115年度重上更一字第1號

上  訴  人  

即  被  告  陳昌平

            林青蕙

            徐文珍

上3 人共同

選任辯護人  林石猛律師

            李爭春律師

            王姿翔律師                   

上  訴  人  

即  被  告  鍾宜書

選任辯護人  鍾忠孝律師

上  訴  人  

即  被  告  彭靖崴

選任辯護人  馬思評律師

            劉家榮律師

            葛光輝律師

上  訴  人  

即參 與 人  華肝基因股份有限公司

代  表  人  陳昌平

上  訴  人  

即參 與 人  康喜科技股份有限公司

代  表  人  陳昌平

上 2 公 司

代  理  人  林石猛律師

            李爭春律師

            張思國律師

上列上訴人等因被告等詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第198號，中華民國113年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第13096號），提起上訴，經最高法院發回更審後，本院判決如下：

鍾宜書犯如附表一編號2、3、14、18所示之罪，各處如附表一編號2、3、14、18本院主文欄所示之刑。

一、華肝基因股份有限公司（下稱華肝公司）於民國89年10月18日經核准設立；康喜科技股份有限公司（下稱康喜公司）於98年6月18日經核准設立經營，均經營生物技術服務及食品批發業等業務，陳昌平均為登記暨實際參與經營之負責人。鍾宜書自98年起擔任華肝公司研發主任。林青蕙自91年11月起擔任華肝公司董事長特助兼管理部門主任。彭靖崴自104年間起擔任華肝公司倉管人員。徐文珍自107年3月起擔任華肝公司北區行銷業務經理。陳昌平、鍾宜書、林青蕙、彭靖崴、徐文珍平日各以其職務之身分參加公司固定召開之會議。華肝公司於96年間研發透過將「IgY」基因抗體注射至華肝公司飼養之母雞體內，產生「IgY」抗體，母雞再產下含有「IgY」抗體之雞蛋，嗣將雞蛋之蛋白液與蛋黃液分離冷凍，再將冷凍蛋黃液送往銘崎生物科技股份有限公司（下稱銘崎公司）委託代工製造成含有「IgY」抗體，包括抗腸病毒類（蛋黃粉A）；抗八種腸胃道壞菌類（蛋黃粉B）；抗蛀牙菌類（蛋黃粉C）；胃炎、胃潰瘍、幽門螺旋桿菌抗體（蛋黃粉D）之「IgY」蛋黃粉（下合稱系爭蛋黃粉）。之後，華肝公司再以系爭蛋黃粉為原料，與其他粉狀食品原料，委託食品製造廠以混和原料粉末後填充入膠囊或小包裝袋，或添加賦形劑製成錠劑，而加工製造成「IgY」系列保健食品後販售。另華肝公司係於96年起至98年5月13日止，委託銘崎公司代工製造系爭蛋黃粉，經銘崎公司於系爭蛋黃粉包裝紙箱貼上製造日期及保存期限為1年之標籤貼紙（下稱系爭保存期限標籤）。

二、陳昌平、鍾宜書自100年起因其等後述職務行為知悉；彭靖崴自105年起因其後述之職務行為而知悉系爭蛋黃粉已逾有效日期（不能證明足以危害人體健康）之事實，其等亦均明知食品原料逾有效日期不得製造、加工、調配、販賣，縱製成保健商品亦毫無交易價值，竟分別共同意圖為自己或第三人不法之所有，基於詐欺取財或三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔，由陳昌平決定、指示華肝公司、康喜公司員工使用已逾有效日期之系爭蛋黃粉為原料製造「IgY」系列保健食品，分別由不詳員工或彭靖崴向林青蕙（無證據證明審核時知情）、鍾宜書及陳昌平申請審核用印領取系爭蛋黃粉，再由鍾宜書或彭靖崴或不詳員工撕下系爭蛋黃粉包裝紙箱上系爭保存期限標籤後，交予不知情之可秝生物科技股份有限公司（下稱可秝公司）、翔意生技有限公司（下稱翔意公司）及宜農生物科技食品有限公司（下稱宜農公司，三間公司下合稱代工製造保健食品公司），以前述方式代工製造成附表一編號1、4至13、15至17、19至24「銷售保健食品產品欄」所示各項「IgY」系列保健食品，再另行標示保健食品之製造日期及有效日期後，由陳昌平自行或指示知情之業務人員，將系爭蛋黃粉或含有系爭蛋黃粉之「IgY」系列保健食品，對外以華肝公司、康喜公司名義，各於附表一編號1、4至13、15至17、19至24所示期間或日期，販賣予附表一編號1、4至13、15至17、19至24「銷售對象欄」所示之通路商或消費者，陳昌平、鍾宜書、彭靖崴即各自知悉系爭蛋黃粉已逾有效日期之時起，共同以隱匿上開保健食品所含原料即系爭蛋黃粉已逾有效日期之詐術方式，以繼續運營華肝公司、康喜公司業務而各使附表一編號1、4至13、15至17、19至24所示之通路商或消費者因而陷於錯誤，誤認所購買附表一編號1、4至13、15至17、19至24所示之系爭蛋黃粉或「IgY」系列保健食品使用原料即系爭蛋黃粉未逾保存期限，並交付如附表一編號1、4至13、15至17、19至24「銷售金額欄」所示之價款予華肝公司及康喜公司，以此方式分別詐得如附表一編號1、4至13、15至17、19至24「銷售金額欄」所示之所得（陳昌平、鍾宜書、彭靖崴此部分之犯行，於本院前審判決後，業經最高法院駁回上開被告上訴而確定，詳附表一編號1、4至13、15至17、19至24所示）。

三、陳昌平、鍾宜書、彭靖崴除上開經判決確定之行為外，另分別為下列行為：㈠陳昌平、鍾宜書共同意圖為自己或第三人不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔，以前述二所示之行為模式、代工製造、銷售、詐術方式，使附表一編號2至3所示之通路商因而陷於錯誤，誤認所購買附表一編號2至3所示之「IgY」系列保健食品使用原料即系爭蛋黃粉未逾保存期限，並交付如附表編號2至3「銷售金額欄」所示之價款予華肝公司，以此方式分別詐得如附表一編號2至3「銷售金額欄」所示之所得。㈡陳昌平、鍾宜書、彭靖崴（於105年間參與）共同意圖為自己或第三人不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔，以前述二所示之行為模式、代工製造、銷售、詐術方式，使附表一編號14、18所示之通路商因而陷於錯誤，誤認所購買附表一編號14、18所示之「IgY」系列保健食品使用原料即系爭蛋黃粉未逾保存期限，並交付如附表一編號14、18「銷售金額欄」所示之價款予華肝公司、康喜公司，以此方式分別詐得如附表一編號14、18「銷售金額欄」所示之所得。

四、林青蕙、徐文珍於108年4月10日參與華肝公司早會，知悉系爭蛋黃粉已逾有效日期（不能證明足以危害人體健康）之事實，竟與陳昌平、鍾宜書、彭靖崴共同意圖為自己或第三人不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔，推由陳昌平、鍾宜書、彭靖崴等人以前述二所示之銷售、詐術方式，使附表一編號20所示之通路商於108年5月間，因而陷於錯誤，誤認所購買附表一編號20所示之「IgY」系列保健食品（108年5月間購買產品僅包含好欣泉、甘益壯、基立衛、健常衛）使用原料即系爭蛋黃粉未逾保存期限，並交付新臺幣（下同）31,120元價款予華肝公司，以此方式詐得上開款項。　 　　

五、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。

甲、有罪部分：

壹、程序部分：

一、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。又上開第371條所謂無正當之理由不到庭，係指在社會通常觀念上，認為非正當之原因而不到庭者而言，如天災人禍致交通受阻，或另案羈押於別地看守所不及借提等情形，均屬之。惟關於患病之人能否出庭，是否有不到庭之正當理由，應就具體情形，按實際狀況，視其病況是否達到無法到庭之程度而定，非謂一經患病，不論其病情輕重概有不到庭之正當理由。本件被告陳昌平犯附表一編號1、4至13、15至17、19至24所示犯行，於本院前審判決後，業經最高法院駁回上開被告上訴而確定，嗣因被告陳昌平未到案執行，經臺灣高雄地方檢察署於115年2月11日發布通緝，迄今仍未到案執行等情，有法院前案紀錄表可參（本院重上更一卷一第163頁以下）。被告陳昌平於通緝期間經本院以公示公達方式合法送達後，雖於115年8月10日具狀表示：其於115年6月30日突發暈厥，經送醫檢查後，經診斷患有右側小腦梗塞伴隨出血性轉化（右側小腦中風合併出血），目前仍持續接受神經內科治療及物理復健，並由心臟內科進行相關心血管疾病之評估，現仍有步態失調、無力，及平衡與協調能力障礙情形，經醫師評估目前不宜遠行或旅行等語等情。固有陳報狀及醫師診斷證明書等相關文件可參（本院重上更一卷二第303頁以下）。惟被告陳昌平罹患上開疾病後至本院於115年8月12日進行審判程序時，已逾1個月。且醫矚僅係建議被告陳昌平不宜旅行，並未具體說明被告陳昌平於適當照護或有人在旁照料之情形下，是否仍不宜出國開庭。則被告陳昌平是否有不到庭之正當理由，尚有疑義。上開醫師診斷證明書等相關文件尚不能作為被告陳昌平不到庭之正當理由之依據。基於上開說明，並參以被告陳昌平之辯護人於本院審理程序中表示：被告陳昌平同意一造辯論判決等語（本院重上更一卷三第305頁）。本院爰不待被告陳昌平陳述，逕行一造辯論而判決。

二、證據能力：

　　被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條

　　之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為

　　證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為

　　適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查

　　證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形

　　，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，

　　同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當

　　事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已

　　放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作

　　為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人

　　對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發

　　見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行

　　，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官；被告陳昌平之辯護人；被告林青蕙、徐文珍、鍾宜書、彭靖崴及其辯護人；華肝公司、康喜公司之代理人均同意有證據能力（詳本院重上更一卷二第95頁、第96頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。　

貳、認定被告陳昌平、鍾宜書、彭靖崴、林青蕙、徐文珍犯罪之理由及依據：

　　訊據被告鍾宜書坦承如附表一編號2、3、14、18所示犯行；被告彭靖崴坦承如附表一編號14、18所示犯行。被告陳昌平否認有何如附表一編號2、3、14、18所示犯行；被告林青蕙、徐文珍否認有何如附表一編號20所示犯行。被告陳昌平辯稱：知道系爭蛋黃粉是96年至98年5月13日製造，但蛋黃粉在國際上保存年限都是20年，甚至在Amazon網站能夠買到在室溫下可以保存20年以上之蛋黃粉。不知銘崎公司有貼系爭保存期限標籤，亦不知鍾宜書或彭靖崴有無撕下系爭保存期限標籤。又銘崎公司並非系爭保存期限標籤之適格標示者，而華肝公司係將系爭蛋黃粉保存在-20°C之儲存環境，以優於銘崎公司設定之常溫條件進行保存，且系爭蛋黃粉經檢驗後仍有「IgY」抗體活性，並未檢出有危害人體健康之結果，本件相關檢品價值並無減損等語。被告林青蕙辯稱：其僅是負責華肝公司常態行政，未參與公司核心決策或具有支配權限，亦不知系爭蛋黃粉保存期限問題，更未從事對外銷售，並無不法利得。108年4月10日，始首度聽聞系爭蛋黃粉原料已放置10年，在此之前，如附表一編號20部分已在其不知情之情形下締結成立，知情後亦無權限變更或停止既有之履約出貨等語。被告徐文珍辯稱：當時（108年4月10日）因公司開會吵架，有人問我是否知道公司的原料幾年了，為了要安撫大家才回答我知道，我講錯話了，我根本就不知道。不知道系爭蛋黃粉交付代工製造保健食品公司時有把系爭保存期限標籤撕下，如果我知道系爭蛋黃粉已逾保存期限，我會跟公司說不能生產。銘崎公司沒有權限寫1年保存期限，且系爭蛋黃粉技轉公司有和陳昌平說可以在-20°C下保存20年等語。經查：

一、被告陳昌平、鍾宜書、彭靖崴部分：　

　㈠如附表一編號2、3、14、18所示保健食品使用原料為系爭蛋黃粉之事實，業據被告陳昌平於調詢及偵查中陳述在卷（調查一卷第81頁；偵六卷第475頁、第476頁），並有華肝公司產品DM及產品配方、華肝公司107年11月19日託外加工單可參（調查一卷第93頁、第95頁、第96頁、第101頁、第102頁；他二卷第229頁）。又如附表一編號2、3、14、18所示公司向華肝公司或康喜公司購買如附表一編號2、3、14、18所示「IgY」系列保健食品之事實，業據證人即如附表一編號2、3、14所示廠商負責人Ａ１１、Ａ１２、Ａ０９分別於偵查中證述在卷（偵四卷第67頁以下、第75頁以下、第341頁以下），並有財政部高雄國稅局108年7月25日函檢附華肝公司及康喜公司100年至108年4月之營業稅銷項去路資料（偵一卷第175頁、第177頁、第179頁、第180頁、第183頁、第187頁、第188頁、第191頁至第193頁、第196頁、第199頁、第201頁、第202頁、第205頁、第213頁、第215頁、第217頁、第219頁、第221頁）：返老還童事業有限公司（下稱返老還童公司）總公司進貨日報表、驗收單；美仕德股份有限公司（下稱美仕德公司）108年11月9日德管字第108001號函所附之採購商品明細；榮騰網路行銷股份有限公司（下稱榮騰公司）103年7月至107年4月之銷售資料、109年12月5日第0000000000號函所附之公司進貨明細及統一發票在卷可參（偵四卷第273頁以下、第349頁；偵六卷第19頁以下、第21頁以下、第81頁以下）。故此部分之事實，應堪認定。　

　㈡華肝公司於89年10月18日經核准設立；康喜公司於98年6月18日經核准設立經營，均經營生物技術服務及食品批發業等業務，被告陳昌平為登記暨實際參與經營之負責人。被告鍾宜書自98年起擔任華肝公司研發主任。彭靖崴自104年間起擔任華肝公司倉管人員。華肝公司於96年間研發透過將「IgY」基因抗體注射至華肝公司飼養之母雞體內，產生「IgY」抗體，母雞再產下含有「IgY」抗體之雞蛋，嗣將雞蛋之蛋白液與蛋黃液分離冷凍，再將冷凍蛋黃液送往銘崎公司委託代工製造成含有「IgY」抗體之系爭蛋黃粉。之後，華肝公司再以系爭蛋黃粉為原料，與其他粉狀食品原料，委託食品製造廠以混和原料粉末後填充入膠囊或小包裝袋，或添加賦形劑製成錠劑，而加工製造成「IgY」系列保健食品後販售。另華肝公司係於96年起至98年5月13日止，委託銘崎公司代工製造系爭蛋黃粉，經銘崎公司於系爭蛋黃粉包裝紙箱貼上系爭保存期限標籤。被告陳昌平、鍾宜書自100年起因其等後述職務行為知悉；被告彭靖崴自105年起因其後述之職務行為而知悉系爭蛋黃粉已逾有效日期（不能證明足以危害人體健康）之事實，其等亦均明知食品原料逾有效日期不得製造、加工、調配、販賣，縱製成保健商品亦毫無交易價值，竟分別基於詐欺取財或三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔，由被告陳昌平決定、指示華肝公司、康喜公司員工使用已逾有效日期之系爭蛋黃粉為原料製造「IgY」系列保健食品，分別由不詳員工或被告彭靖崴向林青蕙（無證據證明審核時知情）、被告鍾宜書及陳昌平申請審核用印領取系爭蛋黃粉，再由被告鍾宜書或彭靖崴或不詳員工撕下系爭蛋黃粉包裝紙箱上系爭保存期限標籤後，交予不知情之代工製造保健食品公司，以前述方式代工製造成附表一編號1、4至13、15至17、19至24「銷售保健食品產品欄」所示各項「IgY」系列保健食品，再另行標示保健食品之製造日期及有效日期後，由被告陳昌平自行或指示知情之業務人員，將系爭蛋黃粉或含有系爭蛋黃粉之「IgY」系列保健食品，對外以華肝公司、康喜公司名義，各於附表一編號1、4至13、15至17、19至24所示期間或日期，販賣予附表一編號1、4至13、15至17、19至24「銷售對象欄」所示之通路商或消費者，被告陳昌平、鍾宜書、彭靖崴即各自知悉系爭蛋黃粉已逾有效日期之時起，共同以隱匿上開保健食品所含原料即系爭蛋黃粉已逾有效日期之詐術方式，以繼續運營華肝公司、康喜公司業務而各使附表一編號1、4至13、15至17、19至24所示之通路商或消費者因而陷於錯誤，誤認所購買附表一編號1、4至13、15至17、19至24所示之系爭蛋黃粉或「IgY」系列保健食品使用原料即系爭蛋黃粉未逾保存期限，並交付如附表一編號1、4至13、15至17、19至24「銷售金額欄」所示之價款予華肝公司及康喜公司，以此方式分別詐得如附表一編號1、4至13、15至17、19至24「銷售金額欄」所示之所得。被告陳昌平、鍾宜書、彭靖崴此部分之詐欺或加重詐欺犯行，於本院前審判決後，業經最高法院駁回上開被告上訴而確定等情。有本院113年度上訴字第298號前審判決、最高法院114年度台上字第1589號判決可參。故此部分之事實，應堪認定。因此，被告陳昌平、鍾宜書、彭靖崴應已知悉系爭蛋黃粉已逾有效日期（不能證明足以危害人體健康）之事實，且如以前述所示之行為模式、代工製造、銷售、詐術方式，使如附表一編號2、3、14、18所示通路商因而陷於錯誤，誤認所購買之如附表一編號2、3、14、18所示「IgY」系列保健食品使用原料即系爭蛋黃粉未逾保存期限，並交付價款予華肝公司或康喜公司，基於前開確定判決之同一理由，亦應有詐欺取財或加重詐欺取財之犯行。關於銘崎公司於系爭蛋黃粉包裝紙箱貼上系爭保存期限（1年）標籤部分。本院再審酌：

　①已逾有效日期之食品，依食品安全衛生管理法(下稱食安法)第15條第1項第8款、第22條第1項第7款之規定，係禁止製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列等行為，輕者罰鍰，重者則強制歇業、停業或廢止登記、登錄等不得為食品產銷業務。若情節重大足以危害人體健康之虞者，尚應負食安法所定相關刑事責任(本件系爭蛋黃粉尚無違反食安法所定刑責)。而食品原料之有效日期，係終端食品之製造業者在製造過程中決定得否以之為原料之重要憑據，進而使消費者信賴該食品係由未逾有效日期之原料所製成，間接成為判斷是否購買該食品之重要決定參考。又保健類食品與一般食品不同，並非民生必需品，通常強調人體保健之功效，且單一包裝之內容物往往係含有可供一段時間服用之數量，是消費者理應更重視該產品之有效日期，不僅即期品價值大幅跌落，逾期產品更無銷售誘因，自難因食品僅逾有效日期而尚未達發生腐壞、失去功效或食用後產生危害健康之事實，即謂該產品猶有可食用之剩餘價值，其因出售而向消費者收取之買賣價金，難謂僅係財產上利益而非現金財物（最高法院114年度台上字第1589號判決參照）。　

　②依現行食安法，並無「適格」義務人之概念，惟食品之國内負責廠商，應就有效日期之適法性，負食安法上之責任。至系爭產品（即系爭蛋黃粉）有效日期之研訂，則應由產品之製造工廠為之。又國際間並無明訂蛋黃粉之保存期限為何，食品之製造業者應依其原料、製造過程，以及運輸、儲存及販售環境（如冷凍、冷藏或室溫）等因素的影響，評估及訂定產品之有效曰期，並應確保食品在有效曰期内，無變質、腐敗或其他違反食品安全衛生管理法規定之情事發生，並在此期限内負全責，且業者應有效期評估佐證資料備查。目前我國之相關規定與國際規範一致。蛋黃粉之有效日期視其「乾燥」程度及「保存」條件（如「-20°C冷凍」或「室溫」）等影響因素而有所差異，爰食品製造業者得依「市售包裝食品有效曰期評估指引」，分別評估及訂定該產品不同狀態下之有效日期等情。有衛生福利部食品藥物管理署115年4月13日FDA食字第1159017699號函、115年5月27日FDA食字第1159032839號函可參（本院重上更一卷一第451頁；本院重上更一卷二第87頁以下）。由於華肝公司係於96年間研發透過將「IgY」基因抗體注射至華肝公司飼養之母雞體內，產生「IgY」抗體，母雞再產下含有「IgY」抗體之雞蛋，嗣將雞蛋之蛋白液與蛋黃液分離冷凍，再將冷凍蛋黃液送往銘崎公司委託代工製造成含有「IgY」抗體之系爭蛋黃粉。因此，依上開函文意旨，就母雞產下含有「IgY」抗體之雞蛋而言，華肝公司係該雞蛋之食品製造業者，華肝公司應依「市售包裝食品有效曰期評估指引」，評估及訂定該雞蛋產品之有效日期。至於系爭蛋黃粉係由銘崎公司製造而成，銘崎公司為該系爭蛋黃粉之食品製造業者，自應由銘崎公司依「市售包裝食品有效曰期評估指引」，評估及訂定該系爭蛋黃粉之有效日期。

　③銘崎公司依「市售包裝食品有效曰期評估指引」，評估及訂定該系爭蛋黃粉之有效日期為1年，縱有錯誤。且縱使有相關資料可證明蛋黃粉在國際上保存年限為20年，而華肝公司係將系爭蛋黃粉保存在-20°C之儲存環境，以優於銘崎公司設定之常溫條件進行保存。另系爭蛋黃粉經檢驗後仍有「IgY」抗體活性，並未檢出有危害人體健康之結果，本件相關系爭蛋黃粉產品價值並無減損，或欠缺安全性及有效性。惟被告陳昌平、鍾宜書、彭靖崴既已知悉系爭蛋黃粉已逾有效日期之事實，如其認為系爭蛋黃粉之有效日期有上開情形，自應與銘崎公司洽談更改有效日期，縱使未與銘崎公司洽談，或洽談後銘崎公司不願更改有效日期，自應將上開情事如實地對消費者說明，或翔實地記載於相關系爭蛋黃粉產品之包裝上或產品介紹說明書上，使消費者瞭解該事實後決定是否購買。不應隱匿該事實之存在，影響消費者之購買決定。

　④詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或他人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。在互負義務之雙務契約時，行為人於訂約之際，使用詐騙手段，讓被害人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀對價上顯失均衡之契約，稱之為締約詐欺。詐欺成立與否之判斷，著重在行為人於締約過程中，有無實行該當於詐騙行為之作為。本件被告陳昌平、鍾宜書、彭靖崴隱匿系爭蛋黃粉已逾有效日期之事實。且如附表一編號2、3、14所示之通路廠商如知悉系爭蛋黃粉已逾有效日期，應該不會購買含系爭蛋黃粉之保健產品等情，業據證人即上開廠商負責人Ａ１１、Ａ１２、Ａ０９分別於偵查中證述在卷（偵四卷第69頁、第77頁、第342頁至第343頁）。另如附表一編號18所示之通路商，於華肝公司、康喜公司爆出使用逾期系爭蛋黃粉後，即未再向上開2公司購買含系爭蛋黃粉之保健產品等情，有美仕德公司函文可參（本院重上更一卷一第449頁）。亦足認如附表一編號18所示之通路廠商如知悉系爭蛋黃粉已逾有效日期，應該不會購買含系爭蛋黃粉之保健產品。因此，如附表一編號2、3、14、18所示之通路廠商於購買含系爭蛋黃粉之如附表一編號2、3、14、18所示保健產品之際，因被告陳昌平、鍾宜書或彭靖崴隱匿系爭蛋黃粉已逾有效日期之事實，各使該廠商對締約之基礎事實發生錯誤之認知，依前開說明，被告陳昌平、鍾宜書或彭靖崴應有共同詐欺取財或3人以上共同詐欺取財之犯行。不因銘崎公司設定有效日期是否錯誤；或系爭蛋黃粉產品價值並無減損，或欠缺安全性及有效性，而影響其上開犯行之成立。　

　㈢綜上，因被告鍾宜書、彭靖崴自白核與事實相符，故被告鍾宜書如附表一編號2、3、14、18所示共同詐欺取財或3人以上共同詐欺取財之犯行；被告彭靖崴如附表一編號14、18所示3人以上共同詐欺取財之犯行，均堪認定。另被告陳昌平前開所辯均無法為其有利之認定，其如附表一編號2、3、14、18所示共同詐欺取財或3人以上共同詐欺取財之犯行，均堪認定。

二、被告林青蕙、徐文珍部分：

　㈠如附表一編號20所示好欣泉、甘益壯、基立衛、健常衛等保健食品使用原料為系爭蛋黃粉之事實，有華肝公司產品DM及產品配方可參（調查一卷第93頁、第95頁、第101頁、第102頁）。由於證人即波克金新創通路事業有限公司（下稱波克金公司）負責人Ａ０１於本院審理中證稱：之前波克金公司營運均有參與，公司有進華肝公司的商品蛋黃粉。叫貨的日期跟華肝公司送貨日期最多不會超過一週。是先叫貨，送貨後隔了幾天付款，同時給發票。華肝公司是月結，隔月初付款，華肝公司再開發票給我們公司；華肝公司是直接帶發票來公司請款，我們就付現，當場就拿發票等語（本院重上更一卷三第21頁、第22頁、第27頁、第28頁、第29頁、第30頁）。且觀之華肝公司銷售單（日期為108年6月6日）、華肝公司開立予波克金公司之發票（發票日期為108年6月6日）【本院重上更一卷一第427頁；本院重上更一卷二第59頁。銷售物品為好欣泉、甘益壯、基立衛、健常衛、好福糖。扣除不含系爭蛋黃粉之好福糖後，華肝公司銷售金額為31,120元（即總額33,238元扣除好福糖3,600元，不含營業稅為29,638元，含營業稅為31,120元）】，上開發票於備註欄註明：「5月份銷售」等語。因此，如附表一編號20所示波克金公司應係於108年5月間，向華肝公司購買如附表一編號20所示好欣泉、甘益壯、基立衛、健常衛等「IgY」系列保健食品，於108年5月底月結後，華肝公司於108年6月初即同月6日開立發票並向波克金公司請款。

　㈡由於被告林青蕙於偵查中陳述、證稱：鍾宜書在公司開早會時，有提過公司的蛋黃粉原料過期，最早好像在今年年初提的，是他們有一次開會吵架講的。是鍾宜書跟陳昌平吵架說出蛋黃粉過期，我才知道這件事情；大約是今年（108年）3月（應為108年4月10日）開會吵架時，他們有講到，所以我才知道。那一次吵架的人是鍾宜書、徐文珍、陳昌平；吵完沒多久就有檢察官去我們辦公室了等語（他三卷第6頁、第7頁；偵六卷第431頁）。且被告徐文珍於偵查中證稱：鍾宜書有在公司開會過程中說蛋黃粉已經過期的事等語（他一卷第328頁）。另被告徐文珍、同案被告陳昌平、鍾宜書於華肝公司108年4月10日開會時，確曾因系爭蛋黃粉放10年之事發生爭執等情，有該會議對話錄音譯文可參（調查一卷第55頁）。因此，被告林青蕙上開陳述、證述，尚非無據。又被告林青蕙於華肝公司108年4月10日開會時，始知悉系爭蛋黃粉已放置10年，已逾有效日期之事實，業經本院前審判決認定屬實，並就華肝公司或康喜公司於108年4月10日之前所販售之含系爭蛋黃粉保健食品部分（即如附表一編號1至6、8至15、17、19、21至24部分），為被告林青蕙無罪判決確定等情。有本院113年度上訴字第298號前審判決可參。故被告林青蕙於華肝公司108年4月10日開會時，始知悉系爭蛋黃粉已放置10年，已逾有效日期之事實，應堪認定。另被告徐文珍於華肝公司108年4月10日開會時，確曾因系爭蛋黃粉放10年之事，與同案被告鍾宜書發生爭執等情，已如前述。被告林青蕙既因該次會議而知悉系爭蛋黃粉已放置10年，已逾有效日期之事實，被告徐文珍身為該次會議之參與者及爭論者，自應知悉系爭蛋黃粉已放置10年，已逾有效日期之事實。

　㈢被告林青蕙擔任華肝公司董事長特助兼管理部門主任之事實，業據同案被告陳昌平於偵查中陳述在卷（偵三卷第43頁）。另被告徐文珍自107年3月起擔任華肝公司北區行銷業務經理等情，亦經被告徐文珍於調詢中自承在卷（調查一卷第140頁）。雖被告林青蕙、徐文珍並未於華肝公司108年6月6日銷售單上簽名或蓋印。惟被告林青蕙、徐文珍為華肝公司重要幹部，均於華肝公司108年4月10日開會時，知悉系爭蛋黃粉已放置10年，已逾有效日期之事實，亦應知悉如附表一編號20所示好欣泉、甘益壯、基立衛、健常衛等保健食品使用原料為系爭蛋黃粉之事實。被告林青蕙、徐文珍明知上情，為使華肝公司獲得利潤，竟推由同案被告陳昌平、鍾宜書、彭靖崴等人於108年5月間，販售如附表一編號20所示好欣泉、甘益壯、基立衛、健常衛等保健食品予波克金公司，使波克金公司陷於錯誤，交付31,120元（含營業稅）價款予華肝公司，使華肝公司詐得上開款項。被告林青蕙、徐文珍此部分三人以上共同詐欺取財之犯行，應堪認定。被告林青蕙、徐文珍前開所辯均無法為其有利之認定。 

三、論罪部分：　　

　㈠新舊法比較部分：　

　①刑法第339條第1項雖於103年6月18日修正公布，且增訂刑法第339條之4加重詐欺條文，均自同年0月00日生效施行。惟被告陳昌平、鍾宜書如附表一編號2、3所示之行為，犯罪時間自最初銷售時間持續至最後銷售時間，跨越修正刑法第339條第1項之前、後，其行為之時間認定，當延伸至最終結果發生之103年6月20日後為止，而已在新法施行之後，應即適用新規定。被告陳昌平、鍾宜書、彭靖崴如附表一編號14、18所示行為之銷售時間；被告林青蕙、徐文珍如附表一編號20所示行為之銷售時間，均於103年6月20日之後，則無刑法第2條比較新、舊法之問題，而應逕適用新增訂刑法第339條之4第1項第2款之規定論處。

　②被告陳昌平、鍾宜書、彭靖崴、林青蕙、徐文珍行為後，詐欺犯罪危害防制條例第43條、第47條前段雖分別於113年7月31日公布、115年1月21日修正公布，並各於113年8月2日、000年0月00日生效施行。惟其中詐欺犯罪危害防制條例第43條部分，因上開被告行為時均在該條生效施行前，故上開被告應適用刑法第339條之4第1項第2款之規定，並無修正前或修正後詐欺犯罪危害防制條例第43條規定之適用。其中詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，以修正前規定較有利於上開被告。　

　㈡如附表一編號2、3部分，核被告陳昌平、鍾宜書所為，均係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。如附表一編號14、18部分，核被告陳昌平、鍾宜書、彭靖崴所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。如附表一編號20部分，核被告林青蕙、徐文珍所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。如附表一編號2、3部分，檢察官認為被告陳昌平、鍾宜書均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，容有誤會，惟起訴基本社會事實同一，起訴法條均應予以變更。

　㈢被告陳昌平、鍾宜書就如附表一編號2、3、14、18部分；被告彭靖崴就如附表一編號14、18部分；被告林青蕙、徐文珍就如附表一編號20部分，先後持續銷售保健食品，而分別犯詐欺取財或加重詐欺取財罪，對同一銷售對象而言，係基於同一營利目的，而於密切接近時地實施之營業行為，侵害之法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，各屬接續犯，均各論以一罪。

　㈣被告陳昌平、鍾宜書就如附表一編號2、3部分；被告陳昌平、鍾宜書、彭靖崴就如附表一編號14、18部分；被告林青蕙、徐文珍與同案被告陳昌平、鍾宜書、彭靖崴就如附表一編號20部分，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告陳昌平、鍾宜書、彭靖崴、林青蕙、徐文珍利用不知情之可秝公司、翔意公司或宜農公司為上開犯行，為間接正犯。被告陳昌平、鍾宜書所犯上開4罪；被告彭靖崴所犯上開2罪，均犯意各別，各分論併罰之。　　　

　㈤被告鍾宜書、彭靖崴雖均於本院更審時自白犯罪，惟其於原審審理中均否認犯罪，故均無修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定之適用。另被告陳昌平、鍾宜書、彭靖崴、林青蕙、徐文珍為本案犯行，乃係將所囤放已逾保存期限之系爭蛋黃粉及製造而成之保健食品對外銷售，隱匿對於消費者決定購買產品意願及影響產品價值之重要資訊，以減少營業損失並獲得利益，其所為本案犯行之犯罪情狀在客觀上顯難以引起一般人同情，爰均不依刑法第59條規定，對上開被告酌減其刑。

四、撤銷原審判決之理由：　　

　㈠原判決就被告陳昌平、鍾宜書如附表一編號2、3、14、18部分；就被告彭靖崴如附表一編號14、18部分；就被告、林青蕙、徐文珍如附表一編號20部分，均論處論刑。就參與人華肝公司如2、3、14、18部分；就康喜公司如附表一編號14、18部分，均諭知沒收犯罪所得。固非無見。惟查：㈠如附表一編號2、3部分，被告陳昌平、鍾宜書應均犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，原判決認為其均犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，尚有未洽。㈡如附表一編號14、18部分，如附表一編號14、18所示公司所購買之好福糖保健產品，並未含有系爭蛋黃粉成分（詳後述不另為無罪判決部分），原審認為該好福糖保健產品亦含有系爭蛋黃粉成分，並以此為基礎，論處被告陳昌平、鍾宜書、彭靖崴此部分罪刑；並就此部分諭知沒收參與人華肝公司或康喜公司犯罪所得，亦有未洽。㈢如附表一編號20部分，被告林青蕙、徐文珍除參與前開經判決有罪之108年5月間行為外，並無證據證明其另對波克金公司尚有其他詐欺犯行（詳後述不另為無罪判決部分），原判決認為被告林青蕙、徐文珍除參與前開經判決有罪之108年5月間行為外，另對波克金公司尚有其他詐欺犯行，同有未洽。被告陳昌平以否認犯罪為由，提起上訴，指摘原判決如附表一編號2、3、14、18部分不當，其中如附表一編號14、18之好福糖部分，為有理由，其餘則無理由。被告鍾宜書以如附表一編號2、3部分，應僅成立普通詐欺罪，如附表一編號14、18之好福糖部分，應不構成犯罪為由，提起上訴，指摘原判決如附表一編號2、3、14、18部分不當，為有理由。被告彭靖崴以如附表一編號14、18之好福糖部分，應不構成犯罪為由，提起上訴，指摘原判決如附表一編號14、18部分不當，為有理由。被告林青蕙、徐文珍以否認犯罪為由，提起上訴，指摘原判決如附表一編號20部分不當，其中如附表一編號20之108年5月間行為部分，為無理由，其餘則有理由。參與人華肝公司以不應沒收犯罪所得為由，提起上訴，指摘原判決如附表一編號2、3、14、18部分不當，其中如附表一編號14、18之好福糖部分，為有理由，其餘則無理由。康喜公司以不應沒收犯罪所得為由，提起上訴，指摘原判決如附表一編號14、18部分不當，其中如附表一編號14之好福糖部分，為有理由，其餘則無理由。另因被告陳昌平如附表一編號2、3部分，原判決亦有前述㈠之瑕疵。因此，自應由本院將原判決關於被告陳昌平、鍾宜書如附表一編號2、3、14、18部分；關於被告彭靖崴如附表一編號14、18部分；關於被告林青蕙、徐文珍如附表一編號20部分；關於參與人華肝公司如2、3、14、18部分；關於康喜公司如附表一編號14、18部分，均撤銷改判【原審諭知沒收如附表二所示之物，應係針對被告陳昌平、鍾宜書、彭靖崴、林青蕙、徐文珍所犯各罪均諭知沒收，但於主文合併諭知。因此，被告陳昌平、鍾宜書、彭靖崴、林青蕙、徐文珍上開撤銷部分，撤銷之範圍應包含該各罪沒收如附表二所示之物部分】。又原判決上開部分既經撤銷，原判決就被告陳昌平、鍾宜書、彭靖崴、林青蕙、徐文珍所定之執行刑，亦應一併撤銷。

　㈡爰審酌被告陳昌平為華肝公司、康喜公司之負責人；被告鍾宜書為華肝公司研發主任；被告林青蕙為華肝公司董事長特助兼管理部門主任；被告彭靖崴為華肝公司倉管人員；被告徐文珍為華肝公司北區行銷業務經理。被告陳昌平、鍾宜書自100年起；被告彭靖崴自105年起；被告林青蕙、徐文珍自108年4月10日起，均明知系爭蛋黃粉已逾保存期限，竟隱匿系爭蛋黃粉已逾保存期限之事實，竟分別自其知情起，各為事實三、四所示犯行，使華肝公司或康喜公司分別獲取銷售利益，且銷售之含系爭蛋黃粉之保健食品可能透過不知情之通路商再販售予不知情之消費者食用，除侵害被害人之財產法益，亦損及消費者之權益，所造成之影響層面非輕，行為均有可議之處。又被告陳昌平、林青蕙、徐文珍犯後均否認犯行，犯後態度並非良好；而被告鍾宜書、彭靖崴於本院更審審理中終能坦承犯行，犯後態度並非不佳。另參酌如事實三部分，被告陳昌平為華肝公司、康喜公司負責人，由其決定並指示製造、管理及銷售等全部事宜，為主要角色地位；被告鍾宜書為研發部門主任，經手系爭蛋黃粉領用等事務；被告彭靖崴為倉管人員，於105年間始知情，參與時間、程度高低依序為被告陳昌平、鍾宜書、彭靖崴，自應分別受不同之刑事評價。及考量如事實三部分，銷售時間之長短，銷售數量、金額之多寡；如事實四部分，被告林青蕙、徐文珍僅參與108年5月間之犯行，且該月份銷售之產品金額不高。兼衡被告陳昌平、鍾宜書、彭靖崴、林青蕙、徐文珍如法院前案紀錄表所載之有無前科素行；如附表一編號18所示之美仕德公司業已與被告陳昌平達成和解（因被告陳昌平無足夠資產可供賠償，美仕德公司本次損失尚在可承受範圍，美仕德公司決議同意和解，不再追究）等情，有美仕德公司陳報狀及電子郵件可參（本院重上更一卷一第453頁；本院重上更一卷二第343頁以下）。暨被告陳昌平於本院前審審理中自陳：○○○○，為華肝公司、康喜公司董事長，在○○○○○○○，○○○○0○○，○○○○○○等語（本院上訴卷四第250頁）；被告鍾宜書於本院更審審理中自陳：○○○○，○○○○○○○○○○，○○○○○○○，○○○○○○○○○○○○，○○○○○○○等語（本院重上更一卷參第303頁）；被告彭靖崴於本院更審審理中自陳：○○○○，○○○○○○○，○○，○○○○○，○○○○○等語（本院重上更一卷參第304頁）；被告林青蕙於本院更審審理中自陳：○○○○，○○○○，○○○，○○○○○，需○○○○、○○等語（本院重上更一卷參第303頁）；被告徐文珍於本院更審審理中自陳：○○○，於華肝公司、康喜公司任職，○○○○0○○，與○○、○○同住，○○○○○○，○○○○○等語（本院重上更一卷參第303頁）。及上開被告提出之診斷證明書、相關醫療文件、陳述意見書、人事資料文件等一切情狀，分別量處如附表一編號2、3、14、18、20本院主文欄所示之刑。另因被告陳昌平、鍾宜書、彭靖崴尚有他罪經判決確定，故本院爰不另定執行刑。

五、緩刑部分：　　　

　　被告林青蕙、徐文珍未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表可參。被告林青蕙、徐文珍因一時失慮致罹刑案，且如附表一編號20部分，被告林青蕙、徐文珍僅參與108年5月間之犯行，該月份銷售之產品金額不高，諒其經此論罪科刑之教訓，當知警惕，應均無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰均宣告緩刑3年，以啟自新。

六、沒收部分：　　

　　扣案如附表二編號1至8所示含有系爭蛋黃粉之「IgY」系列保健食品，均為被告陳昌平、鍾宜書、彭靖崴、林青蕙、徐文珍供販賣之犯罪預備之物，亦應為所有人即華肝公司無正當理由而提供，原應依刑法第38條第3項前段、第2項前段規定，宣告沒收之。但上開物品於被告陳昌平、鍾宜書、彭靖崴經判決確定之犯行，經沒收在案，故不再宣告沒收之。至於其餘扣案物，係分屬各被告個人所有及使用；或非被告陳昌平、鍾宜書、彭靖崴、林青蕙、徐文珍所有；或僅屬證據性質而欠缺沒收之刑法上重要性、或與本案無關，又非違禁物，均不予宣告沒收之。

七、不另為無罪判決部分：　　

　㈠如附表一編號14、18部分，檢察官認為被告陳昌平、鍾宜書、彭靖崴（105年間之後參與）另販賣含系爭蛋黃粉之好福糖等情，因而認為被告陳昌平、鍾宜書、彭靖崴就販賣好福糖部分，另涉犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪嫌。　

　㈡如附表一編號20部分，檢察官認為被告林青蕙於107年4月起至108年5月29日時止，除參與前開經判決有罪之108年5月間

　　行為外，另對波克金公司尚有其他詐欺犯行，因而認為被告林青蕙就108年5月間之行為以外部分，另涉犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪嫌。且檢察官亦認為被告徐文珍於108年起參與華肝公司早會起至108年5月29日時止，除參與前開經判決有罪之108年5月間行為外，另對波克金公司尚有其他詐欺犯行，因而認為被告徐文珍就108年5月間之行為以外部分，另涉犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪嫌。　

　㈢如附表一編號14、18之好福糖部分：

　　由於被告陳昌平於調詢中陳稱：好福糖產品不具有「IgY」抗體蛋黃粉；好福糖的成分為精選皇漿（蜂王乳）、武靴葉、葫蘆巴種子及鉻酵母，完全不含蛋黃粉，好福糖並沒有使用108年5月29日遭封存在瑞洲公司之蛋黃粉作為原料等語（調查一卷第17頁、第76頁）。且觀之華肝公司產品DM及產品配方（調查一卷第96頁、第104頁），好福糖（Good Suger Spring）產品確實不具有「IgY」抗體蛋黃粉。因此，尚難認定好福糖含有系爭蛋黃粉成分。又另有產品名稱為「IgY Suger Spring 好福糖」，該產品含有系爭蛋黃粉成分等情，雖有網頁資料可參（他一卷第77頁以下）。惟因該產品名稱與前述之好福糖名稱不同。且該「IgY Suger Spring 好福糖」於包裝上已明確記載「IgY」等語，形式上含有系爭蛋黃粉成分，調查局人員於至華肝公司或康喜公司實施搜索時，當發現該產品時應會扣案，但調查局人員並未扣得該產品等情，有扣押筆錄及扣押物品目錄可參（調查二卷第5頁以下、第11頁以下、第49頁以下）。另高雄市政府衛生局人員會同檢調人員查獲華肝公司使用系爭蛋黃粉之產品，並不包含「IgY Suger Spring 好福糖」之事實，亦有該局108年9月4日高市衛食字第10836988800號函可參（偵二卷第221頁以下）。則華肝公司是否曾販賣該「IgY Suger Spring 好福糖」產品，實有可疑。再者，觀之美仕德公司108年11月9日德管字第108001號函所附之採購商品明細；榮騰公司109年12月5日第0000000000號函所附之公司進貨明細及統一發票（偵四卷第273頁以下；偵六卷第81頁以下），其明細均僅記載「好福糖」，並未區別記載「IgY Suger Spring 好福糖」或「IgY 好福糖」產品，則華肝公司或康喜公司是否曾販賣「IgY Suger Spring 好福糖」予美仕德公司、榮騰公司，亦有疑問。綜上，本件並無證據證明華肝公司或康喜公司曾販賣含系爭蛋黃粉成分之好福糖予美仕德公司、榮騰公司。惟被告陳昌平、鍾宜書、彭靖崴（105年間之後參與）此部分如構成犯罪，各與起訴論罪科刑之如附表一編號14、18部分，分別具有實質上一罪關係，爰均不另為無罪判決之諭知。

　㈣如附表一編號20部分：　

　　由於被告林青蕙、徐文珍均於華肝公司108年4月10日開會時，始知悉系爭蛋黃粉已放置10年，已逾有效日期之事實，業經本院認定如前。因此，於107年4月起至108年4月10日止，被告林青蕙、徐文珍應無與同案被告陳昌平、鍾宜書、彭靖崴共犯三人以上共同詐欺取財罪嫌。又108年4月10日之後，雖有華肝公司銷售單（日期為108年5月2日）、華肝公司開立予波克金公司之發票（發票日期為108年5月2日）【本院重上更一卷一第425頁、第437頁。發票金額為13,100元（含營業稅），購買產品包含好欣泉等含系爭蛋黃粉成分之產品】，上開發票於備註欄註明：「4月份銷售」等語。惟參酌證人即波克金公司負責人Ａ０１於本院審理中之前開證詞，波克金公司應係於108年4月間，向華肝公司購買上開物品，於108年4月底月結後，華肝公司於108年5月初即同月2日開立發票並向波克金公司請款。由於上開發票及銷售單僅能證明波克金公司應係於108年4月間，向華肝公司購買上開物品，但不能證明係於何日購買，在購買日期有可能係在108年4月10日之前之情形下，此部分即難證明被告林青蕙、徐文珍有與同案被告陳昌平、鍾宜書、彭靖崴共犯三人以上共同詐欺取財罪嫌。綜上，本件被告林青蕙、徐文珍除參與前開經判決有罪之108年5月間行為外，並無證據證明其另對波克金公司尚有其他詐欺犯行。惟被告林青蕙、徐文珍此部分如構成犯罪，各與起訴論罪科刑之如附表一編號20部分，分別具有實質上一罪關係，爰均不另為無罪判決之諭知。

參、參與人華肝公司、康喜公司沒收犯罪所得部分：

　㈠犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得犯罪所得者，亦同。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第2項第3款、第3項分別定有明文。又公司法人及其負責人，在法律上為不同之權利、義務主體，公司負責人以從事刑事違法行為作為其執行公司業務之內容，若因而獲取不法利得，效果直接歸屬於該公司者，該公司即屬刑法第38條之1第2項第3款規定所指之因犯罪行為人實行違法行為，因而取得犯罪所得之他人（即第三人）。參以刑法第38條之1立法說明五之㈢：基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收之意旨。關於犯罪所得之計算，係採「有無利得」及「利得範圍」之兩階段計算法（或稱相對總額原則）。於前階段「有無利得」審查時，祗要與被告犯罪有因果關聯性者，不論是為了犯罪或產自犯罪之所得，皆為此階段所稱之直接利得；嗣於後階段「利得範圍」之審查時，依絕對總額原則不扣除犯罪支出之成本。而被告所為支出，應否列入犯罪所得予以沒收，則以有無沾染不法為判斷標準。倘產生利得之交易自身即為法規所禁止之不法行為，則沾染不法範圍及於全部所得，無所謂中性成本或管銷費用得以扣除。另沒收新制犯罪所得之估算不適用嚴格證明法則，僅自由證明為已足。

　㈡如附表一編號2、3、14、18所示保健食品使用原料為系爭蛋黃粉，且如附表一編號2、3、14、18所示公司向華肝公司或康喜公司購買如附表一編號2、3、14、18所示「IgY」系列保健食品之事實，均經本院認定如前（詳理由甲、貳、一之㈠）。

　㈢如附表一編號2、3部分：　

　　如附表一編號2、3所示公司分別向華肝公司購買如附表一編號2、3所示含系爭蛋黃粉保健產品，華肝公司向上開公司收取如附表一編號2、3所示價金之事實，有財政部高雄國稅局108年7月25日函檢附華肝公司100年至108年4月之營業稅銷項去路資料、返老還童公司總公司進貨日報表、驗收單可參（詳理由甲、貳、一之㈠）。被告陳昌平、鍾宜書為如附表一編號2、3所示詐欺犯行，使參與人華肝公司因此取得如附表一編號2、3所示之銷售金額之價金，華肝公司自屬刑法第38條之1第2項第3款規定取得犯罪所得之第三人。　

　㈣如附表一編號14部分：　

　①如附表一編號14所示公司（即榮騰公司）分別向華肝公司、康喜公司購買如附表一編號14所示含系爭蛋黃粉保健產品，華肝公司、康喜公司向上開公司收取如附表一編號14所示價金（含好福糖）之事實，有財政部高雄國稅局108年7月25日函檢附華肝公司、康喜公司100年至108年4月之營業稅銷項去路資料；榮騰公司103年7月至107年4月之銷售資料、109年12月5日第0000000000號函所附之公司進貨明細及統一發票可參（詳理由甲、貳、一之㈠）。由於榮騰公司自103年7月起至107年4月止，係向華肝公司購買好欣泉、好益壯、好常衛、健衛樂（即如附表一編號14所示含系爭蛋黃粉保健產品）、好福糖（不含系爭蛋黃粉）等產品。且觀之榮騰公司103年7月至107年4月之銷售資料，榮騰公司確實係購買上開產品。另華肝公司與康喜公司之負責人均為被告陳昌平，上開公司均銷售華肝公司所生產之健康產品等情，亦經同案被告陳昌平於調詢中陳述在卷（調查一卷第13頁）。因此，榮騰公司於103年7月至107年4月間，應係與華肝公司與康喜公司交易上開物品，故華肝公司與康喜公司遂分別開立發票予榮騰公司，上開華肝公司、康喜公司100年至108年4月之營業稅銷項去路資料中關於榮騰公司部分，應可作為認定華肝公司與康喜公司於103年7月至107年4月間，銷售上開物品予榮騰公司及收取該價金之依據。

　②華肝公司與康喜公司於103年7月至107年4月間，銷售上開物品予榮騰公司及收取該價金，係包含好福糖部分。因好福糖並不含有系爭蛋黃粉成分，故須扣除好福糖之銷售價金後，該餘額始為華肝公司與康喜公司銷售好欣泉、好益壯、好常衛、健衛樂（即如附表一編號14所示含系爭蛋黃粉保健產品）之價金。依榮騰公司103年7月至107年4月之銷售資料（偵四卷第349頁），榮騰公司係購買147瓶好福糖。另依榮騰公司提出之統一發票資料（偵六卷第85頁以下），僅能證明榮騰公司向華肝公司購買94瓶好福糖【合計54,665元，平均每瓶582元（四捨五入），含營業稅5%為57,398元（四捨五入）。發票日期、數量、金額及出處均詳如附表三所示】，故其餘53瓶好福糖部分，僅能推估係榮騰公司向康喜公司購買【平均每瓶582元，含營業稅5%為32,388元（即53X582X1.05。四捨五入】。因此，華肝公司與康喜公司於103年7月至107年4月間，銷售好欣泉、好益壯、好常衛、健衛樂（即如附表一編號14所示含系爭蛋黃粉保健產品）之價金

　　應分別為853,286元（910,684元－57,398元）、1,261,812元（1,294,200元－32,388元）。被告陳昌平、鍾宜書、彭靖崴（105年間起）為如附表一編號14所示加重詐欺犯行，使參與人華肝公司、康喜公司因此取得如上開銷售金額之價金，華肝公司、康喜公司自屬刑法第38條之1第2項第3款規定取得犯罪所得之第三人。　

　㈤如附表一編號18部分：　

　①如附表一編號18所示公司（即美仕德公司）分別向華肝公司、康喜公司購買如附表一編號18所示含系爭蛋黃粉保健產品，華肝公司、康喜公司向上開公司收取如附表一編號18所示價金（含好福糖）之事實，有財政部高雄國稅局108年7月25日函檢附華肝公司、康喜公司100年至108年4月之營業稅銷項去路資料；美仕德公司108年11月9日德管字第108001號函所附之採購商品明細可參（詳理由甲、貳、一之㈠）。由於美仕德公司自106年起至108年5月29日止，係向華肝公司購買基立衛、健常衛（又稱淨衛菌）（即如附表一編號18所示含系爭蛋黃粉保健產品）、好福糖（不含系爭蛋黃粉）等產品。且觀之美仕德公司上開銷售資料，美仕德公司確實係購買上開產品。另華肝公司與康喜公司之負責人均為被告陳昌平，上開公司均銷售華肝公司所生產之健康產品等情，亦經同案被告陳昌平於調詢中陳述在卷（調查一卷第13頁）。因此，美仕德公司於106年至108年5月29日間，應係與華肝公司與康喜公司交易上開物品，故華肝公司與康喜公司遂分別開立發票予美仕德公司，上開華肝公司、康喜公司100年至108年4月之營業稅銷項去路資料中關於美仕德公司部分，應可作為認定華肝公司與康喜公司於106年至108年5月29日間，銷售上開物品予美仕德公司及收取該價金之依據。

　②華肝公司於106年至108年5月29日間，銷售上開物品予美仕德公司及收取該價金，係包含好福糖部分（依偵四卷第275頁以下之銷售資料，華肝公司於108年3月21日起，始銷售好福糖予美仕德公司及收取該價金。本件康喜公司之發票日期為107年間，故康喜公司應未銷售好福糖予美仕德公司）。因好福糖並不含有系爭蛋黃粉成分，故須扣除好福糖之銷售價金後，該餘額始為華肝公司銷售基立衛、健常衛（又稱淨衛菌）（即如附表一編號18所示含系爭蛋黃粉保健產品）之價金。依美仕德公司之銷售資料（偵四卷第279頁），美仕德公司購買好福糖之總價金為1,421,224元（含稅，即合計1,443,200元部分－未收款21,976元部分）。因此，華肝公司與康喜公司於106年至108年5月29日，銷售基立衛、健常衛（又稱淨衛菌）（即如附表一編號18所示含系爭蛋黃粉保健產品）之價金應分別為16,380,577元（17,801,801元－1,421,224元）、85,714元。被告陳昌平、鍾宜書、彭靖崴為如附表一編號18所示加重詐欺犯行，使參與人華肝公司、康喜公司因此取得如上開銷售金額之價金，華肝公司、康喜公司自屬刑法第38條之1第2項第3款規定取得犯罪所得之第三人。　　

　㈥已逾有效日期之食品，依食安法第15條第1項第8款、第22條第1項第7款之規定，係禁止製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列等行為。華肝公司或康喜公司販售如附表一編號2、3、14、18所示含系爭蛋黃粉之保健產品，該交易自身即為法規所禁止之不法行為，則沾染不法範圍及於全部所得，無所謂中性成本或管銷費用得以扣除。故參與人華肝公司、康喜公司認為上開部分，應依食品安全衛生管理法沒收沒入追徵追繳違法所得估算及推估計價辦法第3條、財政部公告同業利潤標準淨利率進行推估計價，並扣除中性成本或管銷費用，容有誤會。

　㈦綜上，華肝公司、康喜公司如附表四所示之犯罪所得，係華肝公司或康喜公司分別銷售含系爭蛋黃粉之保健產品所獲得之所得，除侵害被害人之財產法益，亦損及消費者之權益，所造成之影響層面非輕，如予以沒收並無過苛之虞，應均依刑法第38條之1第2項第3款、第3項之規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。此外，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5 項定有明文，該規定旨在貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。若犯罪行為人雖已與被害人達成和解，但完全未賠償或僅賠償其部分損害，致其犯罪所得尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹前揭新修正刑法之理念，仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收。如附表一編號18所示之美仕德公司雖已與被告陳昌平達成和解（因被告陳昌平無足夠資產可供賠償，美仕德公司本次損失尚在可承受範圍，美仕德公司決議同意和解，不再追究）等情，有美仕德公司陳報狀及電子郵件可參（本院重上更一卷一第453頁；本院重上更一卷二第343頁以下）。惟因被告陳昌平、鍾宜書、彭靖崴或參與人華肝公司、康喜公司既未實際合法賠償上開被害人之損害，參諸前揭說明，法院仍應宣告沒收追徵。

乙、無罪部分（被告林青蕙、徐文珍如附表一編號7、16、18部分） ：

一、如附表一編號7、16、18部分，檢察官認為被告林青蕙、徐文珍另與同案被告陳昌平、鍾宜書、彭靖崴（105年間之後參與）共同犯罪等情，因而認為被告林青蕙、徐文珍此部分另涉犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪嫌。　　

二、被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301條第1項分別定有明文。又依據刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。　　　　　

三、檢察官認為被告林青蕙、徐文珍涉犯此部分之犯行，係以證人林靜霞、許育嘉、Ａ１３於偵查中之證述；財政部高雄國稅局108年7月25日函檢附華肝及康喜公司100年至108年4月之營業稅銷項去路資料、同仁院醫療財團法人萬華醫院（下稱萬華醫院）入庫單-貨品別資料、食品藥物管理署區管理中心現場稽查工作紀錄表、美仕德公司108年11月9日德管字第108001號函所附之採購商品明細、臺中市食品藥物安全處食品工作稽查記錄表等證據，作為依據。訊據被告林青蕙、徐文珍均堅決否認有何此部分之犯行，辯稱均同前所述。經查：

　㈠如附表一編號7部分：　

　　由於被告林青蕙、徐文珍均於華肝公司108年4月10日開會時，始知悉系爭蛋黃粉已放置10年，已逾有效日期之事實，業經本院認定如前。因此，於101年10月3日起至108年4月10日止，被告林青蕙、徐文珍應無與同案被告陳昌平、鍾宜書、彭靖崴共犯三人以上共同詐欺取財罪嫌。又108年4月10日之後，萬華醫院入庫單-貨品別資料記載：「貨物名稱肝益壯；數量180；日期2019/4/12」等語，雖有上開文件可參（偵二卷第77頁）。惟2019/4/12（即108年4月12日）之日期為肝益壯之入庫日期，訂購後約7至10日到貨等情，有萬華醫院115年3月23日同萬發字第1150323001號函可參（本院重上更一卷一第345頁）。因此，萬華醫院入庫單-貨品別資料記載：「貨物名稱肝益壯；數量180；日期2019/4/12」等語，應係指萬華醫院約於108年4月12日之7至10日前（即108年4月2日至同年月5日），向華肝公司訂購肝益壯180瓶，嗣於108年4月12日到貨入庫。因萬華醫院向華肝公司訂購肝益壯之日期、華肝公司同意出貨之日期，均係在108年4月10日之前，故此部分即難證明被告林青蕙、徐文珍有與同案被告陳昌平、鍾宜書、彭靖崴共犯三人以上共同詐欺取財罪嫌。綜上，本件並無證據證明被告林青蕙、徐文珍參與如附表一編號7所示之犯行。

　㈡如附表一編號16部分：　

　　由於被告林青蕙、徐文珍均於華肝公司108年4月10日開會時，始知悉系爭蛋黃粉已放置10年，已逾有效日期之事實，業經本院認定如前。因此，於105年起至108年4月10日止，被告林青蕙、徐文珍應無與同案被告陳昌平、鍾宜書、彭靖崴共犯三人以上共同詐欺取財罪嫌。又觀之晶璽健康事業股份有限公司（下稱晶璽公司）廠商進貨明細表（製表日期為2019年5月29日。調查二卷第216頁），晶璽公司最後一次向華肝公司購買或進貨基立衛保健產品之時間為2019年（即108年）3月4日。另該筆購買或進貨紀錄之後，雖有以手寫方式記載：「～2019.5.29」等語，但無其他任何品號、品名、規格、採購單號、驗收/退貨單號、計價數量及單位等項目之記載，該手寫「～2019.5.29」部分，應係指自2019年3月14日以下空白至製表日2019年5月29日，而非進貨至2019年（即108年）5月29日之意。因此，晶璽公司於108年4月10日之後，應未再向華肝公司訂購含系爭蛋黃粉之保健產品。綜上，本件並無證據證明被告林青蕙、徐文珍參與如附表一編號16所示之犯行。

　㈢如附表一編號18部分：

　　由於被告林青蕙、徐文珍均於華肝公司108年4月10日開會時，始知悉系爭蛋黃粉已放置10年，已逾有效日期之事實，業經本院認定如前。因此，於106年起至108年4月10日止，被告林青蕙、徐文珍應無與同案被告陳昌平、鍾宜書、彭靖崴共犯三人以上共同詐欺取財罪嫌。又108年4月10日之後，美仕德公司採購商品紀錄記載：「進貨日期108年4月19日；廠商名稱華肝公司；商品名稱基立衛90入；進貨數量420」、「進貨日期108年4月19日；廠商名稱華肝公司；商品名稱基立衛90入；進貨數量312」、「進貨日期108年4月23日；廠商名稱華肝公司；商品名稱基立衛90入；進貨數量360」、「進貨日期108年4月24日；廠商名稱華肝公司；商品名稱基立衛90入；進貨數量408」（以上進貨數量合計1,500）等語，雖有上開文件可參（偵四卷第279頁。108年4月10日之後進貨好福糖部分，並無證據證明含有系爭蛋黃粉成分）。惟本院審酌：①美仕德公司係於108年1月10日向華肝公司採購基立衛5,000盒，有美仕德公司108年1月10日商品採購單可參（最高法院卷第183頁）。又美仕德公司108年4月24日銷貨單係記載：「已出1,500盒，再出1,500盒，剩2,000盒」等語，有該銷貨單可參（最高法院卷第185頁）。另華肝公司於108年4月24日開立予美仕德公司之發票備註欄係記載：「剩2,000盒」等語，有該發票可參（本院重上更一卷一第384頁）。因此，美仕德公司應係於108年1月10日向華肝公司採購基立衛5,000盒，華肝公司先出貨1,500盒，再於108年4月19日、23日及24日陸續出貨合計1,500盒，嗣華肝公司於108年4月24日開立發票予美仕德公司時，華肝公司尚餘2,000盒未出貨。②華肝公司將系爭蛋黃粉冷凍存放於瑞洲冷凍食品股份有限公司（下稱瑞洲公司）後，最後一次出庫日期為108年2月12日之事實，有食品藥物管理署區管理中心現場稽查工作紀錄表。縱使同案被告鍾宜書至瑞洲公司倉庫提領蛋黃粉前，須經被告林青蕙於單據用印，但最後一次提領系爭蛋黃粉之日期係在108年4月10日之前，當時被告林青蕙尚不知系爭蛋黃粉已逾有效日期。③由於美仕德公司於108年1月10日向華肝公司採購基立衛5,000盒時；及華肝公司最後一次於108年2月12日至瑞洲公司提領系爭蛋黃粉時，當時被告林青蕙、徐文珍均不知系爭蛋黃粉已逾有效日期。且華肝公司於108年4月19日、23日及24日陸續向美仕德公司出貨合計1,500盒，係基於美仕德公司108年1月10日商品採購單而持續出貨，該持續出貨之事實在被告林青蕙、徐文珍於108年4月10日知悉系爭蛋黃粉已逾有效日期之前，業已決定。另美仕德公司自108年4月10日之後，並未向華肝公司、康喜公司訂購產品之事實，有美仕德公司函文可參（本院重上更一卷一第449頁）。因此，不能因華肝公司於108年4月19日、23日及24日陸續向美仕德公司出貨合計1,500盒時，已在被告林青蕙、徐文珍於108年4月10日知悉系爭蛋黃粉已逾有效日期之後，即認為被告林青蕙、徐文珍就此部分與同案被告陳昌平、鍾宜書、彭靖崴共犯三人以上共同詐欺取財罪嫌。綜上，本件並無證據證明被告林青蕙、徐文珍參與如附表一編號18所示之犯行；且好福糖部分，並無證據證明含有系爭蛋黃粉成分。

四、撤銷原審判決之理由：　　

　　本件並無證據證明被告林青蕙、徐文珍有如附表一編號7、16、18所示犯行，業如前述。原審就此部分分別論處被告林青蕙、徐文珍罪刑，尚有未洽。被告林青蕙、徐文珍以否認此部分犯罪為由，提起上訴，指摘原判決此部分不當，均有理由，應由本院將原判決關於被告林青蕙、徐文珍此部分均撤銷，並均為無罪判決之諭知。

丙、被告陳昌平、鍾宜書如附表一編號1、4至13、15至17、19至24部分；被告彭靖崴如附表一編號1、5、7、10、16至17、19至24部分；被告林青蕙如附表一編號1至6、8至15、17、19、21至24部分。參與人華肝公司如附表一編號1、4至13、15至17、19至23部分；參與人康喜公司如附表一編號16、20、22、24部分。均經判決確定，爰均不再論列。　　

據上論結，應依刑事訴訟法第300條、第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官游淑玟提起公訴，檢察官鍾岳璁到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　23　　日

　　　　　　　　　刑事第三庭　　審判長法　官　吳進寶

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊鎮遠

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　方百正

以上正本證明與原本無異。

附表一編號2、3部分，不得上訴。

其餘部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　23　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林杏娟 

刑法第339 條之4第1項第2款

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

二、三人以上共同犯之。

附表一

附表二：

附表三：

附表一編號14榮騰網路行銷股份有限公司向華肝公司購買好福糖明細（均為華肝公司發票）　：

附表四：

如附表一編號2、3、14、18部分，華肝公司及康喜公司之犯罪所得（新臺幣）：