻未加以阻止，且謝振龍知悉歐晏良託其轉交予黃文設附表一所示之物係毒品無誤，謝振龍於本院翻異前詞空言否認，為無足採。

三、謝振龍另辯以：歐晏良與黃文設在越南大舞廳內做何事我不敢過問等語。惟查謝振龍於偵查中供述：客人如果要進來越南大舞廳，我會搜身，有毒品就會沒收，黃文設也會交代他雇用的人在越南大舞廳檢查入場的客人是否有攜帶毒品等語（偵二卷第196頁、押四卷第141頁），核與黃文設於警詢中稱；越南大舞廳的老闆謝振龍負責提供營業場地、販售門票、對客人搜身等語（警二卷第299頁），以及歐晏良於偵查中稱：我去越南大舞廳時，幾乎是謝振龍在門口等情相符（偵四卷第179頁），可見謝振龍有針對進入越南大舞廳之顧客進行搜身，排除入內消費之人自行攜帶毒品進入越南大舞廳施用，再對照謝振龍知悉黃文設、歐晏良有在越南大舞廳內販賣毒品咖啡包、愷他命，卻未加以阻止乙情，業如前述，可見謝振龍對客人搜身之舉，應係出於確保僅有黃文設、歐晏良得以在越南大舞廳內販毒之用意。

四、承上，謝振龍主觀上知悉被告黃文設、歐晏良欲於越南大舞廳販賣毒品咖啡包、愷他命，客觀上除對入內消費之顧客進行搜身，排除顧客自行攜帶毒品入內施用之可能外，另於案發當日受歐晏良之託，將欲交由黃文設在越南大舞廳內販售之附表一所示毒品轉交予黃文設，則其與黃文設、歐晏良間，就意圖販賣而持有附表一所示毒品犯行存有犯意聯絡及行為分擔甚明。

五、綜上，謝振龍於本院所辯顯屬卸責之詞，殊無可採。事證明確，謝振龍共同意圖販賣而持有附表一所示毒品之犯行堪以認定，應依法論科。　　

伍、論罪：

　　核謝振龍所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪。謝振龍就此部分犯行與黃文設、歐晏良有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

陸、刑之加重減輕：

一、按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」其立法意旨略以：依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合之新興毒品成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，就混合二種以上毒品類型之犯罪行為，予以加重等語。此屬刑法分則加重之性質，而成為另一獨立之罪，且不以混合後所造成之危險性確實較高為必要（最高法院114年度台上字第4208號刑事判決意旨參照）。謝振龍所犯意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即意圖販賣而持有第三級毒品之法定刑外並加重其刑。

二、按毒品條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故須於偵查及歷次審判中皆行自白，始有適用。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。由於自白著重在過去犯罪事實之再現，必也就犯罪構成要件事實之全部或主要部分為肯定供述者，方屬自白。以販賣毒品而言，其與轉讓、合資、代購、幫助施用等行為，客觀上均有將毒品交付予他人之外觀，所不同者，厥為行為人「營利意圖之有無」，而為販賣毒品之主觀構成要件，被告若否認其所為販賣毒品犯行之營利意圖，或就營利意圖相關之重要構成要件事實有所爭執，即難認被告有就所為犯罪自白，自無從邀前開減刑寬典（最高法院114年度台上字第5554號判決意旨參照）。準此，若行為人否認有基於意圖販賣之意，僅承認有持有毒品，亦難認其針對意圖販賣而持有毒品之犯行有自白。本件謝振龍於原審及本院矢口否認有何意

　　圖販賣而持有毒品犯意，並請求為無罪判決（原審院四卷第260頁、本院卷第318頁），是以自不符合上開減刑規定。

三、謝振龍之辯護人主張謝振龍就持有第三級毒品純質淨重五公克以上之罪部分坦承犯行，犯後態度良好，考量已年屆70高齡，罹有ST上升之前壁心肌梗塞、三條冠狀動脈化心經心導管檢查及支架置放術術後(總共五支支架)、高血脂、慢性腎臟病等疾病，因而需每三個月固定心臓科門診追蹤回診，請依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形，始謂適法。本件謝振龍同時持有甲基安非他命（純質淨重未逾二十公克）、硝甲西泮、愷他命（純質淨重五公克以上）之犯行，其所為在客觀上並無足以引起一般同情而認有可憫恕之處，且謝振龍此部分所犯想像競合之重罪即持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪法定刑為「二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金」，亦即法定最低度刑為有期徒刑2月，實難認有何科以最低度刑仍嫌過重之情形。至謝振龍辯護人所指謝振龍坦承犯行、身體狀況不佳等情，於量刑時予以考量為已足，無予適用刑法第59條酌減其刑之必要，是以謝振龍辯護人上開所陳，尚難憑採。

柒、上訴論斷：

一、撤銷改判（即共同意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品）部分：

　㈠謝振龍共同意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品犯罪事證明確，原審據以論罪科刑，固非無見。惟查謝振龍並不符合毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由，業如前述，原判決竟依此規定對謝振龍減刑（見原判決第12頁第5至15列），容有未洽。謝振龍上訴猶執前詞否認犯罪，固無理由，惟原判決關於此部分既有上開可議，自應由本院將謝振龍共同意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品部分，予以撤銷改判。

　㈡審酌謝振龍明知第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）、氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone、CMC）為國家嚴格查禁之違禁物，其無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟與黃文設、歐晏良共同為意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品犯行，實屬不該，犯後復一再否認，態度難謂良好；兼衡其犯罪之動機、手段、目的、於本案意圖販賣而持有第三級毒品之種類、數量、持有之期間，及謝振龍之前科（詳本院卷第127至130頁之法院前案紀錄表）、身體健康情形（詳原審院四卷第13頁之長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院診斷證明書）、於本院自陳之智識程度及家庭生活經濟狀況（本院卷第311頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又此部分雖僅有謝振龍提起上訴，惟本院係因原審適用法條不當而予以撤銷，業如前述，故量刑自不受刑事訴訟法第370條第1項不利益變更禁止原則之拘束。

　㈢沒收：

　　謝振龍共同意圖販賣而持有之扣案附表一所示之物，經送驗結果含有附表一所示第三級毒品成分，有附表一所示鑑定書存卷足據，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，均宣告沒收。又用以盛裝上開毒品包裝袋，因與盛裝毒品在物理上無法析離，自應全部視為毒品，一併宣告沒收，至送驗耗損毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。　

二、上訴駁回（即持有第三級毒品純質淨重五公克以上）部分：

　㈠謝振龍之辯護人主張謝振龍就持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪部分有刑法第59條酌減規定適用等語，並無理由，業如前述，不再贅述。　

　㈡按量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上訴審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原判決審酌謝振龍明知毒品為國家嚴格查禁之違禁物，其仍無視於國家杜絕毒品危害之禁令，持有第二級毒品及純質淨重五公克以上之第三級毒品，所為實屬不該，惟念犯後坦承犯行，非無悔悟之意，兼衡其持有毒品之數量、期間，及於原審自陳之智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀，就謝振龍持有第三級毒品純質淨重五公克以上部分量處有期徒刑5月，並諭知如易科罰金，以1千元折算1日之折算標準。經核原審已依刑法第57條規定，就謝振龍犯罪之情節、手段、犯後態度、犯罪所生危害等量刑條件予以詳細盤點，並於法定刑度之內為量定，客觀上並無濫用裁量權限之情形，且未違反比例原則，核屬允當。謝振龍上訴主張年屆70高齡，罹有ST上升之前壁心肌梗塞、三條冠狀動脈化心經心導管檢查及支架置放術術後(總共五支支架)、高血脂、慢性腎臟病等疾病，因而需每三個月固定心臓科門診追蹤回診等語，惟本院審酌上情，仍認原判決之量刑為妥適。是以此部分謝振龍上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。

三、不予緩刑之說明：

　　謝振龍固請求本院為緩刑宣告等語。惟查謝振龍本件所犯2罪其中共同意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品罪部分，業據經本院判處有期徒刑4年，並不符合得宣告緩刑之要件，本院自無從予以宣告緩刑，附此敘明。

乙、上訴人即被告黃文設部分：

壹、上訴範圍之說明：

　　上訴人即被告黃文設（下稱黃文設）於本院準備程序及審理時，明示僅針對原判決提起量刑上訴，其他不在上訴範圍內（本院卷第184頁、第264頁），是以本院僅就原判決關於黃文設附表二所示3罪之宣告刑及定應執行部分妥適與否，進行審理，至於原判決關於黃文設其他部分，則非本院所予審究。

貳、上訴意旨：

　　黃文設就附表二所示各罪均符合證人保護法之減刑規定，且黃文設於偵查及歷審均自白犯罪，並供出毒品來源，使檢警因而查獲歐晏良，所為符合毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之減刑事由，又本件黃文設所犯各罪情輕法重，均應有刑法第59條酌減規定之適用，請撤銷原判決關於黃文設所犯附表二所示3罪之宣告刑及定執行刑，從輕量刑等語。

參、刑之加重減輕：

一、附表二編號1所示犯行有毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑規定適用：

　　毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」其立法意旨略以：依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合之新興毒品成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，就混合二種以上毒品類型之犯罪行為，予以加重等語。此屬刑法分則加重之性質，而成為另一獨立之罪，且不以混合後所造成之危險性確實較高為必要（最高法院114年度台上字第4208號刑事判決意旨參照）。黃文設所為附表二編號1所示犯行，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑。

二、附表二編號1、2所示犯行有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定適用：

　　黃文設就附表二編號1、2所示犯行於偵查、原審及本院均坦承，合於毒品危害防制條例第17條第2項所定要件，爰均依法減輕其刑，附表二編號1所示部分則先加重後減輕之。

三、附表二編號1、3所示犯行有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定適用：

　　按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指因被告之供出而查獲其該次毒品罪行的毒品來源之人暨犯行而言，是該查獲之人暨其犯行與被告該次所犯毒品罪行之毒品來源間，必須具有時序上及事理上之因果關聯性，始克當之。非謂被告指認毒品來源之人一遭查獲涉犯毒品罪嫌，即得依上開規定予以減刑（最高法院114年度台上字第5874號刑事判決意旨參照）。黃文設於警詢中供出毒品來源歐晏良，使檢警因而查獲歐晏良於113年6月21日共犯意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品犯行，有高雄市政府警察局刑事警察大隊115年5月7日高市警刑大偵4字第11571372000號函存卷可憑（本院卷第223頁），且觀之起訴書亦記載黃文設附表二編號3所示持有第二級毒品之來源確為歐晏良，是以黃文設就附表二編號1、3所示犯行，均合於上開規定，考量黃文設所犯附表二編號1、3所示犯行之情節尚非輕微，認不宜逕予免除其刑，爰均依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附表二編號1所示部分則先加重後遞減輕之。至於黃文設附表二編號2所示犯行之犯罪日期為113年5月16日，早在歐晏良遭檢警查獲之犯行前，是以在時序上並無因果關聯性，自不合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定。

四、本件並無證人保護法第14條第1項減免其刑規定適用：

　　黃文設之辯護人雖主張黃文設有證人保護法第14條第1項減免其刑規定之適用等語，然該減免其刑規定之適用，以經檢察官事先同意為要件，經查，卷內並無檢察官事先同意之相關記載，自難認黃文設所犯附表二所示3罪有此規定之適用。

五、本件並無刑法第59條酌減規定適用：

　　黃文設之辯護人另主張黃文設附表二所示犯行應有刑法第59條酌減規定適用等語。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條雖有明文。又所謂最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。黃文設所犯附表二所示意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品罪、販賣第三級毒品罪、持有第二級毒品罪，綜觀其犯罪之目的、動機、手段等，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，殊難認另有特殊原因或堅強事由，足以引起一般同情而顯然可憫。況被告黃文設附表二編號1所示犯行已有毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之減刑事由，而附表二編號2所示犯行亦有同條例第17條第2項之減刑事由，業如前述，而附表編二編號3所示持有第二級毒品罪之法定刑為「二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金」，亦即法定最低本刑為有期徒刑2月，是以黃文設所犯本件附表二所示3罪，均無科以最低刑度仍嫌過苛而有情輕法重之情形，自均無適用刑法第59條規定酌減之餘地，是以黃文設辯護人前揭主張難認可採。

肆、上訴論斷：　 

一、撤銷改判（即附表二編號1、3所示宣告刑及定應執行刑）部分之理由：

　㈠原判決就黃文設附表二編號1、3所示部分科以各該編號「原審主文」欄所示之刑，固非無見，惟查黃文設就附表二編號1、3所示部分有供出毒品來源，使檢警因而查獲歐晏良，此部分應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，業如前述，原審疏未審究及此，容有未洽，黃文設上訴主張有刑法第59條酌減及證人保護法第14條第1項減免其刑規定適用等語，固無理由，惟其執此提起上訴，則有理由，自應由本院就黃文設附表二編號1、3所示之宣告刑及定應執行刑部分，均撤銷。　

　㈡審酌黃文設明知毒品為國家嚴格查禁之違禁物，其仍無視於國家杜絕毒品危害之禁令，為附表二編號1所示意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品犯行，並為附表二編號3所示持有第二級毒品犯行，所為實屬不該，惟念黃文設犯後始終坦承犯行，且供出毒品來源歐晏良，使檢警因而查獲，犯後態度尚佳，兼衡黃文設於本案意圖販賣而持有第三級毒品之種類、數量、期間，持有第二級毒品之數量、期間，及黃文設之前科（詳本院卷第123至125頁之法院前案紀錄表）、於本院自陳之智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀（本院卷第312頁），就黃文設所犯附表二編號1、3所示之罪，量處如各該編號「本院主文」欄所示之刑，並就附表二編號3所示部分，諭知以1千元折算1日之易科罰金折算標準。

二、上訴駁回（即附表二編號2所示宣告刑）部分之理由：

　㈠黃文設之辯護人主張黃文設就附表二編號2所示部分有毒品危害防制條例第17條第1項、證人保護法第14條第1項減免其刑及刑法第59條酌減規定適用等語，並無理由，業如前述，不再贅述。

　㈡按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號刑事判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號刑事判決意旨參照）。原判決審酌黃文設明知毒品成癮對於健康之危害，濫行施用毒品，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂進而戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，其仍無視於國家杜絕毒品危害之禁令，不思以正當途徑獲取財物，而為附表二編號2所示販賣第三級毒品犯行，所為實屬不該；惟念黃文設犯後坦承犯行，非無悔悟之意，兼衡黃文設販賣之毒品種類、金額、情節，及黃文設於原審自陳之智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如附表二編號2所示之刑。經核原審已依刑法第57條規定，就黃文設犯罪之情節、手段、犯後態度、犯罪所生危害等量刑條件予以詳細盤點，並於法定刑度之內為量定，客觀上並無濫用裁量權限之情形，且未違反比例原則，核屬允當。黃文設上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。

三、不定應執行刑之說明：

　　按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。本件黃文設另涉洗錢防制法等案件在臺灣高雄地方法院審理中，有法院前案紀錄表可憑（本院卷第124頁），將來有可合併定應執行刑之情況，揆諸前開說明，為免無益之定應執行刑，宜俟黃文設所犯之罪全部確定後，由檢察官聲請裁定，故不另諭知定應執行之刑。　

四、不予緩刑之說明：

　　黃文設之辯護人固請求本院對黃文設為緩刑宣告等語。惟查黃文設本件所犯附表二所示3罪其中編號2部分係經判處有期徒刑3年8月，並不符合得宣告緩刑之要件，本院自無從予以宣告緩刑，附此敘明。　　

丙、被告顏玉慎部分：

壹、公訴意旨略以：

　　被告顏玉慎（下稱顏玉慎）於越南大舞廳負責飲食、營收及客人離場後之清潔打掃，與同案被告謝振龍、黃文設、歐晏良協議，由顏玉慎提供其與謝振龍共同經營之越南大舞廳作為入場消費客人購買上該第三級毒品場所；由歐晏良提供自姓名年籍不詳之人處、以不詳方式取得上該第三級毒品愷他命、毒品咖啡包等物交由謝振龍、黃文設放置在上該越南大舞廳或黃文設經營之VN SHOP服飾店內，待舞廳每週五、六營業時間，謝振龍自舞廳內拿取該等毒品販售予消費客人，黃文設則係自上該服飾店內攜帶該等毒品至越南大舞廳販售，若隨身攜帶毒品售罄，則再返回服飾店拿取。謝振龍、歐晏良分別聘僱謝忠霖、曾彥碩擔任圍事，維持舞廳秩序；黃文設受歐晏良指示，以日薪1,500元聘僱同為越南籍之裴庭煌、HOANG THI NGUYET、DANG NHU TRUONG及他名不詳年籍之人等在上該舞廳負責搜身、撿拾施用後毒品毒咖啡包外包裝事宜，謝振龍於收取門票之際亦檢查客人攜帶物品，以確保消費客人未自行攜帶第三級毒品愷他命、毒咖啡包進入舞廳，即舞廳內僅能販售歐晏良所提供之第三級毒品愷他命、毒品咖啡包。謝振龍以此吸引顧客入內消費；黃文設販售第三級毒品愷他命、毒品咖啡包之利潤分配為：歐晏良就第三級毒品毒品咖啡包部分，以每包220元提供予黃文設販售，黃文設再以每包300元、400元、500不等價格販賣予入場消費客人，歐晏良就第三級毒品愷他命部分，以每包1,200元提供予黃文設販售，黃文設則拆成3包以每包1,000元價格販賣予入場消費客人，黃文設於該每週五、六營業時間後之週日，將販售所得交予歐晏良結算後，再由歐晏良將上該差價獲利交予黃文設。因認顏玉慎涉犯毒品危害防制條例第5條第3項、第9條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪嫌等語。

貳、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。倘其所舉證據，不足說服審判法院，獲致被告犯罪之確信心證，被告應受同法第154條第1項無罪推定規定之保障，而應諭知無罪之判決。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院111年度台上字第5635號刑事判決意旨參照）。　

參、公訴人認顏玉慎涉有上開罪嫌，無非係以：顏玉慎、謝振龍、黃文設、歐晏良之供述，裴庭煌、曾彥碩、謝忠霖、黃氏月、登如長之證述，越南舞廳在場人員一覽表、尿液採驗代碼對照表、刑事警察局委託辦理濫用藥物尿液檢驗檢體監管記錄表、正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告、高雄市立凱旋醫院113年8月30日高市凱醫驗字第86853號濫用藥物成品檢驗鑑定書、內政部警政署刑事警察局113年10月18日刑理字第1136128118號鑑定書、113年10月18日刑理字第1136128089號鑑定書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步檢驗報告單、查獲現場及毒品等照片，為其論據。訊據顏玉慎固承認於上開時地擔任櫃檯人員，負責飲食、營收及客人離場後之清潔打掃，惟堅詞否認有何共同意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品犯行，辯稱：我沒有持有毒品，更沒有意圖販賣等語。

肆、證據能力之說明：

　　顏玉慎之辯護人固主張證人曾彥碩之警詢筆錄無證據能力等語（本院卷第187頁）。惟按檢察官起訴之事實經法院審理，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實，既無應依嚴格證明之犯罪事實，判決書僅須記載主文及理由。而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷祇要求與卷內所存在的證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據不具憑信性，無法證明檢察官起訴之事實存在，則其所使用的證據，自不以具備證據能力的證據為限（最高法院109年度台上字第3693號判決意旨參照）。是以本院既認不能證明顏玉慎犯罪，而為無罪判決之諭知（詳後述），爰不予論述所援引證據之證據能力，合先敘明。　　

伍、經查：

一、顏玉慎與謝振龍為同居男女朋友關係，於越南大舞廳負責飲食、營收及客人離場後之清潔打掃工作；又警方於113年6月22日持搜索票至越南大舞廳執行搜索，發現地上、垃圾桶遺有已使用之第三級毒品毒咖啡包之剩餘包裝袋，警方並在越南大舞廳旁之VN SHOP服飾店內扣得附表一所示之物，而附表一所示之物經送驗結果係第三級毒品等情，此為顏玉慎所不爭執，並有附表一備註欄所示證據、扣押物品目錄表、毒品初步檢驗報告單、查獲現場及毒品等照片存卷可憑，此部分之事實首堪認定。

二、公訴意旨固主張顏玉慎與謝振龍、黃文設、歐晏良協議，由顏玉慎提供其與謝振龍共同經營之越南大舞廳作為入場消費客人購買第三級毒品場所等語，惟查：

　㈠證人謝振龍證述：顏玉慎不知道越南大舞廳的鐵櫃內藏有毒品（警一卷第34頁）；越南大舞廳是我自已經營，顏玉慎在越南大舞廳內負責賣酒和飲料以及打掃工作（偵二卷第197頁、第200頁）；越南大舞廳的老闆是我，顏玉慎在越南大舞廳內賣酒、水果、飲料，賣得的收入，我會扣除成本以後給她（院一卷第106頁）等語。

　㈡證人黃文設於羈押訊問時陳述：我在越南大舞廳賣毒品賺的錢沒有分給顏玉慎（押一卷第37至38頁）；顏玉慎在越南大舞廳櫃臺負責賣啤酒、飲料及水果，沒有在販賣毒品（警二卷第299頁）；是我和謝振龍在越南大舞廳販賣毒品，顏玉慎只有在舞廳內賣飲料、啤酒，都是謝振龍叫越南籍員工做事，舞廳收入也都是謝振龍在計算（偵二卷第417至418頁）等語。

　㈢證人歐晏良於警詢時供述：謝振龍是舞廳的負責人，顏玉慎是謝振龍的老婆，我不知道她有沒有在舞廳工作等語（警二卷第18頁）。　

　㈣互核證人謝振龍、黃文設、歐晏良之證述內容可知，顏玉慎僅於越南大舞廳內販售酒、水果、飲料，並非舞廳實際經營者，對於越南大舞廳內之越南籍員工亦無指揮作為，自難僅憑顏玉慎在該場所工作，對於該處存有販賣毒品乙事可能知悉一節，遽認顏玉慎與黃文設、謝振龍、歐晏良間，就檢察官所指意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品犯行存有犯意聯絡、行為分擔。

三、至公訴人所舉證人裴庭煌、曾彥碩、謝忠霖、黃氏月、登如長之證述，僅各能證明係受黃文設、歐晏良、謝振龍聘請在越南大舞廳工作，均與顏玉慎無涉。又證人謝忠霖固曾證述：我是受雇於謝振龍及顏玉慎，我的薪水是顏玉慎給的等語，惟其另供述：越南大舞廳實際營業負責人為謝振龍，他是我的老闆等語（警一卷第312頁），是以其證詞亦不足據為不利顏玉慎之認定。

四、綜上所述，公訴意旨雖認顏玉慎涉犯毒品危害防制條例第5條第3項、第9條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪嫌，惟就顏玉慎是否確有公訴意旨所指此部分犯行一節，仍有前述合理懷疑存在，檢察官既未能就此證明至通常一般人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，尚無法說服本院就此部分形成顏玉慎有罪之心證，基於無罪推定原則，應諭知顏玉慎無罪之判決。　

陸、原審因而以不能證明顏玉慎犯前揭罪嫌，而為顏玉慎無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。　　

丁、至謝振龍經原審諭知不另為無罪及同案被告歐晏良部分，因未據上訴而告確定，本院自無庸予以審究，附此敘明。　　

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鄭玉屏提起公訴及移送併辦，檢察官伍振文提起上訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　7 　　日

　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　莊珮君

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳芸珮

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃右萱

以上正本證明與原本無異。

謝振龍、黃文設部分如不服本判決，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

顏玉慎部分，檢察官如認有刑事妥速審判法第9 條之理由，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　7 　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃淑菁

附錄本判決論罪科刑法條：　

毒品危害防制條例第4條第3項

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第5條第3項

意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第9條第3項

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

毒品危害防制條例第11條第2項、第5項

持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。

附表一

附表二