111年度上字第259號

上  訴  人  捷利旅行社有限公司

法定代理人  吳盈良 

訴訟代理人  張志明律師

            吳致頤律師

            李慶榮律師

            劉建畿律師

            林宜儒律師

被上訴人    五福旅行社股份有限公司

法定代理人  許順富 

訴訟代理人  金芸欣律師

            顏婌烊律師

            嚴宮妙律師

上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國111年7月29日臺灣高雄地方法院110年度重訴字第79號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於112年9月27日言詞辯論終結，判決如下：

變更之訴駁回。

變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。又在第二審為訴之變更合法，在第一審原訴之訴訟繫屬，即因訴之變更而消滅，亦即第一審就原訴所為之裁判，因合法訴之變更而當然失其效力，僅得就變更之新訴審判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號、第4014號判決意旨參照）。本件上訴人於原審主張依民法第514條之1規定，請求被上訴人給付訂房費用，嗣於本院審理時，改依民法第367條規定請求（本院卷第448頁），其請求給付之內容同一，並援用原訴之訴訟資料及證據，基礎事實同一，依前開規定，自應准許，是原審就上訴人依其在該審上開請求權基礎所為之判決，可認為已因上訴人於二審撤回而終結，當然失其效力，上訴人雖於形式上就原判決聲明不服而提起上訴，惟實質上就前開部分已因原訴撤回而失其附麗，應由本院就變更後之新訴為審理，合先敘明。

二、上訴人主張：兩造為旅遊業者，被上訴人就上訴人代理雲頂集團之「探索夢號郵輪」旅遊行程（航程：民國109年7月29日至同年10月11日），向上訴人訂購如附表所示（其中三天航程部分，上訴人主張之金額前後有異，房型數量及時間亦略有不同，故仍予分列，上訴人最終請求之金額以最下方之表格為準；參司促卷第11頁、重訴卷二第157頁）、金額共計新臺幣（下同）16,804,560元之房間，雙方成立郵輪訂房契約（屬委任及買賣之混合契約），然被上訴人僅給付其中四天、五天航程共計7,924,170元，就附表所示三天航程（下稱系爭三天航程）部分之房間價金合計共5,552,100元迄未給付。為此，依民法第367條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人5,552,100元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。

三、被上訴人則以：兩造歷來配合銷售之模式有「零星訂房」（即消費者提出需求後才訂房）與「批次訂房」（即一次大量性訂購不同日期、種類、數量之房間）兩種，附表所示四天、五天航程部分為「批次訂房」之情形，被上訴人訂房後業已如數匯付款項，然系爭三天航程部分，被上訴人於109年7月初雖曾向上訴人詢問可以提供之航程、房型、房數等資訊，但因航程出發時間（均為同年8月26日以後）較晚，郵輪旅遊市場已因武漢肺炎之疫情因素大受影響，且航程之出發點亦在變化中，被上訴人於同年7月中旬已明確表示不採「批次訂房」，而採「零星訂房」方式訂房，故並未回簽請款單進行「批次訂房」之確認與給付艙房費等全額款項，亦即未完成押房手續，上訴人亦未將航程、房間保留予被上訴人，是兩造並未就系爭三天航程成立訂房契約。又被上訴人在109年7月初提出之艙房需求表僅為要約之引誘，上訴人回覆之表單内容始為要約，須待被上訴人確認後，雙方始意思表示合致，而縱被上訴人所提需求為要約，依民法第160條第2項規定，上訴人因有將被上訴人所提出「批次訂房」之訂單内容變更，應視為上訴人之新要約，仍須待被上訴人確認回覆並於有效期限内全額繳付款項後，兩造之意思表示始達成合致，上訴人亦多次要求被上訴人應於期限前付清系爭三天航程之房費，否則不會將房間保留予被上訴人，故兩造即有以給付全額房費為契約成立之停止條件，而被上訴人嗣並未給付房費，契約自未成立。再者，縱認兩造間對於系爭三天航程曾達成「批次訂房」之合意，被上訴人員工已於109年7月中旬以口頭方式向上訴人表示不採取「批次訂房」，又於同年7月24日以訊息通知再次表示不拿押房，被上訴人早於出團前一個月多次向上訴人表示不訂房，上訴人自可依規定取消訂房，惟上訴人不取消訂房，待行程時間已過，反向被上訴人請求全額房費，顯有違誠信原則，且上訴人主張已出售之房間實際上全未給付，現時亦不可能再為給付，被上訴人亦主張同時履行抗辯等語為辯。

四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之變更。變更之訴聲明：㈠被上訴人應給付上訴人5,552,100元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠變更之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

五、兩造不爭執事項：

  ㈠被上訴人於109年7月7日確曾就司促卷第15頁「三天航程」部分向上訴人詢問可提供之房型、房數等資訊，並由被上訴人承辦人員傳送需求表格（即原證二左方表格）予上訴人，上訴人再於同年7月9日將原證二（包含右方捷利回覆欄位）回覆給被上訴人。

  ㈡被上訴人員工古彗君曾於109年7月24日12時24分許，以通訊軟體LINE回覆上訴人員工：「三天行程艙房，其他的代理商都來找我們合作，後退更優且不需事先押房，是有CASE才去需求艙房所以公司決定不拿押房。如果貴公司條件可以一樣，我們一定會優先與你們合作」。

  ㈢被上訴人就系爭三天航程「批次訂房」部分，並未回簽請款單予上訴人，亦未給付任何費用。

六、本院論斷：

  ㈠按當事人互相表示意思一致時，無論其為明示或默示，契約即為成立；又契約之要約人，因要約而受拘束；貨物標定賣價陳列者，視為要約，但價目表之寄送，不視為要約；將要約擴張、限制或為其他變更而承諾者，視為拒絕原要約而為新要約，民法第153條第1項、第154條第1項前段、第2項及第160條第2項分別定有明文。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。查兩造均為旅遊業者，上訴人為郵輪公司代理商，被上訴人透過上訴人向郵輪公司洽詢並訂房對外銷售予消費者，上訴人並需協助訂房後後續各航次房間之交付及消費者資料之提供等登船事宜，是本件郵輪訂房契約應屬委任及買賣之混合契約，而就其中訂房價金部分應適用買賣契約關係乙節，為兩造所不爭執（本院卷第118、143、448頁）。上訴人主張兩造業就系爭三天航程成立訂房契約，被上訴人應依買賣契約關係給付艙房費，為被上訴人所否認，上訴人自應就此訂房契約之成立負舉證之責。

　㈡被上訴人於109年7月7日曾就系爭三天航程向上訴人詢問可提供之房型、房數等資訊，並傳送需求表格（即原證二左方表格，重訴卷一第109-119頁）予上訴人，上訴人於同年7月9日將原證二包含右方「捷利回覆」欄位之表格（同上頁）回覆給被上訴人，但被上訴人提出需求之房型數量、種類與上訴人事後回覆之數量、種類並不一致，有上開表格資料可參，並為兩造所不爭執。而被上訴人提出之需求房型種類、數量可能涉及其銷售內容與作業，如若未能按需求一併取得其他房型與數量，將可能使得銷售上增添其他變數（例如同一家人或朋友一同出遊，卻未能按需求購得希望之房型，可能導致全部家人或朋友無意願參與此郵輪航程），被上訴人不一定願意接受；參酌證人即上訴人公司內勤作業人員陳欣怡證稱：以109年8月26日為例，被上訴人需求之皇宮豪華套房部分沒有房間，仍以需求單回覆數量為主，被上訴人有異議會再另外提出，如被上訴人確實有異議，會請郵輪公司再加房，房間數量不夠，則會問被上訴人是否可以改住其他房型，仍然不行就會請被上訴人與客人協調，協調不成會請老闆出面盡量幫客人完成需求等語（重訴卷一第273-274頁），足見需求與回覆數量不一致時，確實可能影響房間數量之確定與相關作業，則被上訴人辯稱其向上訴人提出之訂房需求縱屬要約，亦因上訴人回覆之內容不同，而已變更、限制原要約，應視為拒絕原要約而為新要約等語，尚非無憑。又上訴人並不否認兩造就如附表所示四天、五天航程部分，被上訴人均有回傳請款單並事先付款，然其將上開「捷利回覆」欄位所示房型種類、數量回傳給被上訴人後，被上訴人並未回簽單據及付款；上訴人法定代理人吳盈良並稱：之前的郵輪旅遊行程，被上訴人會先提出需求的數量，我們回覆可以提供的數量，經被上訴人確認後，就會比照規則，依照被上訴人確認的數量形成共識後，再依數量給付金額等語（重訴卷一第28頁），證人陳欣怡亦稱：3天航程也是要回簽請款單並付費等語（重訴卷一第274頁），足見在上訴人回覆可提供之房型、數量後，仍需再經被上訴人對此為確認之表示，益證上訴人所回覆與被上訴人提出需求內容不同之通知應屬新要約，則被上訴人辯稱在其對上訴人回覆之新要約為承諾前，不得逕以上訴人回覆內容認兩造就房型、數量與價格已有意思表示之合致，抑或在被上訴人提出需求之範圍內，已因上訴人回覆數量而成立訂房契約等語，並非無據。

　㈢上訴人主張其於接獲被上訴人提出需求後，向郵輪公司確認可提供之房數回覆被上訴人，依慣例，被上訴人未於3日猶豫期內表示異議，訂房買賣契約即發生效力，而就系爭三天航程部分，上訴人已於109年7月9日將郵輪公司回覆可提供之房型種類、數量訊息通知被上訴人，被上訴人未於3日提出異議，故兩造於同年7月11日已就其回覆房間數量成立訂房買賣契約（本院卷第164頁）云云，然被上訴人否認有上訴人所稱之「慣例」存在。而上訴人聲稱此係依郵輪公司跟代理商的「慣例」，承銷商與旅行業者間也都用這樣的交易方式，沒有訂立書面云云（本院卷第135頁）。惟：

　⒈經本院詢問證人即曾任麗星旅行社股份有限公司業務部副總裁，負責與郵輪公司與旅行社業務往來之劉曉寧，郵輪公司與代理商間有無上訴人上開所稱「慣例」之交易模式，證人劉曉寧表示：還是要付錢才算數等語（本院卷第197頁），顯然否認有該種交易模式；且兩造就如附表所示四天、五天航程部分，被上訴人均會回傳單據並事先付款確認，已如前述，而上訴人於此並未提出其他事證證明有其所謂「慣例」之交易模式存在，則上訴人稱被上訴人在收到回覆後3日猶豫期內未表示異議，訂房契約即已成立云云，顯乏依據。

　⒉況上訴人自承其在109年7月9日就已開立系爭三天航程之帳單（本院卷第122頁），然依上訴人之主張，7月9日回覆航程內容後，在被上訴人未明確回覆之情況下，至少需經過3日猶豫期才成立訂房契約，上訴人亦稱兩造係在7月11日成立訂房契約（本院卷第164頁），但其卻在7月9日尚不確定訂房契約是否成立時，即開立帳單給被上訴人，有何「猶豫期」可言？上訴人雖辯以航程提供後就會開立帳單，此為內部習慣云云（本院卷第166頁），然依前述，其就四、五天航程部分，均係待被上訴人回覆確認後，始開單由被上訴人付款，證人陳欣怡亦稱：3天航程也是要回簽請款單並付費等語（重訴卷一第274頁），與上訴人所謂之「內部習慣」顯不相符，上訴人上開主張顯無依據。從而，上訴人指稱被上訴人經通知後未於3日猶豫期提出異議，即已成立訂房契約云云，並無可採。

　㈣又被上訴人辯稱訂房契約以給付房費（即押房費）為契約成立之停止條件，如未給付押房費，房間即不會保留等語。上訴人則否認需支付押房費，才能成立訂房契約，並稱被上訴人亦有在航行完成後才給付費用之情形云云（本院卷第151頁）。查：

　⒈證人劉曉寧結證稱：麗星旅行社只跟有簽約的合約旅行社做業務的往來，同一時段會有六到十個合約旅行社，艙房會分配給這些合約旅行社，合約旅行社還有他們的下游旅行社，合約旅行社也會跟我們提出需求，所以我們會分配給他們艙房，他們也可以在我們系統個別訂位，來需求艙房，也就是所謂拿團體艙房。消費者看到廣告需求出發的航程，合約旅行社可以在系統上面幫他們個別訂位。這種個別訂位有個別訂位的付款條件，可能是根據出發日期，會有繳交訂金的時間跟要完成繳款的期程，在定價表上面都有公布。團體艙房是合約旅行社根據自己需求，比如說有些企業客戶有獎勵旅遊，需要同一個出發航次大量的艙房，或是旅行社自己評估暑假期間艙房的需求會比較高，如果等客人來會沒有這樣的艙房或價格，就必須要需求團體訂位，也就是先幫他保留，他來需求時不一定會有他所需求的房間型態或價錢，所以會根據他的需求，會有文件往來，我們再根據實際可以給的房間，不同等級房間會有不同價錢，告訴他付款期程。通常艙房確定給他之後，因為他來需求，我還必須確定有多少艙房跟價錢可以給他，他必須要有一個明確的回應給我，這包括他必須支付訂金，我們不會只用口頭，我們給他的艙房、價格、付款期程都會透過系統有文件往來，對方回復給我們的時候，必須要繳納訂金，我們才會確認保留艙位給他們。我們在確認對方需求的時候，會把艙房價格、付款期程全部列出，重點是對方必須支付訂金，我們才會確定保留給他。我們還是要付錢才算數，出發前一定要把所有款項付款完成。如果訂房後沒有支付訂金，房間就不會保留，所以如果要取消，也不需要跟我們說要取消訂房，他後面如果來，我們就沒有房間，也不會幫他保留。合約旅行社可以在系統訂房，其他旅行社不行，因為合約旅行社有提供銀行保證，可以容許他們在我們的系統上做個別的訂位。我們也會要求他們要按照期程付款，但因為他們有銀行保證信，如果金額有壹仟萬的額度，我們可以容許個別訂位就是散客在系統內他的未付款可以到這個金額。但是團體訂位金額比較大，就一定要有訂金才可以保留。我們也是從事商業行為，不可能冒風險不收款。訂金是一定要收，只是會按照出發日期跟訂位時間的遠近而有不同收款比例。團體訂位可否取消，要看當初給的條件，一種是按照團體訂位規則，也就是在出發多少天以前取消的比例收取消費，一種是特別大的團體有特別的價錢，就不可能取消，就算取消還是要繳納全額。系統會設定價錢自動把這些條件列在確認書裡。上訴人曾經在109年7月到10月間，就探索夢號郵輪三天航程提出比較大量的艙房需求，因為捷利有被我們收取很多取消費，因為他的航次很多，到底收取全部艙房費還是按照比例，我現在沒有印象，我們都是按照公司規定來處理。對於三天兩夜航程我記得我在離島出差，他打電話給我，說要我馬上幫他做這些團體，因為需求量很大，當時才剛復航，我不想他拿那麼多房，最後無法銷售，所以有再度確認，也請吳盈良按照程序寄送郵件給我們公司負責的同事做後續安排。重訴卷二第265-275頁應該就是我所說寄送郵件給我們做後續安排的。這批我有叫他支付訂金，就是按照不同月份依照規定，出發遠近時間來付款。他提出的需求跟我們回復給他的艙房數不一樣，所以他下訂以後我們才確認會保留給他。如果出發日太近就不能取消，出發前兩三個禮拜就要支付全額，現在我不太記得當時條件，但一定有取消費的部分。如果要確認這些艙房上訴人繳納多少錢，可能要看公司有沒有報表留存，目前系統也已經關閉。如果合約旅行社要的是團體需求，沒有支付訂金，也不會從銀行帳戶的保證金扣除。我不確定合約旅行社跟下游旅行社做交易時，是否也按照這種方式，我知道在業界，合約旅行社跟下游旅行社如果是長期往來客戶，會有付訂金之前就先出航，出航後在結算所有金額的例子，但是要看各家旅行社的誠信、交情，是否願意承擔的這樣的風險等語（本院卷第196-200頁）。

　⒉證人即我國旅行商業同業公會理事長蕭博仁結證稱：我經營的旅行社之前有做郵輪業務，我是跟郵輪公司的合約旅行社拿艙房。我只有做過兩個航次，大概在2018高雄公主郵輪。那次是先預購一個大量的艙房數，我們沒有辦法直接跟郵輪公司簽約，是透過簽約旅行社去要艙房，我那次要了40間房間，賣的不好，我後來就沒有做。當時我們有說好，我匯款10萬元給他們當成訂金，如果真的要按照房間數量計算，可能要上百萬。我匯款給他們以後，他們房間就全部幫我保留，後來房間沒有全部賣掉，所以我後來跟旅行社結算，要支付沒有賣掉房間的全額費用，那次我虧損。一般旅行社如果不熟，一定要訂金。我以前跟長谷公司因為很熟，所以他就意思意思跟我收取一點訂金而已。我10萬元給他，他幫我保留房間，出發前兩個禮拜他會再跟我確認總共賣出幾間房間，沒有賣完還是要跟他算錢。當年8月中旬，吳盈良有找我協調系爭三天航程的爭議，他跟我說許順富跟他要了幾百間房間，訂金一直沒有收到，希望我出面協調。我跟許順富說，你們的過程我不是很清楚，我聽吳盈良說還有500多萬元的訂金，是否可以支付給吳盈良，我問吳盈良如果是許順富房間賣不出去，吳盈良說願意負擔三分之一的費用。他們找我的時候，郵輪還沒有出發。吳盈良是希望全部的艙房費，我說如果還沒有收取訂金，還是應該以訂金為主，是否可以優惠。當時我跟許順富說，如果到時生意不好賣不出去不是很麻煩，許順富說如果賣不出去，公司員工有600多人，乾脆用公司員工來處理。當時許順富沒有否認他有訂這些房間，他說是小姐訂的，我不清楚她們的作業制度，許順富也沒有要付款，至於為何不付錢，我也不清楚。我當時的感覺是，許順富有要繼續賣這些艙房，只是他不想先付錢。後來因為許順富說每位員工壹年的福利金有6,000元，如果萬一無法組團，就讓員工去旅遊，我就認為已經解決，晚上我就請他們吃飯。我記得吳盈良還有講說跳島旅遊的上岸費一個人要1,200元，如果確定要招待員工旅遊，吳盈良會吸收這筆費用。後來就沒有找我協商了，是郵輪出發以後，吳盈良跟我說許順富都沒有付款。我說許順富有說要員工旅遊來消化這些位置，他是說用零星訂房的方式來消化，零星訂房是有需求才給，有幾個艙位給幾個，如果後來人沒有那麼多，就要跟簽約旅行社協調，他們二人就是這樣，要把沒有賣掉剩下如何處理，要看當時講的內容如何，比如我今天跟你要100個位置，我一定要就要去接受萬一賣不出去的風險。吳盈良當時跟我說五福要了500多個位置，照道理五福要了那麼多位置，要自己吃下來。我講的零星訂房就是航程有三天、四天、五天，有些人要三天，有些人要四天，這就是零星訂房。吳盈良當時跟我說五福要了500多個位置，但是沒有給訂金，至於兩個人實際的交易內容我不清楚。我所理解的零星訂房，就是散客訂房的意思。我不清楚這500多間是一次的航程，還是好幾次的航程，所以我也不確定是否零星訂房。我所理解的比如5月8號、5月10號，每個梯次都拿了幾十個位置，我認為這就是批次訂房。零星、批次訂房都要先支付訂金才會保留等語（本院卷201-204頁）。

　⒊是依證人所述，無論是批次訂房（旅遊業者一次訂購大量房間）或零星訂房（消費者提出需求才訂房)均需先支付一定之訂金（即被上訴人所稱之押房費）後，始會確定保留付款艙房，如未給付訂金，甚至無須通知取消，郵輪公司即會逕自將房間銷售他人。佐以附表所示四天、五天航程部分，被上訴人均有回傳請款單並事先付款；被上訴人事後曾向上訴人提出9月16日、9月30日、10月7日、10月9日、10月14日在上訴人所謂批次訂房數量內之訂房需求，上訴人卻回覆沒該房型或已售出，有被上訴人提出之對話紀錄可參（重訴卷一第307、339-345頁）；且上訴人將其所謂批次訂房之部分房間轉售其他旅行社（重訴卷二第157頁標示「代賣」房間部分），但被上訴人否認知情轉售情事（本院卷第136頁），上訴人亦未舉證證明該「轉售」係經被上訴人同意所為，顯見上訴人並未為被上訴人保留其未付款之房間。是被上訴人辯稱訂房契約以給付押房費為契約成立之停止條件，如未付費，房間即不會保留等語，並非無據。而被上訴人並未針對系爭三天航程給付任何費用，為上訴人所不爭執，依前揭說明，本件自因被上訴人未給付任何押房費而未成立訂房契約。

　⒋上訴人雖提出附表二、原證8（重訴卷一第401-426頁）主張被上訴人亦有出發後才付款情事。然上開航程係為麗星郵輪之「寶瓶星號」航程，與本件星夢郵輪之「探索夢號」不同，且該部分均屬零星訂房，以代銷模式銷售，並依上訴人請款時間付款，與本件批次訂房模式不同，此據被上訴人述明在卷（本院卷第177頁），而細繹上訴人所提出之付款資料（重訴卷一第403-405頁）多屬小額，金額非高，確與大量訂購之批次訂房金額有所落差，則上訴人就零星訂房金額非高部分，基於兩造長期合作之情誼，於出航後才請款，並不違事理之常，然此並不表示就系爭三天航程之訂房，兩造有同意改變慣常之交易模式而無須給付任何押房費即可成立訂房契約之合意。況系爭三天航程訂房金額高達500多萬，上訴人基於商業風險考量衡情亦不會不要求押房費即為被上訴人保留房間，是上訴人上開所提尚難憑為其有利之事證。至證人陳欣怡雖稱其發帳單給被上訴人請款時訂房程序即已完成，如逾付款期限，被上訴人未付款，仍會保留房間給被上訴人云云（重訴卷一第278頁），然其所述與證人劉曉寧、蕭博仁證述需先付款才會保留房間之證詞相違，更與其前稱3天航程仍須回簽請款單，給付房費等語不符，且其為上訴人之員工，證詞難辭偏頗之疑，自難採信。

　㈤上訴人固主張被上訴人並未通知取消訂房契約，其已就系爭三天航程支付全部費用，包括被上訴人未支付之房間取消費用，並提出郵輪公司出具之「INVOICE」為憑（本院卷第283頁）。查：

　⒈兩造並未成立訂房契約，業據本院認定如前，被上訴人自無通知取消不存在之訂房契約可言。況證人古彗君於原審證稱曾向上訴人口頭表示不再採取批次訂房之方式，亦有於109年7月24日在LINE提及此事等語（重訴卷一第248、252頁）；復觀上訴人提出之LINE對話紀錄內容（重訴卷二第103-141頁），上訴人於109年7月9日回覆系爭三天航程之表單後，雙方人員後續絕大多數係先針對四、五天航程討論，並未特別針對系爭三天航程有何討論內容，僅見上訴人人員於109年7月21日提及「各位五福的夥伴，當初第一和第二批的艙房已經確定無法再歸還了，針對第三批三天的航程是針對妳們的需求去另外特別拿的，不能還房間，這也是我們公司吳董很慎重的告知，這些是你們的艙房，謝謝」（重訴卷二第117頁），另於109年7月24日再提及「請教三天行程艙房？」，證人古彗君回覆：「三天行程艙房，其他的代理商都來找我們合作，後退更優且不需事先押房，是有CASE才去需求艙房所以公司決定不拿押房。如果貴公司條件可以一樣，我們一定會優先與你們合作」，之後上訴人人員表示：「⒈三天艙房是合作時需求的。⒉尤其花蓮部份，許董當初要吳董協助艙房。⒊吳董還是有提醒許董，因為捷利南部公司是不拿花蓮房，許董回應吳董，五福台北銷售沒有問題。建議五福當初三天行程，全付完艙房費，％數我來請示吳董」（重訴卷二第127、129 頁），被上訴人人員再表示：「敝公司已經數度表明立場，我們依然會銷售三天的行程。雖然當初敝公司有提出需求，但是在全市場供應商皆不需要付費押房，即可取得艙房銷售的情況下，任何公司皆無理由再用付費押房的方式來取得艙房」、「另外，我覺得我們也不用糾纏在誰要誰提出了什麼需求。因為現在雙方的老闆已經各說各話了，所以我建議我們直接進入到後面的議題，就是市場上已經沒有押房費用，所以我們也不會再支付這樣的錢了」等語（重訴卷二第129 、135頁），109年8月3日上訴人人員再表示：「今天早上兩家老闆有協商，要麻煩原先最早需求的艙房數三天（澎湖、金門、馬祖）每梯還是要繼續銷售，有和許董說明因為三天航程我們家本身就有180間左右的艙房數，真的無法再吸收丟回的房間，還請貴公司必須繼續販售」，證人古彗君稱：「三天行程我們一定會繼續銷售，只是無法先付款押房。之前四天五天先付了632萬的艙房費用，但銷售狀況不如預期，我們也賠錢讓員工及眷屬上船體驗…且市場上三天艙房也都不需要先付款押房，所以真的無法再拿三天的押房，但是三天有艙房我們也一定會優先跟貴公司拿房」（重訴卷二第139、141頁）。由上開對話紀錄可知，被上訴人就系爭三天航程在7、8月間即已數次明確表示不會給付押房費取得艙房，顯然已明示拒絕成立訂房契約。證人蕭博仁雖證稱協商時，許順富有說要用員工旅遊來消化這些位置云云，然其同亦證稱許順富表示是要用「零星訂房」即散客訂房方式來消化等語（本院卷第203頁），亦即是有提出需求時才會付費訂房，並未同意給付押房費批次訂房，益證被上訴人並無成立系爭三天航程之訂房契約之意。

　⒉又被上訴人否認上訴人所提出之「INVOICE」之真正，並爭執所謂「INVOICE」僅為付款通知，而非付款憑證。而上訴人本身亦有訂購同航程之大量艙房（本院卷第239頁、重訴卷二第269、271頁），上開「INVOICE」縱屬付款憑證，亦僅能證明上訴人有支付該單據上所示錢款給郵輪公司，尚無從憑此認定兩造即有成立訂房契約，上訴人支付之款項包含為被上訴人墊付之房費。況且，系爭三天航程最早是在109年8月26日出發，依前述上訴人人員在109年7月21日提及「各位五福的夥伴，當初第一和第二批的艙房已經確定無法再歸還..」等語（重訴卷二第117頁），顯見被上訴人最慢應在7月21日已經表明不要這批批次訂房之意，證人古彗君並在同年月24日再度明確表示「不拿押房」，被上訴人事後亦多次陸續表示不批次訂房之意，已如前述。而上訴人陳稱，其係依原證4（重訴卷一第123-139頁）處理其與被上訴人或郵輪公司間之退房程序（本院卷第165頁），依原證4所載，系爭三天航程如於7月24日前取消，就訂購200間以上艙房者，雖需繳納比例不同之退訂費（全費之75％至30％不等，參見重訴卷一第133頁），但並無須全部繳納艙房全費。又證人劉曉寧雖稱如出發時間較近或有特別條件，可能不能取消等語，然上訴人每次訂房都會透過郵輪公司系統有文件往來，郵輪公司會交付有艙房、價格、付款期程、取消條件等記載的確認書，亦據證人劉曉寧證述如前，吳盈良並稱郵輪公司如未在郵件上特別註記不能取消，就可以取消，如果取消就適用31-200間取消規則即原證4計算等語（本院卷第242、243頁），而觀上訴人提出郵輪公司回覆之郵件（重訴卷二第269、271頁），並未註記系爭三天航程屬無法取消之航程，則在被上訴人遲未交付押房費確認訂房，甚已明確表示不要押房之情況下，衡情上訴人應先將爭議艙房退還給郵輪公司，以求減輕日後可能需全部支付全額房費之損失，上訴人捨此不為，託言被上訴人未通知取消云云，任令出發期屆至而給付全額房費，顯然違反經驗、論理法則，難以採信。

　㈥從而，兩造並未就系爭三天航程達成訂房之合意，被上訴人亦未給付押房費以成立訂房契約，上訴人主張依民法第367條規定請求被上訴人給付艙房費，洵屬無據。

七、綜上所述，上訴人為訴之變更，依民法第367條規定，請求被上訴人給付5,552,100元本息，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件變更之訴為無理由，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　10 　　月　 31　　日

                            民事第五庭   

                                審判長法  官  蘇姿月

                                      法  官  劉定安

                                      法  官  郭宜芳

以上正本證明與原本無異。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其

未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）。

上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註

條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判

費。

中　　華　　民　　國   112    年    10    月    31    日

                                   書記官  陳憲修

　　　　　　　　　　　　　　　　　

附註：

民事訴訟法第466 條之1 ：

對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴

人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為

法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法

院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

附表：