臺灣高等法院高雄分院民事判決
110年度上字第76號
變更原告 潘玉安
蕭淑鈴
潘宣岑
吳秉進
李宸惠
陳澤世
陳彩絨
陳麗合
張世凱
張琬苡
潘佳筠
陳翎青
楊正瑞
楊陳彩綿
葉淑鑾
吳瑞榮
李劉金美
陳曾紅英
馮秋芳（兼林盟崇之承受訴訟人）
林建嘉（林盟崇之承受訴訟人）
林建池（林盟崇之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 林祺祥律師
變更被告 好樂多旅行社有限公司
法定代理人 李秀亞
上列當事人間請求返還旅遊費用等事件，上訴人對於中華民國110年1月25日臺灣高雄地方法院109年度訴字第714號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於111年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
變更之訴及假執行之聲明均駁回。
變更之訴訴訟費用由變更原告負擔。
事實及理由
壹 程序部分
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2至6款情形，不在此限。民事訴訟法第446條第1項定有明文。依同法第225條第1項第2款規定，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。查變更原告原起訴主張其與變更被告間有旅遊契約存在（下稱系爭旅遊契約），並經變更原告繳納團費共新臺幣（下同）676,000元，詎變更被告拒不履行契約，變更原告不得已另委託訴外人京城旅行社出團，而額外支出費用致受損害，爰依民法第249條第1項第3款、第259條第1、2款、第226條、第203條及第184條第1項規定，起訴請求變更被告給付如附表「原審請求金額」欄（下稱D欄）所示款項。原審判決變更原告全部敗訴，變更原告不服，提起上訴，並在第二審主張兩造間之旅遊契約因可歸責於變更被告之事由，致給付遲延債務不履行，改依系爭旅遊契約第12條及民法第229條第1項、第231條第1項、消費者保護法（下稱消保法）第51條規定，請求變更被告給付如附表A3欄、B欄、C欄所示款項。經核兩者訴訟標的已全然不同，後者應屬訴之變更。而變更之訴係本於系爭旅遊契約之同一基礎事實所為，並經變更被告為本案之攻防及辯論，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定，應予准許。又變更原告雖未表明為訴之變更，惟不影響其實際已為訴之變更之效力，爰依訴之變更程序而為判決。
二、變更被告林盟崇於民國110年9月8日死亡，由其全體繼承人馮秋芳、林建嘉、林建池於110年10月8日具狀聲明承受訴訟，有除戶戶籍謄本、繼承人戶籍謄本及聲明承受訴訟狀在卷可稽（見本院卷第239、241至245、237頁），核與民事訴訟法第168條、第175條規定並無不合，應予准許。
貳 實體部分
一、變更原告主張：變更原告於108年5月6日推由潘玉安與代表變更被告之原審被告洪涔繡（原名洪蘋瞬，時任變更被告襄理，變更原告於第二審已撤回對洪涔繡之起訴）簽訂「夢想雲滇昆大麗」旅遊契約（即系爭旅遊契約），雙方約定預定出團旅遊期間自108年8月18日起至同年月25日止，每人團費為32,000元。變更原告截至108年8月2日已支付如附表A1欄所示團費676,000元（含附表編號21所示訴外人陳春蘭在內共21人，惟陳春蘭已撤回上訴，不在變更原告之列）。詎洪涔繡於108年8月16日下午3點突然通知變更原告無法如期出團，隨後京城旅行社通知變更原告稱：因變更被告僅給付機票作業金66,000元，其餘款項分文未付，倘變更原告未能於108年8月16日下午5點以前結清餘款，即無法出團。變更原告不得已推由潘玉安、蕭淑玲刷卡支付團費469,500元及刷卡手續費11,738元予京城旅行社後，始如期成行。惟系爭旅遊契約因部分團費遭洪涔繡侵占而不能履行，係可歸責於變更被告，且致變更原告受有如附表A3欄所示損害474,500元，依民法第229條第1項、第231條第1項規定，變更被告自應賠償前開損害。又依系爭旅遊契約第12條約定，變更被告應按已繳旅遊費用30%賠償變更原告如附表B欄所示違約金199,200元。再者，變更被告故意不履行出團義務，惡性重大，爰依消保法第51條規定，請求變更被告給付如附表C欄所示懲罰性賠償金2,372,500元，合計變更被告應給付變更原告3,046,200元等語。並聲明：㈠變更被告應給付變更原告3,046,200元，及其中1,859,200元自109年10月15日起至清償日止；其餘1,187,000元自111年2月12日起至清償日止，均按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、變更被告則以：洪涔繡係靠行變更被告招攬旅遊業務，並非變更被告之員工，兩造間並無系爭旅遊契約存在，變更被告對於洪涔繡向變更原告收取團費一事亦無所悉，更未曾開立發票予變更原告。洪涔繡假藉系爭旅遊契約向變更原告收取團費，應由洪涔繡自負其責。倘認兩造間有系爭旅遊契約存在，因該契約所訂旅遊行程係由京城旅行社主辦出團，京城旅行社乃為變更被告履行出團義務，該義務既經京城旅行社履行完畢，變更被告自不負債務不履行義務，況且變更原告既已如期成行，自無消保法第51條之適用。此外，變更原告所繳團費之一部遭洪涔繡侵占入已，非可歸責於變更被告，變更被告亦不負賠償責任等語置辯。
三、原審判決變更原告全部敗訴，變更原告不服提起上訴，並為訴之變更，聲明：㈠變更被告應給付變更原告3,046,200元，及其中1,859,200元自109年10月15日起，其餘1,187,000元自111年2月12日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。變更被告則聲明：㈠變更之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
㈠變更原告於108年5月16日推由潘玉安代表與時任變更被告襄理職務之洪涔繡簽立系爭旅遊契約，雙方約定出團旅遊期間自108年8月18日起至同年月25日止，每人團費32,000元。
㈡變更原告自簽訂系爭旅遊契約之日起至108年8月2日止，業以現金支付旅遊費用249,000元予洪涔繡，並由變更原告以變更被告為信用卡刷卡授權書之抬頭名義人，線上刷卡支付旅遊費用427,000元，合計付款676,000元（即附表A1欄總額）。
㈢洪涔繡於108年8月16日下午3時許通知變更原告無法出團，並偕同潘玉安與變更被告之負責人李秀亞商討解決之，經李秀亞當場向潘玉安表示系爭旅遊契約所訂行程及團費均須由洪涔繡負責，變更被告不負相關責任。
㈣潘玉安於108年8月16日偕同洪涔繡前往京城旅行社，就系爭旅遊契約原訂行程，與京城旅行社簽定旅遊契約，並繳付費用481,238元後，於108年8月18日由京城旅行社出團成行。
五、本件爭點為：㈠兩造間有無系爭旅遊契約存在？㈡變更被告就系爭旅遊契約有無債務不履行情事？茲將本院判斷分述如下：
㈠兩造間有無系爭旅遊契約存在？
⒈變更原告主張兩造間有系爭旅遊契約存在，惟變更被告否認之，並以：系爭旅遊契約乃洪涔繡招攬、締約，伊與洪涔繡僅存在靠行關係，而系爭旅遊契約經變更原告與洪涔繡、京城旅行社達成和解後出團，可見系爭旅遊契約與伊無涉等語置辯。
⒉經查：
⑴變更原告主張其委由潘玉安與時任變更被告襄理職務之洪涔繡簽訂系爭旅遊契約，業據提出國外旅遊定型化契約書、旅遊行程說明文件、信用卡授權同意書、信用卡帳單及變更被告開立之旅行業代收轉付收據為憑（見審訴卷第79、27、45、257-1至265頁，原審卷第87至97、285至255頁），而洪涔繡於108年8月間係擔任變更被告襄理一職，有觀光局旅行從業人員資料表為憑（見審訴卷第17頁），變更被告亦自承洪涔繡係靠行伊招攬旅遊業務，可以使用伊之名章、契約文件簽約，並將刷卡機及帳戶借給洪涔繡使用等語（見本院卷第272、344頁），足見洪涔繡係有權代理變更被告招攬旅遊契約之人。另據證人洪涔繡證稱：其與潘玉安簽約時，確有表明是要用變更被告名義與變更原告簽約等語（見本院卷第345頁），並提出其供變更原告用印簽約之國外旅遊定型化契約書上，已預為蓋用其上載有變更被告之註冊編號交觀甲7496品保高0445號，名為「合約專用章」之印文，且在契約書附件旅遊行程說明書末頁記載變更被告之統一編號，及洪涔繡為變更被告承辦人等文字，有契約書、旅遊行程說明書為憑（見審訴卷第19至25、43頁），可見洪涔繡係以變更被告承辦人之地位，代理變更被告與變更原告簽立系爭旅遊契約。再參諸洪涔繡向變更原告收取部分團費現金後，交予變更原告留存之收據上，均蓋有變更被告名義之統一發票章（見原審卷第97-1、259頁），而變更原告以刷卡方式給付之其餘團費，均由變更被告之帳戶入帳等情，則有信用卡授權同意書及信用卡帳單為憑（見原審卷第87至97、249至255、261至295頁），暨變更被告在變更原告出團後，已依變更原告之請求開立商業發票予變更原告等情，亦有兩造不爭執真正之LINE對話截圖、旅行業代收轉付收據在卷可稽（見審訴卷第267、257-1至265頁），變更被告復自承：有消費才會開發票，由京城旅行社開代轉傳票給變更被告，變更被告才會開發票給變更原告等語（見本院卷第347至348頁），衡情變更被告倘未與變更原告締結系爭旅遊契約，斷無同意開立商業發票，使自己負擔額外營業稅捐之理等一切情事，認變更被告與變更原告間確有系爭旅遊契約存在。
⑵變更被告雖抗辯：洪涔繡在現金收據上蓋用之變更被告統一發票章並非真正發票章，並提出財政部高雄國稅局營業人使用統一發票購票證為憑（見本院卷第319頁），證人洪涔繡並證稱：伊在收據上蓋用之變更被告統一發票章，係自己所刻，伊並未徵得變更被告同意，因為伊靠行變更被告，伊在變更被告處所並無辦公室，為了避免往返麻煩，就自己刻了變更被告的發票章，伊在現金收據上使用該發票章旨在向變更原告證明確實有收到團費，伊也在現金收據上簽署自己姓名作為憑據，出團後變更原告也要求伊提供以變更被告為名義人之商業發票，讓變更原告得持之向所屬公司福利委員會請領補助款等語（見本院卷第345、346頁），惟由前開證詞可知洪涔繡自刻變更被告名義之發票章供收款立證使用，不過係便宜措施，並不影響前述⑴所認定洪涔繡確有獲變更被告授權而以其名義對外招攬旅客，並與之簽立旅遊契約之事實。
⒊從而，兩造間有系爭旅遊契約存在，應堪認定。
㈡變更被告就系爭旅遊契約有無債務不履行情事？
⒈變更原告主張：洪涔繡於108年8月16日下午3點突然通知變更原告無法如期出團，經與變更被告接洽，變更被告拒絕履行系爭旅遊契約，變更原告不得已遂與京城旅行社另訂旅遊契約、繳費後，始得出團成行，變更被告有給付遲延之債務不履行情事云云。變更被告則抗辯：系爭旅遊契約銷售之商品係京城旅行社之行程，京城旅行社係組團方，交給變更被告等同業招攬旅客，集客成團就由京城旅行社出團，京城旅行社乃代變更被告履行出團義務，變更原告既已順利出團成行，變更被告自無債務不履行可言等語。
⒉經查：
⑴變更原告主張洪涔繡以變更被告名義向變更原告招攬，並締結系爭旅遊契約後，已向變更原告收取部分團費現金249,000元，並由變更原告刷卡支付其餘團費427,000元，合計676,000元後，詎變更被告僅將其中66,000元交付京城旅行社處理機票事宜，致不能出團，經變更原告偕洪涔繡前往京城旅行社協商，並向京城旅行社補繳不足團費後，始得成行等情，有證人洪涔繡證稱：伊因挪用變更原告繳納之團費（含部分現金及刷卡支付之團費），以致向京城旅行社繳納之團費不足，不能出團，有建議取消行程，但變更原告希望不要取消，然而伊已經沒有錢去補不足的團費，伊遂與變更原告協調，將變更原告刷卡支付之團費改為伊向變更原告之借款，並當場簽借據，由伊、潘玉安及京城旅行社各執1份等語（見本院卷第346頁），及證人王俊棋（即京城旅行社業務主管）證稱：當時即將出團，卻沒有辦法聯絡到洪涔繡來處理旅費及出團事宜，伊遂出面聯絡洪涔繡及變更原告前來協調，伊告知洪涔繡及變更原告因為沒有收到團費，所以沒有辦法出團，洪涔繡和潘玉安協調後，決定由潘玉安代付其餘出團費用。協調當天洪涔繡承認這筆錢已經被她用掉，當時是洪涔繡拿著變更原告填寫的線上刷卡授權書，到變更被告公司手動刷卡，刷卡的錢進入變更被告帳戶後，變更被告將錢領出交給洪涔繡，洪涔繡應該將錢交給京城旅行社，但洪涔繡拿到錢之後，卻沒有這麼做，後來這筆錢在協調過程中，洪涔繡與變更原告達成協議，將洪涔繡花掉的團費當作是洪涔繡向變更原告借的錢，並簽立借據等語（見本院卷第309、310頁），且有借據在卷可稽（見原審卷第133頁），應認實在。
⑵又京城旅行社係綜合旅行社，代理航空公司及國外旅遊產品包裝行銷，主要客源為旅行社同業，藉由其他旅行社代為銷售其包裝之航空公司及國外旅遊行程，業據京城旅行社函覆原法院說明：我社為旅行業界大盤商，代銷我社行程之旅行社利潤在於我社出給同業底價，與銷售給旅客的直售價間之差額，「夢想雲滇昆大麗」此行程原為東南旅行社包裝之行程，因變更原告欲組團走該行程，而委託當時任職於變更被告之洪涔繡估算報價，洪涔繡則委託我社計算報價，我社皆與洪涔繡接洽此團業務，我社依主管機關規定，於108年5月14日向洪涔繡收取該團機位訂金66,000元，並簽訂國外旅遊定型化契約，告知依契約第5條第2款約定，其餘款項應於出發前3日或說明會時繳清，此段期間我社皆與洪涔繡聯絡證照及機票開票事宜，因同業間有搶客顧忌，洪涔繡不曾給我社聯繫潘玉安之方式，俟出發前一周交付行前說明會資料時，我社始向洪涔繡要求收取其餘團費，惟洪涔繡一再諉拖，我社遂通知洪涔繡若無法依契約繳付，我社將依違約取消出團，洪涔繡才於出發前3日帶潘玉安來與我社協調，洪涔繡與潘玉安於108年8月16日前來我社洽談出團事宜，洪涔繡向潘玉安坦承已挪用該團款，洪涔繡與潘玉安協調後，由洪涔繡當場簽署借據、潘玉安刷卡繳付剩餘團費481,238元，我社則於收取團費後，依約出團，我社收取洪涔繡交付訂金66,000元及潘玉安刷卡尾款481,238元，總計547,238元，我社並未多收取任何費用，且依約履行契約內容等語（見原審卷第233頁），可見系爭旅遊契約預定出團行程，乃京城旅行社包裝之旅遊行程，原本即由變更被告購買後再委由京城旅行社執行相關出團事宜。而變更原告因洪涔繡將部分團費挪為已用，致不能出團，經變更原告偕洪涔繡前往京城旅行社補繳不足團費後，於108年8月16日又與由京城旅行社簽立旅遊契約等情，有證人王俊棋證稱：洪涔繡和潘玉安協調後，決定由潘玉安代付其餘出團費用，重新簽約，由京城旅行社負責承攬所有旅遊相關事宜等語（見本院卷第309頁），及卷附旅遊契約書為憑（見原審卷第143頁），堪認變更原告另已同意由京城旅行社為變更被告履行系爭旅遊契約。
⑶再者，變更原告先與變更被告簽訂系爭旅遊契約，復與京城旅行社簽約，約定團費為每人28,000元，除變更原告先前繳付予變更被告之定金66,000元外，其餘不足團費由變更原告另刷卡481,238元給付之，已如前述，且據證人洪涔繡證述在卷（見本院卷第346至347頁），並有變更原告於108年8月16日在京城旅行社刷卡共481,238元之信用卡刷卡簽帳單為憑（見原審卷第249頁），是經扣除刷卡手續費11,738元後，變更原告當日補繳之不足團費共469,500元，變更原告依系爭旅遊契約總繳團費為535,500元（即66,000+496,500=535,500）。佐以證人林雅萍（即京城旅行社業務員）證稱：京城旅行社就系爭旅遊契約出團，開立團體請款單向變更被告請款，於請款明細欄記載，「團費：19+1」（即實際出團人數20人，包含團員19人加領隊1人）按19人，每人團費28,000元計算，而陳春蘭事後取消行程僅收機票款3,500元，再扣除已收訂金66,000元後，收取不足團費469,500元，且每人團費28,000元係銷售同業之價格，倘售予一般旅客每人貴2,000元等語（計算式：[19×28,000]+3,500-66,000=469,500，見審訴卷第301頁），暨京城旅行社就系爭旅遊契約本按每人團費28,000元向變更被告報價，有行程確認單為憑（見審訴卷第233頁）等一切情事，可知變更原告嗣以每人團費28,000元計價，較原契約係按每人團費32,000元計價為低，且京城旅行社收取差額後，開立代收轉付傳票予變更被告，由變更被告以自己名義開立發票予變更原告收受，有卷附京城旅行社開立之代收轉付傳票、LINE對話截圖可稽（見審訴卷第235、237頁，本院卷第321、383頁），足見變更原告雖分別與變更被告、京城旅行社簽訂旅遊契約，惟係由變更被告收取團費，由京城旅行社履行出團義務，是由前開履約經過以觀，變更被告與京城旅行社乃共同履行對變更原告之權利義務，且上情為變更原告所知悉，並收受變更被告名義之發票，自應已同意，堪認兩造已同意系爭旅遊契約變更由京城旅行社與變更被告共同承攬之，變更被告與京城旅行社實為系爭旅遊契約之共同承攬人。
⑷變更原告雖提出其與京城旅行社簽立之國外旅遊定型化契約，主張其與京城旅行社係按直客銷售價另訂新約云云，惟觀諸該契約第5條旅遊費用欄係空白，未填寫金額（見原審卷第143頁），而變更原告主張其與京城旅行社簽立直客契約，並按每人32,000元繳付團費云云（見本院卷第333頁），倘按出團人數19人，每人團費32,000元設算，再加計陳春蘭應收機票費，並扣除已收機票作業金66,000元後，應補繳團費為545,500元（計算式：[19×32,000]+3,500-66,000=545,500），該設算結果顯與變更原告實際補繳之團費為469,500元不符，變更原告前開主張尚非可採。
⑸此外，變更原告雖已繳納團費676,000元，其中610,000元遭洪涔繡挪為已用，惟此部分款項經洪涔繡與潘玉安協調，雙方合意將洪涔繡花掉的團費當作是洪涔繡向潘玉安借的錢，並簽立借據乙情，業據證人洪涔繡、王俊棋證述如前，並有兩造不爭執真正之借據（下稱系爭借據，見原審卷第119頁），可見洪涔繡挪用之款項已經轉作洪涔繡對潘玉安之借款，此部分款項嗣因洪涔繡未遵期清償，經潘玉安對洪涔繡提起刑事附帶民事訴訟，雙方於110年5月7日以51萬元成立和解，並作成臺灣橋頭地方法院110年度橋司附民移調字第351號調解筆錄，經本院依職權調取前開調解筆錄卷證核閱無誤，可見變更原告嗣已同意將該款項改以借貸方式處理，該款項既已變更為借款性質，即非團費，自不影響京城旅行社為變更被告向變更原告補收不足團費之計算結果，變更原告猶以其事後與洪涔繡合意解除系爭借據為由，主張其因額外支出旅遊費用受有損害云云，為不可採。
⒊從而，變更被告與京城旅行社既共同承攬系爭旅遊契約，並由京城旅行社於108年8月18日出團成行，堪認京城旅行社已為變更被告履行系爭旅遊契約約定之出團義務，變更被告並無債務不履行情事，自毋庸退還變更原告團費，亦無系爭旅遊契約第12條所稱應賠償違約金事由，復與消保法第51條規定應賠付懲罰性違約金之要件有間。變更原告猶依系爭旅遊契約第12條、民法第229條第1項、第231條第1項及消保法第51條規定，向變更被告求償附表「合計」欄所示損害，為無理由。
六、綜上所述，變更原告依系爭旅遊契約第12條、民法第229條第1項、第231條第1項及消保法第51條規定，請求變更被告給付
3,046,200元，及其中1,859,200元自109年10月15日起，其餘1,187,000元自111年2月12日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請因其訴遭駁回而失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 25 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 郭慧珊
法 官 賴文姍
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 5 月 25 日
書記官 許珈綺
附表：新臺幣/元（見本院卷第367頁）