112年度上訴字第28號

上  訴  人 

即  被  告  楊炳淯

選任辯護人  潘欣愉律師 (法扶律師)

            許仲盛律師 (法扶律師)

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院

111年度訴緝字第14號，中華民國111年11月2日第一審判決(起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第695號，併辦案號：

110年度偵字第5781號)，提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、楊炳淯明知「甲基-α-吡咯啶苯己酮」（簡稱MPHP）屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣，仍與陳彥瑜、石佑翔（以上2人已經原審判處罪刑確定）共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，先由陳彥瑜於民國109年12月29日16時58分許，使用手機在WeChat（微信）群組內刊登販售上述第二級毒品咖啡包之廣告訊息。經警方於執行網路巡邏時發現，喬裝買家與陳彥瑜聯繫，約定於翌(30)日13時30分，在高雄市○○區○○路000號「寶家百貨賣場」見面，由陳彥瑜以總價新臺幣（下同）3,500元，販賣上述毒品咖啡包10包予員警所喬裝之買家。陳彥瑜即於109年12月30日13時29分許，攜帶上述毒品咖啡包10包，偕同楊炳淯與石佑翔前往上址賣場，並由楊炳淯及石佑翔先進入賣場內把風，陳彥瑜則將毒品咖啡包10包裝入菸盒並藏放在賣場外所停放機車之前置物箱內，伺機進行交易。楊炳淯、石佑翔在賣場內發現買家出現後（由員警張榮泰所喬裝），即分別由石佑翔使用手機Messenger通知陳彥瑜，楊炳淯則以手勢指引並近身向陳彥瑜告知買家位置，引導陳彥瑜與買家碰面交易，經員警當場表明身分將其逮捕，而止於未遂，並扣得如附表所示之毒品咖啡包及手機等物，因而查獲。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣橋頭地方檢察署

　　檢察官偵查起訴。

一、本件上訴人即被告楊炳淯（下稱被告）經本院合法傳喚，於審判期日無正當理由不到庭，依刑事訴訟法第371條規定，爰不待其陳述，由辯護人為其辯論後，逕行判決。

二、證據能力之說明：

　㈠證人陳彥瑜、石佑翔於警詢中之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，並經被告及辯護人爭執其證據能力。其中石佑翔於警詢中所述，與其後於原審中證述大致相同，不符合刑事訴訟法第159條之2關於傳聞例外之規定，依同法第159條第1項前段規定，不得作為證據。陳彥瑜於警詢中陳述，則與原審中證述不符，經比較前後陳述時之外部狀況：員警採一問一答方式製作筆錄，全程遵守法定程序而為詢問，並無違法或不當取供情形（警卷第20頁），其陳述之信用性已受保障。何況陳彥瑜於警詢中陳述之日期為109年12月31日，距離案發時間僅1日，記憶顯較清晰，且未及顧慮人情壓力、利害考量或受不當干涉影響，出於自然反應而陳述；相較其於原審作證日期為111年8月17日，相隔已逾1年7月，可能記憶漸淡或模糊，更因有充分時間考量自身利害或人情壓力，非出於自然反應而陳述，此觀陳彥瑜於原審作證時，對於所詢問題，幾乎全以「時間太久，忘記了」帶過自明（原審卷㈠第215至225頁）。陳彥瑜於警詢中陳述，客觀上顯有可信之特別情況，且與待證事實均有關聯性，而為證明犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，屬傳聞法則之例外，自得作為證據使用。

  ㈡至於本判決所引用其他具有傳聞性質之證據，已經依法踐行調查證據程序，當事人及辯護人均明示同意具有證據能力（本院卷第85頁）。本院審酌各該證據作成情況，均無違法取證之瑕疵，亦無關聯性或證明力過低情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

三、認定事實所憑證據及理由：

　㈠被告雖承認陪同陳彥瑜、石佑翔自被告住處出發，前往上址賣場，並由被告及石佑翔先進入賣場，被告更對陳彥瑜作出手勢，指向喬裝買家之員警張榮泰等情，惟否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊當時是去上述賣場買食物，不知道陳彥瑜要進行毒品交易，因陳彥瑜在外面有欠債，所以伊才以手勢向陳彥瑜示警那個人可能是債主云云。辯護人則稱：被告只是單純在場，不知道陳彥瑜要進行毒品交易，也沒有把風等語。

　㈡惟查：

　⒈同案被告陳彥瑜在微信群組刊登販售第二級毒品MPHP咖啡包之廣告訊息，經員警喬裝買家向其購毒，雙方合意由陳彥瑜以3,500元販賣上述毒品咖啡包10包，並約定於109年12月30日13時30分，在上址賣場外見面交易。陳彥瑜即於同日13時29分許，攜帶毒品咖啡包10包，偕同被告楊炳淯及同案被告石佑翔抵達賣場，由被告及石佑翔先入內，陳彥瑜則將毒品咖啡包裝入菸盒，藏放在賣場外機車前置物箱內，伺機進行交易。經石佑翔發現喬裝買家之員警張榮泰出現後，以手機Messenger通知陳彥瑜入內交易，經員警當場表明身分將其逮捕，並扣得如附表所示之毒品咖啡包及作案手機等情，經證人即員警張榮泰於偵查中結證明確（偵卷第81至83頁），核與證人即同案被告陳彥瑜於警詢、偵查中；石佑翔於偵查中證述大致相符（警卷第8至13頁、偵卷第9至15頁）。復有

　　陳彥瑜於微信群組刊登之販毒廣告、陳彥瑜與員警喬裝買家之微信對話截圖、石佑翔與陳彥瑜以通訊軟體對話之截圖、被告住處監視器錄影畫面、寶家百貨賣場監視器錄影畫面、員警蒐證錄影畫面、錄音譯文、原審勘驗筆錄及截圖、扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警職務報告、扣案如附表所示之毒品咖啡包及手機為證（警卷第93至102、125至132、134至144、153至154、166、170至174頁；原審卷㈠第128至135、137至177、203至209頁）。扣案毒品咖啡包經抽樣鑑定檢出第二級毒品MPHP成分，亦有高雄市立凱旋醫院110年3月11日高市凱醫驗字第67227號濫用藥物成品檢驗鑑定書可參（偵卷第95頁）。此部分之事實，已堪認定。

　⒉被告於警詢中供承當時陪同陳彥瑜、石佑翔從被告住處出發前往上址賣場，由被告及石佑翔先進賣場，被告並對陳彥瑜作出手勢，指向喬裝買家之員警張榮泰等語（警卷第32至33頁）。證人陳彥瑜於警詢中證稱：當時楊炳淯、石佑翔兩個說要幫我先進去賣場看安不安全，周遭有沒有警察，我進去賣場後，楊炳淯比向我身後，我才看到警方喬裝的買家，而進行交易，楊炳淯、石佑翔兩人確實是在替我把風沒錯等語（警卷第12頁）；更於原審證稱：這次販賣的毒品，我是在楊炳淯住處客廳分裝的等語（原審卷㈠第218頁）。證人石佑翔亦於偵查中證稱：陳彥瑜在楊炳淯住處包裝毒品時，我和楊炳淯都有看到，楊炳淯也知道陳彥瑜要去賣毒品，我們3人一起從楊炳淯住處出來，我跟楊炳淯先去買東西，買完之後我們就去寶家百貨賣場，陳彥瑜跟我說買家在賣場裡，叫我去幫他看一下，我有看到那個人，是我以語音訊息跟陳彥瑜說買家到了，我和楊炳淯是去買東西，順便幫陳彥瑜看一下有沒有狀況等語（偵卷第13至15頁），均指證被告明知此行目的係陳彥瑜與買家進行毒品交易，被告與石佑翔先行進入賣場查看周遭有無警察，為陳彥瑜把風，被告與石佑翔發現買家後，即由石佑翔以手機通知陳彥瑜進入賣場，被告以手勢指出買家位置，引導陳彥瑜與買家進行交易。

  ⒊證人張榮泰於偵查中證稱：因為陳彥瑜的微信首頁動態是他個人照片，所以我知道他的長相，但他無法認出我。我喬裝買家進入上址賣場時要跟他進行交易，我一進去後就在靠近門口的橫向走道走來走去，注意陳彥瑜有沒有進來。我看到楊炳淯及石佑翔先進來，走到直向走道的最底部，2人東張西望，樣子像是毒品人口，所以我有留意他們2人。陳彥瑜最後進來，直接走向楊炳淯及石佑翔，我就走到直向走道，讓他們可以看到我。我看到楊炳淯用手指著我，陳彥瑜就回頭看我，然後走過來問我說「你是？」，我拿手機對話内容給他看，他看了一眼就說「走，東西在外面」，我跟陳彥瑜走出去，到對面的機車旁邊進行交易，楊炳淯及石佑翔留在賣場内。我將陳彥瑜交給同事看管後，跟小隊長一起過去找楊炳淯及石佑翔等語（偵卷第82頁）。且經原審當庭勘驗該賣場監視器錄影畫面結果如下：

　  製有勘驗筆錄及截圖為憑（原審卷㈠第131至135、149至177頁）。

  ⒋證人陳彥瑜、石佑翔所述「由被告及石佑翔先行進入賣場看安不安全，周遭有沒有警察，而為陳彥瑜把風，並由石佑翔以手機通知陳彥瑜『買家已到』訊息，被告則於陳彥瑜進入賣場後，以手勢指向喬裝買家之員警，而引導陳彥瑜與買家進行交易」等語，核與證人張榮泰證稱「楊炳淯、石佑翔先進入賣場，2人東張西望，於陳彥瑜進入賣場後，被告並以手勢指著張榮泰，陳彥瑜即順著被告手勢，走向張榮泰進行交易」等語及監視器錄影畫面顯示情形相符，足為補強證據而可佐證陳彥瑜、石佑翔上述證詞確屬真實，而堪採信。

　㈢被告雖以前詞置辯，證人陳彥瑜於原審中對於被告是否知悉此行係毒品交易，而為其把風，改稱「時間太久忘記了」；石佑翔則改稱「被告應該不知道陳彥瑜是要進行毒品交易」云云。然證人陳彥瑜於原審中對於上情既已不復記憶，無以動搖先前證詞之證明力；證人石佑翔於原審中所述則與先前證詞不符，更與證人張榮泰證述及監視器錄影畫面顯示情形不合，亦無從推翻先前證詞之可信性，均不足採信。更何況被告辯稱因陳彥瑜在外面有欠債，伊才以手勢向陳彥瑜示警那個人（張榮泰）可能是債主云云，但依證人張榮泰證述及監視器畫面顯示，被告顯係以手勢引導陳彥瑜接近張榮泰，此與疑為債主而示警陳彥瑜迴避之情形恰為相反，被告所辯顯屬無稽，亦不足採信。　　

  ㈣綜上所述，本件事證明確，被告上述犯行已堪認定，應依法論科。

四、論罪之理由：　　

　㈠刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以主觀犯意及客觀犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始屬幫助犯。如於事前同謀，而於實行犯罪之際，擔任在外把風，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，應屬共同正犯。被告前往上址賣場前，明知陳彥瑜此行目的為販賣上述毒品咖啡包，仍到場為其把風，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，屬共同正犯而非幫助犯。

　㈡被告與陳彥瑜及石佑翔已著手於販賣毒品咖啡包之行為，惟警方喬裝買家假意購毒，僅為誘出販賣者，以求人贓俱獲，實際上並無購毒真意，交易全程均在警方監視下伺機逮捕，事實上不能真正完成販賣，應認僅止於未遂。

  ㈢查MPHP屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。核被告所為，觸犯同條例第6項、第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告與同案被告陳彥瑜及石佑翔間，就上述犯行具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。因販毒而持有上述第二級毒品咖啡包之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認屬幫助犯，容有未洽，惟因社會基本事實同一，自得補充告知罪名以保障被告及辯護人之防禦權後（本院卷第82、123、頁），依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條而審判。

五、刑罰減輕事由：

　㈠刑法第25條第2項：

　　被告僅止於販賣未遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

　㈡毒品危害防制條例第17條第1項：

　　被告經警方查獲後，供出毒品來源郭志瑋仍在被告住處，並帶同員警前往住處當場查獲郭志瑋，經郭志瑋坦承上述毒品咖啡包均係其所提供，此有臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）110年12月13日橋檢信成110偵695字第1109044379號函暨附件員警職務報告可參（原審卷㈠第201至209頁），

　　應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，但依其情節未達免除其刑。

　㈢刑法第59條：

  ⒈按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。

　⒉毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，不問其犯罪動機、危害社會程度或情節差異，最輕本刑一律為10年以上，罪責甚重。本件被告僅因於陳彥瑜販毒時在場把風，

　　以手勢指引並向陳彥瑜告知買家位置，犯罪參與支配程度及分工角色相對輕微，陳彥瑜又為警方執行網路巡邏所誘捕，原定販賣毒品咖啡包10包，售價3,500元，情節相對輕微，被告主觀惡性及犯罪情節，與大盤毒梟難以比擬，危害社會程度有顯著差異，縱然依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項等規定遞減其刑2分之1及3分之2，最低度刑仍達1年8月，尚屬情輕法重，爰依刑法第59條酌減其刑。

  ㈣被告有2種以上減輕事由，其中毒品危害防制條例第17條第1項得減至3分之2，爰依刑法第70條、第71條第2項規定，應先依較少之數減輕再遞減之。

六、對於上訴論斷之理由：

　㈠原審因認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項規定論處，並審酌被告不思守法自制，而與陳彥瑜、石佑翔共同販賣第二級毒品，危害國民健康及社會治安，幸經警方誘捕查獲，而及時阻止毒品流通散布，兼衡被告共同販毒未遂，原定販賣毒品咖啡包10包，金額3,500元，僅在場把風以確保交易順利完成，犯罪情節及參與程度相對較輕，及其前科素行、否認犯罪之犯後態度、自述學歷國中畢業、職業營建臨時工、未婚無子女、家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年3月。另敘明扣案如附表編號1所示毒品咖啡包（含包裝袋），為本次販賣未遂之第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬。其餘扣案物或屬陳彥瑜、石佑翔所有，或與本案無關，不在被告罪刑下宣告沒收。

　㈡本院經核原審認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告仍執前詞否認犯罪，提起上訴，指摘原判決不當，已經本院論述指駁如前，核其上訴為無理由，應予駁回。

七、同案被告陳彥瑜、石佑翔部分，均另經原審判決確定，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官鍾岳璁提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　18　　日

                  刑事第八庭    審判長法　官  陳中和

                                      法　官  任森銓

　　　　    　                  　　　法　官  林柏壽

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　18　　日

                                    　書記官　陳雅芳

附件（卷宗簡稱及案號對照表）：

《毒品危害防制條例第4條第2項》

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。

《毒品危害防制條例第4條第6項》

前5項之未遂犯罰之。