109年度建上字第19號

上訴人即附  晉欣營造股份有限公司

帶被上訴人       

法定代理人  曾建國

訴訟代理人  楊昌禧律師

被上訴人即  禾申工程有限公司

附帶上訴人       

法定代理人  陳淑芳

訴訟代理人  孫家駒

            鍾義律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國109年3月30日臺灣高雄地方法院107年度建更一字第1號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於111年11月9日言詞辯論終結，判決如下：

一、原判決除確定、減縮部分外廢棄。

二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

三、附帶上訴駁回。

四、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

壹、程序事項：

一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。被上訴人起訴時，原就附表四編號1至15「B」欄項目，各請求如附表四「C」欄所示金額，再扣抵附表四備註欄一、二之款項，請求上訴人給付計新臺幣（下同）557萬5,192元，及如附表二編號1「C」欄所示利息（見原審107年度建更一字第1號卷，下稱更一卷，更一卷卷二第283頁）。嗣於第二審程序，就附表四編號1至15「B」欄項目，各請求如附表三「C」欄所示金額，再扣抵附表三備註欄一、二所示款項，本金、利息減縮如附表二編號2所示（見本院卷二第63頁）；另附帶上訴就附表三編號14、15之利息，減縮如附表二編號2「C」欄②所示（見本院卷一第297、312頁、本院卷二第63頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，合於上開規定，應予准許。

貳、實體事項：

一、被上訴人主張：

　㈠伊分別於附表五編號1、2「B」欄之日，與上訴人簽訂同編號所示契約（下稱編號1為上構契約，編號2為下構契約，合稱上下構契約），承攬同編號所示工程（下就編號1稱上構工程，編號2稱下構工程，合稱上下構工程）。伊就上下構工程已完工，然上訴人尚積欠如附表三編號1至15「C」欄所示工程款（除編號13外），計新臺幣（下同）835萬7,898元，依上下構契約、民法第505條規定，上訴人應予給付。如認附表三編號9至12非上下構契約範圍，亦屬上訴人口頭所追加，上訴人依承攬契約亦應給付，退步言，縱認該等部分無承攬契約存在，惟既均由伊出資鳩工完成，上訴人因而獲有利益，伊亦得依不當得利法律關係，擇一請求上訴人如數給付工程款。

　㈡其次，上下構工程款分別經上訴人依上下構契約，扣留5 ％保留款各408萬7,179 元、91萬3,406 元，惟上下構工程係上訴人向訴外人交通部鐵路改建工程局南部工程處（下稱南工處）所承攬「BCL111標屏東車站暨屏北鐵路高架化工程」（下稱A工程）之轉包，A工程既啟用通車，且於107年9月26日經南工處完成驗收結算，依上下構契約第伍條付款辦法四之約定、民法第229 條第1 項、第233 條規定，上訴人應給付另2.5％上下構工程保留款250萬0,293 元。

　㈢兩造於附表五編號3「B」欄之日，簽訂同編號所示契約（下稱材料租賃契約），由上訴人向伊租用支撐架材料等物供A工程使用，約定租期至「屏北工地」完工止。伊施做至104年3月底，而A工程於同年5月通車，詎上訴人迄今仍占用附表十「B、C」欄所示材料（下稱系爭材料）拒不返還，依民法第455 條、第767 條規定，上訴人應予返還。如不能返還，則請求償還價額如附表十「E」欄所示，計279萬1,273元。又上訴人無權占有系爭材料，受有相當租金之利益，致伊受有損害，依民法第179 條規定，應給付相當租金之不當得利如附表三編號13所示，計148萬9,610元，並自起訴狀繕本送達翌日即105年5月31日起至返還系爭材料日止，按月給付伊14萬8,961元。

　㈣伊前向上訴人借款，尚餘390萬9,282元未清償；另伊就上下構工程完工後之修補費用，應負擔其中75萬元，經扣抵後，

　　伊得請求518萬8,226元（詳附表二編號2「B」欄所示）。聲明：1.上訴人應給付被上訴人518萬8,226元，及附表二編號2「C」欄所示利息。2.上訴人應給付被上訴人250萬0,293 元，及自107年9月27日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。3.上訴人應返還系爭材料予被上訴人。如不能返還，應給付被上訴人279萬1,273元。4.上訴人應自105年5月31日起至返還系爭材料日止，按月給付被上訴人14萬8,961元（原審駁回被上訴人其餘之訴部分，未繫屬本院，不予贅載）。

二、上訴人則以：

  ㈠附表三編號1、2部分：被上訴人就附表三編號2項目，未完成附表六之1之橋面接地系統，由伊另覓訴外人尚元水電工程行（下稱尚元工程行）施做，支出18萬6,300元（下稱橋面接地款），依上構契約第玖條、第拾條第2項約定，應自其未領之工程款逕行扣除。附表三編號1、2之工程款，經扣除橋面接地款後，應付計397萬0,207元，伊已給付377萬6,164元，差額19萬4,043元屬被上訴人應扣款如附表六之2所示，附表三編號1、2均已給付完畢。

  ㈡附表三編號3、6、14、15部分：A工程第一階段約於104年3月31日施作完成，於同年8月23日通車啟用，第二階段則於105年5月24日開始施做，然被上訴人施工至104年6月25日止，嗣未再進場，不可能施做附表三編號3、6、14、15之工程。伊否認被上訴人就附表三編號14、15工程所提原證36、37形式上真正，且縱被上訴人得請求附表三編號14、15之工程款，其遲至107年9月20日始追加該項目，已罹於2年短期時效，伊拒絕給付。

  ㈢附表三編號4、7及南工處驗收結算完成之保留款250萬0,293元部分：被上訴人簽署上下構契約時，併出具工程承攬放棄書、切結書，然僅完成第一階段工程（不含S5A、S7A箱型樑上構工程)即退場。伊於104年11月18日通知被上訴人進場施工未獲置理，迄至105年3月29日依上下構契約第18條第2項約定終止該等契約，另覓訴外人銓哲工程有限公司（下稱銓哲公司）、昶裕工程行進場施做，被上訴人就上下構工程既均未完工，依約不得請求退還5％保留款。

  ㈣附表三編號5、8部分：伊之扣款各如附表七、八所示，均事先告知被上訴人，且經其同意，該部分請求無理由。

  ㈤附表三編號9、10、11、12部分：被上訴人應證明有施做該等項目，何況，其依上構契約附件「詳細價目表」（下稱上構價目表）第31條約定，本負有在現地將支撐架下架點交予伊之義務，縱有施做編號12部分，亦不得再向伊請求費用。

  ㈥附表三編號13、系爭材料部分：依材料租賃契約第12條補充條款第3款、第5款約定，係一次性給付全部工程款，租金額不再追加，且伊未占用系爭材料，未獲利益，被上訴人請求附表三編號13之租金額，自無理由。其次，系爭材料均由被上訴人施做上下構工程期間自行保管、使用，其既自認曾取回部分材料，益徵伊未占有使用系爭材料，自不得請求伊返還系爭材料。又伊否認系爭材料價值達279萬1,273元，被上訴人應負舉證之責。

  ㈦被上訴人曾分次向伊領用施工物料，然未全數歸還，經伊折算為金錢請求，各如附表十一編號1至3所示；另伊委任他人代被上訴人處理箱型樑外觀修飾，支出如附表十一編號4，業經兩造協議由被上訴人負擔費用，如其就附表三之請求有理由者，依序以附表十一之債權主張抵銷等語置辯。

三、原審判命上訴人給付如附表一編號1至4所示，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。被上訴人就其敗訴部分，亦提起一部附帶上訴，聲明為：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。㈡上訴人應再給付被上訴人357萬7,236元(即附表三編號11、14、15、附表十一編號4敗訴部分），及其中164萬1,000元如附表二編號2「C」欄①所示利息，暨附表二編號2「C」欄②所示利息。上訴人答辯聲明：附帶上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：

　㈠兩造於附表五所示日期，簽訂附表五所示契約，總價各如附表五所示；本件之上下構契約，第4 條工程範圍未區分第一階段、第二階段。

　㈡附表三編號1、2之工程款，如不加計橋面接地款，上訴人應付總額計397萬0,207元，上訴人自103年12月15日至104年2月10日止，已給付377萬6,164元，差額係附表六之2之扣款。

　㈢兩造同意橋面接地款以18萬6,300元計算，且本院就附表三編號1、2之工程款，僅審酌附表六「B、C」欄所示項目、數額應否給付被上訴人；被上訴人就附表六之2編號12部分，同意上訴人扣款。

　㈣被上訴人進場施做至104 年6 月25日止，而A工程第二階段之橋樑上構係105 年5 月24日開始施做，第二階段之上構非由被上訴人為之。上訴人承攬之A工程，於106年11月3日竣工。

　㈤被上訴人如可請求附表三編號4、7及南工處驗收結算完成之保留款，數額各以附表三編號4、7「C」欄所示、250萬0,293元。

　㈥被上訴人就附表七編號2、4、9部分，同意上訴人扣款。

　㈦被上訴人就附表八編號7、9、10、13至19、30、34、40部分，同意上訴人扣款。　　

　㈧上下構契約扣款約定為上構工程詳細價目表第17條、下構工程詳細價目表第38條。　　

　㈨被上訴人如可請求附表三編號9至12部分，數額各以附表三編號9至12「C」欄所示。

　㈩被上訴人前向上訴人借款500萬元，尚欠390萬9,282元未清償，被上訴人本件得請求數額應扣減上開債務。

　被上訴人起訴狀自陳之「增加修補費用150萬元」即上訴人附表十一編號4之項目，兩造同意該項目數額以121萬6,000元計算。

五、本件爭點：

  ㈠被上訴人依上下構契約、承攬契約、民法第505條或第179條規定，請求上訴人給付附表三編號1至15所示工程款（除編號4、7、13外），有無理由及數額若干？

　㈡被上訴人依上下構契約第伍條之約定、民法第229 條第1 項、第233 條規定，請求上訴人給付保留款（即附表三編號4、7及業主驗收結算完成部分），有無理由？　

　㈢被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人給付附表三編號13部分，有無理由及數額若干？被上訴人依民法第455條、第767條規定，請求上訴人返還系爭材料，有無理由及數量為何？

　㈣上訴人就附表十一所示之抵銷抗辯，有無理由及數額若干？

六、被上訴人依上下構契約、承攬契約、民法第505條或第179條規定，請求上訴人給付附表三編號1至15所示工程款（除編號4、7、13外），有無理由及數額若干？

　　兩造於附表五編號1、2「B」欄所示日期，簽訂「C」欄所示

　　上下構契約，總價各如「D」欄所示乙節，為兩造所不爭執，並有上下構契約在卷可憑（見原審105年度建字第100號卷，下稱100號卷，100號卷一第9至23頁），而上下構契約第參條既約定「工程總價…詳細價目表附後，唯（惟之誤字）工程如有增減，應按照『業主實際驗收數量』及所訂各項單價計算」，堪認上下構契約屬實作實算，非總價承攬。被上訴人就上下構工程，依上下構契約請求上訴人給付如附表三編號1至15所示工程款（除編號4、7、13外），經上訴人執前詞置辯，爰就附表三編號1至15部分（除編號4、7、13外）析述如下：

　㈠附表三編號1、2部分：　

　1.附表三編號1、2之工程款，如不加計橋面接地款，上訴人應付總額計397萬0,207元，上訴人自103年12月15日至104年2月10日止，已給付377萬6,164元，差額係附表六之2之扣款；橋面接地款以18萬6,300元計算，又關於附表三編號1、2之工程款，僅審酌附表六「B、C」欄所示項目、數額應否給付被上訴人等節，為兩造所不爭執，並有上構工程第19、20期工程估驗總表、統一發票8張、存摺類存款憑條、匯款回條聯5張（以上均影本）、本院111年6月20日準備程序筆錄可佐（見本院106年度建上字第38號卷，下稱38號卷，第46至54頁、本院卷二第248頁），是本院就附表三編號1、2部分，僅判斷上訴人扣除橋面接地款、附表六之2部分，是否有據。

　2.上訴人雖辯稱被上訴人未依約完成橋面接地系統，由伊代委託尚元工程行施做，依上構契約第玖條約定，應扣附表三編號2之工程款。被上訴人則主張伊依上構契約，就橋面接地系統僅施做「預埋」部分，上訴人委由尚元工程行施做內容「非」屬預埋，自不得扣橋面接地款。查：

　⑴上構契約第玖條（工程監督）約定：甲方（即上訴人）及業主所派主持工程之工程師，有監督工程及指示乙方（包括乙方所有工人等；按乙方即被上訴人）之權，甲方如發現乙方技能低劣，工作怠忽或行為惡劣者，得隨時通知乙方更換之，倘所做工程草率材料惡劣不合規定時，不論工程完工與否，得予通知乙方拆去重做，一切損失概由乙方負擔，如乙方不予於甲方所定日期内改善時，甲方得隨時另僱工修正之，一切損失並由乙方未領之工程款中逕行扣除…等語。可見被上訴人依上構契約，就「約定項目」施工草率、材料惡劣或不合規定時，上訴人依約應先通知被上訴人拆去重做，被上訴人未於指定日期内改善時，上訴人始得另僱工修正，並自被上訴人未領之工程款中逕行扣除。

　⑵而依上構價目表所示（見100號卷一第19頁），項次壹甲一a1.202記載「夜間照明…接地預埋、…OCS基礎預埋」等語，是被上訴人依上構契約，就橋面接地系統僅需為「預埋」施做。然尚元工程行於111年2月26日函覆稱：伊向晉欣公司（即上訴人）只承攬橋面接地連接工程，基礎預埋無施做等語（見本院卷二第112、113頁）；佐以兩造關於尚元工程行就橋面接地系統係施做預埋「以外」之連接施工，均表示不爭執（見本院卷二第165頁），堪認尚元工程行所施做橋面接地項目，並非被上訴人依上構契約應施做之內容，則上訴人依上構契約第玖條約定，就橋面接地款向被上訴人扣款，難認有據。故被上訴人主張扣橋面接地款不得扣款，可以採信。

　⑶兩造既不爭執橋面接地款以18萬6,300元計算，則被上訴人依上構契約，請求上訴人給付橋面接地款18萬6,300元（如附表六編號1「D」欄），核屬有據。

　3.上訴人又辯稱附表三編號1、2工程款，具附表六之2扣款事由。查：

　⑴被上訴人就附表六之2編號12，同意上訴人扣款乙節，為兩造所不爭執（詳附表六之2「E」欄編號12所示），則上訴人就附表六之2編號12之扣款，自屬有據。

　⑵附表六之2編號1部分：上訴人無非以南工處103年10月15日函、交通部103年10月13日函及所附103年10月6日工程施工查核小組查核紀錄（下稱103年10月6日紀錄）為據。依103年10月6日紀錄及所附缺失照片所示（見更一卷一第90至95頁），雖可認定現場施做品質不符規定，然比對缺失黑白照片，無從判斷該等工程之施工單位即被上訴人。另證人即A工程監造單位林同棪工程顧問股份有限公司（下稱林同棪公司）上構工程師黃添峰證述：伊自102年12月28日受僱林同棪公司，自103年7月參與A工程分期估驗、驗收。…上訴人完成會派人來通知，被上訴人對上訴人負責，上訴人對伊公司負責。上訴人會提供估驗表格予伊，但被上訴人不會，伊僅針對上訴人。…伊是有廠商出工時，會去現場。（提示103年10月6日紀錄及所附缺失照片，問：廠商違失行為是被上訴人之行為？）伊不清楚是否有這些行為等語（見本院卷二第187、188、192頁）。黃添峰雖係被上訴人所聲請傳訊（見本院卷二第155頁），且被上訴人對其所述不曾表示反對意見，然其係林同棪公司之人員，與兩造無利害關係，當無甘冒偽證罪責風險，故為有利被上訴人證述必要，黃添峰所述應認可信。而黃添峰自103年7月起，參與上構工程現場監工、估驗、驗收之行為，就被上訴人是否有103年10月6日紀錄所示違失行為，理應知之甚詳，其既無法確認被上訴人有上述違失之舉，且上訴人就此利己事實亦未提出其他具體事證以實其說，上訴人就附表六之2編號1之扣款，自無理由。

　⑶附表六之2編號2、10部分：上訴人無非以其103年12月16日、104年3月5日備忘錄（下各稱某年月日備忘錄）、上構契約第伍條十之約定、甲申企業有限公司（下稱甲申公司）統一發票為據。而上構契約第伍條十雖約定：於每期估驗時需一併扣除當月有關工程代墊款及安衛環保罰款等款項後，請領當期估驗款。…等語；又依103年12月16日備忘錄（見更一卷一第99頁），固敘明「…貴公司（即被上訴人）承攬…上部結構編號U28箱型樑係因鋼管支撐架不足，由本公司（即上訴人）代為向甲申公司租賃之費用，本所將於當期請領之工程款中扣除，特此通知…」、依104年3月5日備忘錄（見更一卷一第117頁），固記載「…貴公司承攬…上部結構因鋼管支撐架不足，由本公司代為向甲申公司租賃之費用，本所將於請領之工程款中扣除，特此通知…」。然承前述，依上構契約第玖條約定，倘被上訴人所做工程之材料惡劣不合規定時，上訴人應先通知被上訴人拆去重做，於被上訴人逾期不改善，上訴人始得另行修補，惟縱認被上訴人有上述材料不足情事，上訴人並未舉證證明業依上開約定先通知被上訴人補正，其逕依103年12月16日、104年3月5日備忘錄扣款，自無理由。

　⑷附表六之2編號3、6、11部分：上訴人無非以下構工程第20期工程估驗單、上訴人屏北工務所經常性支出請款明細表、台電公司103年12月、104年1月、104年2月電費通知及收據、電錶為據（見更一卷一第88、89、101至103、108至110、119正反面頁）。然附表六之2編號3、6、11係上訴人就被上訴人「上構」工程19、20期所為扣款，惟上訴人並未敘明「下構」工程第20期工程估驗單與上構工程扣款間有何關連性（見本院卷二第250頁），亦無舉證相佐，則其逕以下構工程文件對被上訴人上構工程款為扣款，均屬無據。

　⑸附表六之2編號4部分：上訴人無非以下構工程第14期工程估驗單、匯款回條聯為據（見更一卷一第88、89、104、105頁）。然附表六之2編號4係上訴人就上構工程款，對被上訴人之扣款，惟上訴人並未敘明或舉證「下構工程第14期工程估驗單」與上構工程扣款間有何關連性（見本院卷二第250頁），則上訴人此部分扣款，亦屬無據。

　⑹附表六之2編號5部分：上訴人無非以其104年1月16日備忘錄、上構契約第伍條十之約定、新生五金工廠統一發票為據。依104年1月16日備忘錄（見更一卷一第106頁），固敘明「…貴公司承攬…因橋面板吊架位置預埋有誤，所衍生之修改費用乙案…」，然縱被上訴人有施做不合規定之情況，

　　上訴人既未舉證證明業依上構契約第玖條約定已通知被上訴人補正，其逕依104年1月16日備忘錄扣款，無理由。

　⑺附表六之2編號7部分：上訴人無非以上構契約第拾肆條約定、溢興五金材料請購明細表（下稱溢興明細表）及統一發票為據。然稽之溢興明細表（見更一卷一第89、111、112頁），係上訴人單方製作表格，其上無被上訴人之簽名或註記，不能判斷被上訴人有損壞上訴人所交付機具之情事，且上訴人就此利己事實並未提出其他事證相佐，則上訴人執此事由扣款，難認有據。　

　⑻附表六之2編號8部分：上訴人無非以其103年12月30日備忘錄、上構契約第拾柒條約定、新世紀環保服務股份有限公司（下稱新世紀公司）統一發票為據。而上構契約第拾柒條雖約定：「本工程施工期間，乙方（即被上訴人）應每日隨時保持其施工範圍四周環境之清潔，若乙方無法配合甲方之要求時，甲方有權代為叫工人清理，所衍生之費用由乙方當期工程款中以2倍工資單價扣回（見100號卷一第14頁）」；另103年12月30日備忘錄固載明：「有關…施工過程中衍生部份大型營建廢棄物集中堆置於車站大廳及站北PR50橋下事項，本公司將代執行之協力商(新世紀公司）自貴公司工程款中扣除廢棄物處理費用…依責任區分比例，各公司分擔之金額(未稅)如下：一、三和鋁業有限公司…七、禾申工程有限公司（即被上訴人）：30,000元。八、敏隆實業股份有限公司…（見更一卷一第113頁）」，足認A工程施工期間，上訴人除將上下構工程轉包予被上訴人外，同時尚有多名廠商在同一工地施工之情況。惟上訴人並未舉證證明上開施工過程之大型營建廢棄物，由被上訴人造成之數量、比例究屬若干，以及被上訴人已合於「無法配合上訴人之要求」，而未保持環境清潔之情形，則上訴人以103年12月30日備忘錄扣款，難認有據。

　⑼附表六之2編號9部分：上訴人無非以其103年12月20日備忘錄、上構契約第拾肆條約定、暉毅預力器材股份有限公司（下稱暉毅公司）統一發票為據。而依103年12月20日備忘錄（見更一卷一第115頁），雖敘明「…貴公司承攬…上部結構，因預力器材超用之扣款，…一、貴公司預力器材超用導致扣款之明細如附件，扣款總額共43,794元(未稅），將於貴公司工程款中予以扣除。…」。然被上訴人就此項之協力廠商違約扣款通知書（見更一卷一第115頁）並未簽名，且上訴人並無舉證證明被上訴人有「超用預力器材」之事實，則上訴人執103年12月20日備忘錄扣款，不足採。

　⑽附表六之2編號13部分：上訴人陳明該項目係同表編號1至12扣款額之5％營業稅（見本院卷二第253頁），而承前述，既認上訴人僅就附表六之2編號12之扣款有理由，則附表六之2編號1至11項目款，計15萬0,425元，其5％營業稅7,521元（詳附表六之2編號13「D」欄所示）即不得扣款。　

　⑾被上訴人就附表六之2，得請求數額如同表「D」欄所示，計15萬7,946元，逾此範圍，要屬無據。

　4.依上所述，被上訴人就附表三編號1、2部分，得請求數額如附表六「D」欄所示，計34萬4,246元，逾此範圍，要屬無據。　

　㈡附表三編號3、6、14、15部分：

　1.按承攬，係指當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。故承攬人須完成一定之工作，即施以勞務而產生一定之結果，始有報酬可言（最高法院108年度台上字第354號判決意旨參照）。然按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。被上訴人主張附表三編號3、6、14、15部分已施做之事實，經上訴人執前詞否認，依上開說明，被上訴人就此部分利己事實，自應先負舉證之責。

　2.被上訴人主張附表三編號3、6已施做之事實，無非以上構工程21期工程估驗總表（下稱上構21期估驗表）、工程估驗單、下構工程22期工程估驗總表、工程估驗單（下合稱上構21期等4文件）為據。然觀之上構21期等4文件（見更一卷一第29至35頁，同100號卷一第34、36頁），形式上係被上訴人單方製作之文件，其上「請款廠商用印（合約印鑑章）」、「經辦」、「單位主管」、「工務部」、「會計」、「核定」、「廠商簽認」、「複核」等欄位，均空白無用印，且文件內數據無任何更改或修正註記；對照上構1至20期估驗表、工程估驗單、下構1至21期估驗表、工程估驗單（見更一卷一第226至267頁），各期文件均經兩造及所屬人員用印，估驗表、估驗單之數據多出現手動修正情形，可見上構21期等4文件未經兩造進行估驗程序；參以上訴人亦否認上開文件形式真正（見本院卷二第186頁），佐以被上訴人自陳：上開文件係伊電腦自己留存資料，沒有用印（見本院卷一第428頁）；因上訴人最後2期工程款未與伊結清，A工程第一階段（如後述）結束後，伊沒有做（見本院卷二第166頁）；伊收到被證12函文，即發文要求上訴人趕快結清第一階段款，等上訴人把錢結清，伊願意進場做第二階段（見本院卷二第259頁）。而承前述，既認上訴人就附表三編號1、2之款項，確有積欠被上訴人工程款未付，業與被上訴人「停止施工」原因相符，則被上訴人於上訴人如數給付附表三編號1、2款項前，當無可能先墊付施工工資等費用，再為上訴人進行後續工進，益徵上訴人抗辯被上訴人未施做附表三編號3、6部分，應屬可信。故本院不能以上構21期等4文件遽為有利被上訴人之認定。而被上訴人就附表三編號3、6部分，除上開文件外，雖表明另有原證36、37施工圖為證（見本院卷一第429、501頁），然原證36、37施工圖不可採（詳如後述），是被上訴人就附表三編號3、6部分之利己事實，既不能舉證以實其說，則其此部分主張，不足採。

　3.至被上訴人雖主張上構21期款，上訴人已給付其中35萬6,799元(含稅)，換算未稅額係33萬9,809元，並於104年2月16日匯款35萬6,799元予伊，顯見上構21期已施做。上訴人則抗辯104年2月16日所轉帳款項，屬被上訴人另承攬伊台九線工程2期預付款。查，被上訴人之臺灣土地銀行信義分行帳戶（帳號：000000000000號），於104年2月16日由上訴人轉帳存入35萬6,799元（見更一卷一第28頁），是上訴人於104年2月16日給付被上訴人35萬6,799元可先認定。而觀之上構21期估驗表（見更一卷一第29頁），於工程記要欄雖記載「過年已借支33萬9,809元（未稅）」，然此與上訴人於104年2月16日轉帳之數額不一致，且承前述，兩造就上構21期既未進行估驗，衡諸常情，被上訴人如欲借支款項，數額當為無零頭之整數，何況，借支款要無區別含稅、未稅之必要。再者，比對台九線2期估驗表（見更一卷一第125頁），於工程記要欄記載「暫付356,799… 本期遇農曆春節提早放款…」等語，足徵上訴人抗辯104年2月16日轉帳係給付台九線2期，較屬合理可信。被上訴人上開主張，亦無足取。

　4.被上訴人主張附表三編號14、15已施做之事實，無非以原證36、37施工圖為據，上訴人則否認該等施工圖之真正（見本院卷二第66、67頁）。查：

　⑴被上訴人進場施做至104 年6 月25日止，而A工程第二階段之橋樑上構係105 年5 月24日開始施做，第二階段之上構非由被上訴人為之。上訴人承攬之A工程，於106年11月3日竣工乙節，為兩造所不爭執，參以南工處於106年2月17日函覆稱：A工程分二階段完工，第一階段應完成車站3股道高架軌床及全線高架橋工程【含S5B及S7B箱型梁（樑之誤字，下同）上部結構，不含S5A及S7A箱型梁上部結構】，第二階段則應完成車站第4股道高架軌床(含S5A及S7A型梁上部結構)。…第一階段橋梁上部結構及下部結構工程約於104年3月31日施作完成，並於104年8月23日通車啟用，…；第二階段橋梁上部結構工程於105年5月24日開始施作，主體結構工程於105年9月11日施作完成，並於106年1月24日啟用該股道（見100號卷二第185正反面頁）等語，是被上訴人就上下構工程，迄至104 年6 月25日退場止，僅完成A工程第一階段之車站3股道高架軌床及全線高架橋工程（含S5B及S7B箱型樑上部結構，不含S5A及S7A箱型樑上部結構），其餘部分則未施做；另S5A及S7A型樑上部結構則屬第二階段，可先認定。

　⑵被上訴人雖主張於104 年6 月25日退場時，上下構契約均已完成，A工程之第二階段依約屬兩造需另行議價部分，非上下構契約範圍，伊就附表三編號14、15已施做。上訴人則抗辯上下構契約範圍包含A工程之第一、二階段。查：

　①本件上下構契約，第4 條工程範圍未區分第一階段、第二階段乙節，為兩造所不爭執，並有上下構契約可憑（見100號卷一第10至32頁）；又依上構價目表所示（見100號卷一第19頁），記載「…第15條施工範圍：本合約施工第BCL111標場撐箱樑，含簡支樑U20、U21、S5、S7，不含樑身變斷面，簡支樑S1、S2、S6，箱樑結構體做至頂板及頂板預留筋。(U20、U21、S5、S7翼板頂板漸變部份，改模另行議價)」，是依該第15條文義，U20、U21、S5、S7部分，「改模」始另行議價，否則無庸再議價。

　②其次，證人即上訴人人員許添進證述：U20、U21、S5、S7位置…要進入車站前後，有漸變設計，跟被上訴人簽約時談到這4個地方如需修改模板，費用要另外議價。…上構價目表業扣除訴外人金隆興公司、証堡公司（下合稱金隆興公司等2公司）已施做部分，…上訴人向金隆興公司等2公司終止合約後，剩餘上下構工程部分均約定給被上訴人施做，無另外區分第一、二階段。業主在軌道切換部分，區分第一、二階段，第一階段在施工完把既有軌道切上去行駛到底，才接續做第二階段工程…，是兩階段施工，但兩造簽約是整個發包原則，全部合約都給一家公司施作…。U20、U21被上訴人有做完，S5、S7沒做完，U20、U21、S5、S7無修改模板等語（見本院卷二第172頁）。許添進上開所述，已經具結擔保證言憑信性，且與上下構契約約定相符，並與被上訴人所陳已完成U20、U21（見本院卷二第166頁、100號卷一第159頁）吻合，應認可信。被上訴人雖稱：U20、U21、S5、S7屬第二階段，然徵諸工程實務，倘兩造之上下構契約範圍僅止於A工程之第一階段，而兩造既無就U20、U21、S5、S7另行議價，被上訴人顯無必要施做第二階段之U20、U21，更無完成之理。另被上訴人未舉證U20、U21、S5、S7「有改模」情事，況承前述，被上訴人係因上訴人已有2期工程款未結清（即附表三編號1、2），始拒絕後續進場，一旦被上訴人收款後，即同意進場作第二階段，足徵兩造之上下構契約範圍係及於A工程之第一、二階段，可以認定。而被上訴人既未施做第二階段，則上訴人所辯被上訴人於104年6月25日退場時，就上下構契約未完工，應屬可信。被上訴人主張上下構契約已完工，因S5、S7未議價，才沒施做第二階段，不可採。

　⑶被上訴人又主張原證36、37施工圖係A工程第一階段施工圖，由監造單位所提供（見本院卷二第66、165頁）。查：

　①黃添峰雖證述：伊依原證36、37施工圖向被上訴人「查驗」，如符合就進行下步驟，不符合就改進，之後復查云云（見本院卷二第197頁），然亦證稱：伊不清楚兩造約定工項、數量，工程估驗是每月計價，查驗是一個階段完成去看現場。…估驗是各負責的工程師看完，由主任去看。…上訴人送施工圖給伊等，伊等依該圖去現場看有無符合數量，少了上訴人要補，多了就跟上訴人扣回，不是伊能決定，是上訴人和伊等算數量…，完工後上訴人要提供竣工圖及數量計算表，由伊等以竣工圖及數量計算表做最後驗收等語（見本院卷二第200頁）；另林同棪公司於111年10月20日亦函覆稱：原證36、37非竣工圖，係施工圖，非伊交付被上訴人，且伊就A工程監造期間自101年3月29日至106年11月3日，僅監督上訴人之執行，不瞭解兩造間工程糾紛等語（見本院卷二第381、383頁）。即便黃添峰曾依原證36、37之圖說對被上訴人進行工程「查驗」，充其量係林同棪公司依監造契約履行業主南工處對上訴人承攬A工程之工程監督，無涉兩造間上下構工程之數量計算，上下構工程實際施做數量，仍應以完工後上訴人所提供竣工圖及數量計算表為憑。原證36、37既非竣工圖，且形式上真正亦有爭議，本院不能逕為有利被上訴人之認定。

　②其次，證人即上訴人前任現場工程師羅有成證述；上構工程第一階段有幾間廠商施做數跨，其餘是被上訴人做的…。下構工程部分，被上訴人是接金隆興公司做到後面等語（見更一卷二第44頁）；參以兩造均稱上下構契約與上訴人發包予金隆興公司等2公司部分，屬同一工程，金隆興公司等2公司做不起來，由被上訴人接手（見本院卷一第189、190頁）。而羅有成為被上訴人聲請傳訊之證人（見同卷第23頁），於105年12月31日自上訴人處離職（見同卷第39頁），於原審作證時已與兩造無利害關係，當無可能甘冒偽證罪責風險，故為虛偽證述之必要，且其所述與兩造意見相符，應認可信。顯見上下構工程於被上訴人接手施做前，已有其他廠商先進行部分施做。另上訴人於105年6月27日與昶裕工程行就上構工程S5、S6、S7簽約，由該工程行以112萬2,240元承攬施做乙節，有工程合約書、工程估驗總表、估驗單、統一發票等件可佐（見更一卷二第387至421頁）；參以證人林震東證述：昶裕工程行之合約係伊向上訴人承攬，被上訴人所留上構工作由伊接手，簽約前已進場1個月，因製作合約需要時間…，伊進場施做時，未與在庭之孫家駒清點被上訴人已完成範圍等語（見本院卷二第284、285頁）。林震東雖由上訴人聲請傳訊，但經孫家駒通知而到庭，且被上訴人對林震東之證述表示無意見（見本院卷二第290頁），林震東所述應屬可信。是被上訴人於104 年6 月25日退場後，昶裕工程行係A工程接續廠商之一。而A工程所屬上下構工程之完成，至少係上訴人發包予金隆興公司等2公司、被上訴人、昶裕工程行等協力廠商所施做，縱認原證36、37之圖說為真正，亦屬結集多家協力廠商施工之總和，非被上訴人一方所做。又本件審理期間，經多次詢問是否聲請鑑定（見本院卷二第67、164、379頁），被上訴人仍明確表示「無庸耗時鑑定」（見本院卷二第357、358、379頁），本院自無從以原證36、37遽認被上訴人施做情形。況承前述，被上訴人退場時，除僅發文要求上訴人付款外，未與昶裕工程行進行工程清點之舉，對施工現場亦無為任何保全行為，被上訴人既未舉證證明其完工程度、數量，則其主張有施做附表三編號14、15部分，要無可採。

  5.依上所述，既認被上訴人未證明有施做附表三編號3、6、14、15，依上開說明，其請求上訴人給付此部分工程款，難認有據。　　

　㈢附表三編號5部分：

    上訴人抗辯被上訴人就上構工程，具附表七所示扣款事由。查：

　1.被上訴人就附表七編號2、4、9部分，同意上訴人扣款（見附表七編號2、4、9「E」欄所示出處），則上訴人就附表七編號2、4、9之扣款，自屬有據。

　2.附表七編號1部分：上訴人雖主張被上訴人施作U2上下設備及墩柱PR18開口，未依規定圍設安全設施；墩柱PR09處未清垃圾，由伊代雇2工處理云云（見本院卷一第432頁、本院卷二第210、259頁，以下均引相同出處），無非以施工明細表4張（下稱表A）為據。然依表A所示（見38號卷第70、71頁），係上訴人單方所製表格，無被上訴人簽名或註記，不能認定其有上開安衛缺失行為，上訴人此部分扣款，不可採。

　3.附表七編號3部分：上訴人主張被上訴人施作U3箱型樑下方未設安全網、鋼管護欄、通道踏板等缺失，複查仍未改善，致伊遭南工處扣款1萬元，固以其102年10月9日備忘錄及附件為憑。觀之102年10月9日備忘錄及附件（見38號卷第74、75頁），雖敘明「…貴公司未如期改善致業主扣款…U3箱型樑…未設安全網、鋼管護欄、通道踏板…」，然未經被上訴人簽名，亦無任何照片，本院不能僅以上訴人片面主張遽認被上訴人有上開缺失，故上訴人此部分扣款，不可採。

　4.附表七編號5、6、7、18部分：上訴人主張被上訴人承作模板工程，已約定混凝土澆置後所生損耗應予扣款，無非以訴外人沅建企業有限公司工程估驗表（下稱沅建估驗表）、炳廣工程企業有限公司工程估驗表（下稱炳廣估驗表）、混凝土請款數量損耗表（下稱混凝土表）、上訴人103年2月5日備忘錄及附件為憑。觀之沅建估驗表、炳廣估驗表（見38號卷第80、83頁），屬上訴人與其他協力廠商之工程估驗資料，未經被上訴人參與其中，依債之相對性原則，不能逕為不利被上訴人認定；另混凝土表、103年2月5日備忘錄及附件（見38號卷第82、85、86、114至116頁），係上訴人單方所製文件，無被上訴人簽名，上訴人亦無證明此與被上訴人有關，上訴人此等扣款，均不可採。

　5.附表七編號8部分：上訴人主張為被上訴人清除責任工區（即建民路U17-2）內水溝之混凝土碴，雖以其103年6月10日備忘錄及附件為憑。依103年6月10日備忘錄及附件所示（見38號卷第89、90頁），屬上訴人單方所製文件，無被上訴人簽名，不能認定其責任區內水溝有混凝土碴之事實，上訴人此部分扣款，不可採。

　6.附表七編號10部分：上訴人主張被上訴人就袋裝水泥未蓋帆布置於工地，造成水泥受潮變硬無法使用之損耗，及產生營建廢棄物處理費用，依上構契約第拾肆條約定應予扣款。被上訴人稱伊領用數量未逾合約數量。查：

　⑴上構契約第拾肆條（材料管理）約定：「一、甲方（即上訴人）或業主供給及點交之材料機具，乙方（即被上訴人）應負責妥善保管謹慎使用，否則如發生人為遺失、損壞…時，乙方及其保證人應負責照價賠償，不得異議。…」（見100號卷一第13頁），足見被上訴人如就上訴人所提供材料，未妥善保管使用而致損害，依約即應負照價賠償責任，不以其領用數量是否超逾合約數量為限。

　⑵羅有成證述：（經提示38號卷第56至59表格，即附表七，問：扣款項目是否正確？）編號14（即附表七編號10）是他們（指被上訴人）要扣的，我記得當初在復興路有1包袋裝水泥變硬等語（見更一卷二第43頁）。羅有成證述可信，已如上述，是被上訴人領用上訴人所提供材料，未妥善保管而致損害之事實，可以認定，其所稱領用量未逾合約量，不足採。故上訴人依約扣款如附表七編號10「D」欄所示，應屬有據。

　7.附表七編號11部分：上訴人主張伊租約屆滿之土地遭被上訴人無權占用，致無法恢復原狀，經出租人收逾期租金，被上訴人應扣款，固以交通部臺灣鐵路管理局租金繳納通知單（下稱A通知單）為證。稽之A通知單（見38號卷第94頁），屬出租人向上訴人通知收款文件，然無從認定該租賃土地係遭被上訴人占用，則上訴人此部分扣款，不可採。

　8.附表七編號12部分：上訴人主張被上訴人責任工區PR56出現酒精飲料依約扣款，固以其103年8月21日備忘錄及附件為憑。依103年8月21日備忘錄及附件所示（見38號卷第97頁）

　　，雖敘明「…鐵工局勞安室於103年5月26日巡查工地所開立缺失：PR56工地內未禁止酒精飲料…」，然該備忘錄、附件未經被上訴人簽名，縱令屬實，僅能認定PR56工地出現酒精飲料，惟無從認定此與被上訴人有關，則上訴人此項扣款，不可採。

　9.附表七編號13部分：上訴人主張被上訴人就U28單元未設置上下設備、工作檯未鋪滿，複查未改善，應扣款，無非以其103年9月11日備忘錄及附件為據。被上訴人則稱上訴人未提供材料。觀之103年9月11日備忘錄及附件（見38號卷第99、100頁），固載明「…場撐U28單元…未依危評承諾設置上下設備及工作檯未滿鋪，經…複查仍不符規定，…裁扣1萬元…」。然羅有成證述：（經提示38號卷第56至59表格，即附表七，問：103年9月11日備忘錄1萬元要不要扣？）材料是我們要提供給他們，如果他們有材料沒有做，就是要扣等語（見更一卷二第43頁）。上訴人既未舉證證明已提供材料，但被上訴人收受後拒不施做，則上訴人此項扣款，不可採。

 10.附表七編號14部分：上訴人主張被上訴人U28單元自由路端上下設備不符規定，複查未改善，致伊遭南工處扣款，依上構契約施工補充條款（下稱A補充條款）壹.九約定應扣款。被上訴人則稱已依指示搭設上下設備。查：

　⑴A補充條款壹.九約定：「施工期間應實遵守業主之安衛…相關安檢法規之規定。若未依業主及安檢單位之法規規定導致違規罰款，則罰款皆由乙方負責(含甲方之連带處分罰款部分)…」（見38號卷第60頁），是被上訴人於施工期間，如未依南工處及安檢單位之法規規定，導致上訴人受罰款者，依約應由被上訴人賠付。

　⑵又黃添峰證述：（提示上訴人103年9月11日備忘錄，即38號卷第101頁）該備忘錄所示改善前情況是被上訴人造成的…南工處開罰3,000元等語（見本院卷二第193頁）。黃添峰所述可信，已如前述，是被上訴人既有U28自由路端上下設備不符規定，且複查未改善之違失，上訴人依約扣款如附表七編號14「D」欄所示，應屬有據。

 11.附表七編號15部分：上訴人主張被上訴人承攬上下構工程，未依約提供乙名鋼筋技術士，伊代扣證照費，固提出營造業專業工程特定施工項目應置之技術士種類比率或人數標準表（下稱技術士表）、下構14期工程估驗表、匯款回條聯為憑。然上訴人未舉證被上訴人依技術士表為此項義務負擔人（見本院卷二第263頁），且下構14期工程估驗表與本項上構之扣款亦無關連，縱上訴人曾支出此費用，不能遽認屬被上訴人之違失行為，故上訴人此項扣款，不可採。

 12.附表七編號16部分：上訴人主張被上訴人有6處橋面版，未依圖施作排水管預留孔，依上構契約第柒條約定扣款。被上訴人則稱有依圖施做。然羅有成證述：（提示38號卷第56至59表格）第16期（即附表七編號16）應該扣等語（見更一卷二第43頁），佐以被上訴人未舉證有依施工圖施做，則上訴人依約扣款如附表七編號16「D」欄所示，應屬有據。

 13.附表七編號17部分：上訴人主張依被上訴人需求訂購材料，依上構契約第拾肆、拾伍條約定，應予扣款，無非以暉毅公司工程估驗表、統一發票為據。然承前述，依上構契約第拾肆條約定，既認材料由上訴人提供；另上構契約第拾伍條（

　　材料檢驗）則約定：「一、甲方或業主供給之材料、設備檢驗費由甲方負責，如屬乙方採購之材料、設備之檢驗，由乙方自行負責…，並負擔所生費用。…（見100號卷一第13頁）」。而對照上開統一發票（見38號卷第111頁），係上訴人向暉毅公司購買材料，且上訴人未舉證證明該等材料之購買義務人屬被上訴人，則上訴人此項扣款，不可採。

 14.附表七編號19部分：上訴人主張U15、U17之生活廢棄物未移至指定處，由上訴人代僱吊卡車處理，被上訴人應扣款，雖以103年11月吊車日報表（下稱A吊車表）為憑。惟依A吊車表所示（見38號卷第117頁），形式上係上訴人單方所製文件，無被上訴人簽名，不能認定其有任意放置生活廢棄物之事實，上訴人此部分扣款，不可採。

 15.附表七編號20部分：上訴人主張被上訴人施做之U15、U28處，因施預力均致生錨頭裂縫，依約應予扣款。被上訴人則稱經兩造會勘，查屬混泥土品質問題。惟黃添峰證述：（提示上訴人103年11月27日備忘錄，即38號卷第118頁）這是施拉預力產生之維修費用，U28伊不清楚，U15有，…改善前之不良狀態是被上訴人造成的，是錨頭裂縫才產生預力系統退縮狀況等語（見本院卷二第193頁）。是依黃添峰所述，U15

　　錨頭裂縫係被上訴人不當施工所致，可以認定。而被上訴人未曾舉證此經兩造會勘後，業認定係混泥土品質所致，其此部分主張不可採。此外，被上訴人此項違失行為僅1處，則上訴人依約扣款如附表七編號20「D」欄所示，應屬有據，逾此範圍，則屬無據。

 16.綜上，被上訴人就附表七，得請求數額如同表「D」欄所示，計30萬5,889元，逾此範圍，要屬無據。　　　　 

　㈣附表三編號8部分：　

　　上訴人抗辯被上訴人就下構工程，具附表八所示扣款事由。查：

　1.被上訴人就附表八編號7、9、10、13至19、30、34、40部分，同意上訴人扣款（見附表八編號7、9、10、13至19、30、34、40「E」欄所示出處），則上訴人就附表八編號7、9、10、13至19、30、34、40之扣款，自屬有據。

　2.附表八編號1至6、8、11、12、20至29、31至33、35至39、41、42部分：上訴人主張被上訴人扣款事由，分別如附表八各編號「B」欄所示，並以各編號「F」欄之證據為憑（見38號卷第128至134反面頁、附表八「F」欄所示出處、本院卷一第435頁）。然觀之附表八上開各編號「F」欄之證據，或屬上訴人單方所製備忘錄及附件或施工明細表，或上訴人之協力廠商工程估驗標準、請款單，均未經被上訴人簽名，不能遽認被上訴人有該等違失行為，則上訴人此部分扣款，均不可採。

　3.綜上，被上訴人就附表八，得請求數額如同表「D」欄所示，計40萬9,781元，逾此範圍，要屬無據。　　　　 　

　㈤附表三編號9至12部分：

　1.按承攬契約因當事人互相表示意思一致者無論其為明示或默示，即為成立(民法第153條第1項意旨)。即雙方對於一定之工作及報酬兩者，一經同意，承攬契約即為成立，既不須有何方式，更無須為現實履行。

　2.被上訴人主張附表三編號9至12之施工，屬上下構契約約定外，另由上訴人口頭追加之項目（見本院卷一第437頁）；上訴人則抗辯附表三編號9、10未施做，編號12部分依上構價目表第31點約定，定被上訴人負現地將支撐架下架點交伊義務。查：

　⑴附表三編號9（即附表九）部分：被上訴人主張已施做附表九編號1至6所示項目部分，除提出被上訴人負責人孫家駒、許添進會議記錄（見100號卷一第45至49頁）外，核與許添進在本院之證述相符（見本院卷一第505頁），佐以證人張豪鵬證述：上開項目均由伊施工（見本院卷二第141頁），且許添進亦證稱：伊當時現場會與孫家駒、張豪鵬聯絡，…一直以為張豪鵬是孫家駒受僱人，不清楚為孫家駒下包（見本院卷二第174頁）。張豪鵬雖為被上訴人聲請傳訊之證人（見本院卷二第29頁），然就上下構工程施做過程所述與許添進大致相符，且已具結擔保證言之憑信性，其證述應認可信。是被上訴人主張已為附表九編號1至6所示工項，可以採信。

　⑵附表三編號10部分：

　①上構價目表第33點約定：「乙方負責兩套各一次，設備移轉，運輸費用，其他移轉由甲方負責（見100號卷一第62頁）」，換言之，依兩造約定，被上訴人就上構設備移轉逾2次部分，應由上訴人負擔運輸費用。

　②證人即上訴人前工地施工主任蔡尊勇證述：伊自102年5月至103年4月30日受僱於上訴人，負責A工程所有工作。…一開始，2套模，走的時候有預算，…到103年4月已有4套在跑…全長3公里，有些地方有土地徵收問題，設備是走到哪搬移到哪，然後再回來用上去。伊清楚上構價目表第33點約定內容，…伊離職時，被上訴人除已移轉約定的兩次，另外新增2次，因為有加2套模。…後面還要轉，但合約沒約定，伊等無法計價。…被上訴人要完成工作，設備移轉至少要7次等語（見更一卷一第61至69頁）。另證人即上訴人103年5月至106年6月間工地主任程澤普證稱：（提示上下構工程設備移轉路線示意圖，見更一卷一第176至182頁，問：設備移轉次數？）伊知道有8次，因之前有統計，所提示圖面與實際一致等語（見更一卷一第189反面頁）。蔡尊勇、程澤普（下合稱蔡尊勇等2人）雖均為上訴人之離職人員，然上訴人未證明蔡尊勇等2人與其發生怨隙，蔡尊勇等2人經分開訊問，關於設備移轉過程所述大致吻合，且均已依法具結，蔡尊勇等2人應認可信。是被上訴人就上構設備移轉，除上構價目表第33點約定之2次外，逾約定範圍至少達4次，可以認定。則其請求上訴人給付4次設備移轉，堪認合理。

　⑶附表三編號11部分：

　①上構價目表第31點約定：「以上單價不含模板、支撑架完工『細拆』及『運回』，乙方現場下架點交甲方（見100號卷一第20頁）」，是依兩造上構契約之約定，被上訴人施做範圍不包括支撑架「細拆」及「運回」。如被上訴人提供支撑架「細拆」及「運回（含將細拆後支撐架搬上板車）」者，自屬依被上訴人指示，而為工作之完成。

　②被上訴人就此項除提出長順企業社估價單（下稱長順估價單，見100號卷一第65頁）外，另證人即長順企業社實際負責人林延修（原名林建芳）結證：長順估價單由伊製作，係指A工程。細拆工作是全部零組全部拆完、分項後疊好…是孫家駒請伊去做，伊有完成，當時許添進為工地協理…沒印象何人放車上。一套是5人加吊車，工資8萬5,000元，共5套等語（見本院卷一第508至510頁）。林延修所述施工內容、過程，上訴人並無表示反對意見（見本院卷一第511頁），應認可信，則被上訴人主張已施做上構契約外，附表三編號11之事實，堪認屬實。

　⑷附表三編號12部分：

　　程澤普證述：（提示100號卷一第68至70頁出工簽收單）該等簽收單為伊簽名，另「方彥智」是上訴人倉管，因這個不在合約內，另外請被上訴人出吊車跟吊掛手，出工簽收單是另外計價用（見更一卷一第186反面頁）。程澤普證述可採，已如前述，足見被上訴人已另為上構契約外，將細拆後支撐架搬上板車運回行為，非僅止於現場下架點交上訴人，

　　被上訴人主張已完成「支撑架運回」工作，可以採信。上訴人所辯此屬被上訴人依上構價目表第31點之約定義務，不可採。

　⑸依上所述，附表三編號9至12雖屬上構契約外之工作，然既認已經兩造事後合意由被上訴人施做，且被上訴人亦已舉證完成該等工作，則被上訴人請求上訴人給付附表三編號9至12之工程款，自屬有據。

　3.被上訴人如可請求附表三編號9至12部分，數額各以附表三編號9至12「C」欄所示乙節，為兩造所不爭執，則被上訴人依口頭承攬關係，請求上訴人給付附表三編號9至12「E」欄所示數額，均應准許。又被上訴人依承攬關係請求上訴人給付附表三編號9至12「E」欄所示款項既屬有據，則其另依民法第179條規定所為同一請求，即無再予審酌之必要，附此敘明。

七、被上訴人依上下構契約第伍條之約定、民法第229 條第1 項、第233 條規定，請求上訴人給付保留款（即附表三編號4、7及業主驗收結算完成部分），有無理由？

　㈠按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；承攬報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。為民法第490條第1項、第505條所明定。足見承攬採報酬後付原則，除當事人間另有特約外，承攬人於工作完成後，始得請求報酬。工程實務雖多採用分期估驗付款及結算工程款給付方式，惟承攬契約之工程款債權仍為一體，僅係其付款方式為可分期給付而已。而一般估驗款不涉及工程驗收交付，僅在確認估驗期間內已完成工程之數量與價值，如估驗計價有爭議，各期估驗工程款數額即無法確定，定作人對工程估驗款之付款不視為工程之驗收，嗣後復發現錯誤得更正之，甚而在驗收時扣減等（最高法院110年度台上字第619號判決意旨參照）。換言之，「工程估驗款」，係指承包商於施工期間按工程進行之數量、進度，得定期以書面申請估驗計價，經業主（或定作人）核實後付給該期內完成工程數量之一定比例金額，其餘則為保留款。究其目的，無非係對於承包商財務上之融資。蓋公共工程承攬契約，一般規模均甚龐大，牽涉鉅額交易金額，冗長之施工期間，承攬人固必須具有一定資本，惟定作人若於承攬人完成全部工程後始給付報酬，對於承攬人將造成資金壓力，容易導致承攬人違約；反之，定作人於工程進行期間如即全部付款，定作人又須負擔承攬人將來不履約之所有風險，方有所謂就承攬人已施作未經正式驗收之工作先為估驗計價之設計，故「工程估驗」與「工程完工」仍分屬二事，不容混淆。

　㈡被上訴人主張A工程已完工、驗收，附表三編號4、7及業主驗收結算完成之保留款，依上下構契約第伍條付款辦法四之約定，上訴人應予給付之事實，上訴人則以前詞否認。查：

　1.上下構契約第伍條付款辦法四雖約定：「1.施工完成後依實際施作數量計價，該項工程款每期均應扣除5％…。4.（下構契約為3.）保留款5％退還方式：本工程完工退2.5％，甲方業主驗收結算完成退2.5％，…（見100號卷一第10、22頁）」。依其文義，被上訴人就上下構契約約定之保留款退還方式，分為「上下構工程完工」、「南工處驗收結算完成」階段各退半數，足徵被上訴人須就上下構工程全部完工，且經南工處驗收結算完成，始得請求全部保留款。

　2.而被上訴人承攬之上下構工程屬A工程之一部，A工程分二階段完工，第一階段於104年3月31日施作完成，於104年8月23日通車啟用、第二階段於105年9月11日施作完成，並於106年1月24日啟用，雖如前述；另依南工處108年4月19日函覆稱：A工程於107年9月26日驗收合格…上下構工程均已完成驗收結算（見更一卷一第214頁），固可認定A工程已完工，且經南工處驗收結算完成。然承前述，既認被上訴人就上下構工程僅施工至104年6月25日退場，斯時A工程第二階段未開始施做，又兩造之上下構契約係包含A工程之第一、二階段全部，被上訴人就上下構契約未完工，後續由上訴人另覓其他協力廠商接手完成，即便上訴人就被上訴人所施做上下構工程部分，已進行部分估驗計價，並給付部分估驗款，然依上開說明，「工程估驗」與「工程完工」既屬有別，本院不能以被上訴人之工作物經上訴人進行部分估驗，即遽認被上訴人已完工。縱上訴人對A工程完工，並與南工處驗收結算完成，仍屬上訴人與南工處間契約關係，本於債之相對性原則，本院亦不能認被上訴人就本件上下構契約已合於所約定「上下構工程完工」，且「被上訴人完工部分經南工處驗收合格」之要件，則依上開說明，被上訴人依上下構契約第伍條付款辦法四約定、民法第229 條第1 項、第233 條規定，請求上訴人給付附表三編號4、7及業主驗收結算完成之保留款，均屬無據。

八、被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人給付附表三編號13部分，有無理由及數額若干？另依民法第455條、第767條規定，請求上訴人返還系爭材料，有無理由及數量為何？

　㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段雖有明文。被上訴人雖主張兩造之材料租賃契約，約定租期至伊完工止，A工程於104年5月通車，上訴人迄未返還系爭材料，自104年6月1日起至105年3月31日止（下稱系爭10個月期間），受有相當租金利益，應給付不當得利如附表三編號13「C」欄所示。上訴人則以前詞置辯。

　㈡查，兩造於附表五編號3所示日期，簽訂材料租賃契約乙節，為兩造所不爭執，並有材料租賃契約可憑（見100號卷一第96至100頁），上開事實可先認定。然觀之材料租賃契約第12條補充條款，約定「…5.材料租期配合『屏北工地』完工，『租金不再追加金額』，…」；參以許添進證述：被上訴人接續承攬証堡公司之上構時，原本約定模板材料是由上訴人提供，被上訴人去現場清點餘料後，少了系爭材料，並表示其有那些材料，伊當時在現場，為希望順利完工、避免被上訴人主張少了什麼物料，且上訴人省麻煩，向被上訴人租給其自己用，並一次性給被上訴人補償性租金，系爭材料從被上訴人進場至工程完工，由其自行保管，上訴人不再介入，讓被上訴人做到完工（見本院卷一第506頁）；又證稱：材料租賃契約第12條之「屏北工地」係整個屏東車站全部完工，…材料租賃契約約定之完工是第二階段完工，第一階段只是部分完成先使用，不算完工等語（見本院卷二第173頁）。是依該契約第12條5.文義解釋及兩造簽訂材料租賃契約目的以觀，上訴人將上下構工程重新發包予被上訴人時，礙於完工期限之限制，上訴人希望如期完成上下構工程，使A工程得順利讓南工處驗收，為工程順利進展，願給付被上訴人「一次性補償租金」，由被上訴人提供系爭材料予A工程工地使用，並約定「租金不再追加金額」，自無悖於工程常情，則材料租賃契約第12條5.之「屏北工地」，當指A工程工地甚明，上訴人此部分抗辯，應屬可信。惟A工程迄至105年9月11日完工，業如上述，故系爭10個月期間仍屬材料租賃契約第12條5.之租期期間，縱上訴人占用系爭材料，仍有法律上原因（即材料租賃契約租賃期間），則被上訴人依民法第179條規定，請求附表三編號13「C」欄之不當得利，要屬無據。

　㈢按承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物；租賃物有生產力者，並應保持其生產狀態，返還出租人；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第455條、第767條第1項前段固分別有明文。

　㈣被上訴人雖主張已將系爭材料交付上訴人，無非以蔡尊勇、羅有成分別於102年6月28、30日簽名之設備材料表（下稱A材料表）為據。但上訴人否認占有使用系爭材料，並以前詞為辯，則依民事訴訟舉證法則，被上訴人就系爭材料仍由上訴人占有使用之利己事實應先負舉證之責。查：

　1.依A材料表所示（見100號卷一第145頁），固分別於102年6月28、30日，各經蔡尊勇、羅有成簽名確認受領系爭材料，雖可認定被上訴人於102年6月曾交付系爭材料予上訴人。

　2.然張豪鵬證稱：系爭材料係被上訴人租給上訴人，由伊向上訴人之廠管實際領料。…伊用完後交還給上訴人有退貨單跟簽單。…料都是上訴人在調度，其他廠商有跟伊拿料，伊也無法拒絕。伊向上訴人拿料時有登記，（問：你拿給其他廠商使用，如何向上訴人交代或銷帳？）不是我對上訴人交代或銷帳，是上訴人向伊拿多少就要還多少料，因伊領料後係上訴人向伊拿的。上訴人如果向伊拿料沒有寫簽收單，（問：如果沒寫簽收單，將來怎麼還？數量如何確定？）料是上訴人向被上訴人承租，日後係上訴人要跟被上訴人交代，與伊施工方無關（見本院卷二第141、169、170頁）。張豪鵬證述可信，已如前述，顯見系爭材料雖由上訴人向被上訴人承租，惟目的係供被上訴人在A工程工地順利施工，而被上訴人所屬協力人員張豪鵬向上訴人領料時，既須填寫退貨單跟簽單，然張豪鵬自行將系爭材料交付A工程其他現場廠商（非上訴人）使用時，就系爭材料流用之來龍去脈均置若罔聞，是上訴人承租、「受領」系爭材料後，於被上訴人施工期間，系爭材料係處於被上訴人所屬協力商張豪鵬實力支配中，因管理不當（交由上訴人A工程之其他廠商使用），才發生下落不明之情況。是依張豪鵬所述，本院不能認定系爭材料係由上訴人占有支配中，而為不利上訴人之認定。

　3.至林震東雖證述：伊接續被上訴人進場施工時，上訴人拿材料給伊，…伊知道有些東西是被上訴人的，…如底板、支撐架，數量忘記了，因有些東西之前在被上訴人的鹿港工程做過，鹿港工程與本案無關等語（見本院卷二第286頁）。惟林震東對於材料細節之說明避重就輕，且對照附表十所示，系爭材料類型達17種，各有不同規格、尺寸，縱林震東於施工時曾見過「底板」、「支撐架」，其既不能特定尺寸、數量，不能遽認屬系爭材料之範圍，故林震東上開證述不能為有利被上訴人之認定。

　4.此外，被上訴人就上訴人占用系爭材料之利己事實，並未提出其他具體事證相佐，則被上訴人依民法第455條、第767條第1項前段規定，請求上訴人返還系爭材料，難認有據。

　5.又既認上訴人對系爭材料不負返還義務，則被上訴人請求系爭材料不能返還時，應償還價額部分，亦屬無據。　

九、被上訴人前向上訴人借款500萬元，尚欠390萬9,282元未清償，被上訴人本件得請求數額應扣減上開債務乙節，為兩造所不爭執，並有起訴狀可佐（見100號卷一第5頁），然承前述，既認被上訴人就附表三編號1至15得請求數額如同表「E」欄所示，計308萬8,956元，依民事訴訟法第279條第1項規定，被上訴人得請求數額，經扣抵後，已無餘額可再請求（詳附表三備註欄五、所示）。被上訴人就本件對上訴人既已無工程款債權，自無可執為抵銷之債權存在，則本件爭點㈣上訴人關於附表十一所示之抵銷抗辯，即無再審究必要，附此敘明。

、綜上所述，被上訴人依上下構契約法律關係、民法第505條、第229條第1項、第233條、第455 條、第767 條、第179條規定，請求：㈠上訴人應給付518萬8,226元，及附表二編號2「C」欄所示利息；㈡上訴人應給付250萬0,293 元，及自107年9月27日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈢上訴人應返還系爭材料，如不能返還，應給付279萬1,273元；㈣上訴人應自105年5月31日起至返還系爭材料日止，按月給付14萬8,961元，均不應准許。原審就前開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第1、2項所示。至原審就其餘不應准許部分，駁回被上訴人之訴，理由雖與本院不同，但結論並無二致，仍應予以維持，被上訴人此部分之附帶上訴，為無理由，應予駁回。本件事證已明，兩造其餘攻防及證據，經斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論述。

、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　7 　　日

                          工程法庭

                              審判長法  官  黃國川　　　

                                    法  官  黃宏欽　　　

                                    法  官  何佩陵

以上正本證明與原本無異。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其

未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具

有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師

提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　7 　　日

                                    書記官  陳旻萱

附註：

民事訴訟法第466 條之1 ：

對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴

人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為

法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法

院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

附表一：

附表二  被上訴人聲明

附表三  被上訴人請求項目表

附表四  被上訴人第一審請求項目表

附表五

附表六

附表六之1

附表六之2

（附表三編號1、2之扣款）

附表七（關於附表三編號5項目，即原判決附表甲-5）

附表八（下構工程遭上訴人不當扣款）

附表九 

附表十

附表十一  上訴人抵銷表