111年度上字第35號

上  訴  人  宋宜峰 

            何文棟 

共      同

訴訟代理人  丘瀚文律師

被上訴人    林高書 

            林欣瑩 

共      同

訴訟代理人  李璧純 

            李兆隆律師

上列當事人間請求返還出資款等事件，上訴人對於中華民國110年11月30日臺灣橋頭地方法院110年度訴字第108號第一審判決提起上訴，被上訴人撤回部分起訴，經本院於113年3月13日言詞辯論終結，判決如下：

原判決除確定部分外，關於命上訴人乙○○應給付合夥事業即宸妃殿台南成功殿飲料店新臺幣伍拾萬元，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人丙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

上訴人甲○○之上訴駁回。

第一、二審訴訟費用(除確定部分外)，由被上訴人丙○○負擔三分之一，餘由上訴人甲○○負擔。

壹、程序方面：

    按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。民事訴訟法第262條定有明文。被上訴人丙○○起訴主張上訴人乙○○於民國109年2月4日與伊成立合夥關係，共同經營「宸妃殿台南成功殿」（下稱系爭飲料店），嗣該合夥關係於109年4月30日合意終止，訴請乙○○應協同丙○○清算系爭飲料店之合夥財產、乙○○應給付依前項清算結果之金額。後具狀撤回此部分之請求，並經上訴人同意(本院卷二第560頁、第561頁)。是被上訴人所為撤回，合於上揭規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：乙○○於000年0月間，邀丙○○共同經營系爭飲料店，經丙○○允諾，因而於109年2月4日成立合夥關係，總出資額為新台幣（下同）300萬元，約定雙方各出資半數(下稱系爭合夥契約)。嗣丙○○於109年2月初交付面額120萬元之支票，與於同年月10日交付現金70萬元，及於同年月27日轉帳10萬元，再於同年3月9日匯款50萬元，合計250萬元。乙○○表示其資金不足，乃以上開250萬元中100萬元作為乙○○之配偶即上訴人甲○○向丙○○之父即被上訴人丁○○之借款後，充為乙○○之出資，甲○○並於109年3月3日簽立借據（下稱系爭借據）。後丙○○與乙○○就系爭飲料店合夥事業發生爭執，丙○○於109年4月30日與乙○○合意終止合夥關係。又因乙○○僅出資100萬元，爰依系爭合夥契約及合夥之法律關係，請求乙○○應向合夥事業給付出資額50萬元。另甲○○應依消費借貸之法律關係，返還丁○○100萬元等語，並聲明：㈠乙○○應給付合夥事業即系爭飲料店50萬元。㈡甲○○應給付丁○○100萬元，及自109年12月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行(至丙○○其餘請求，經原審判決敗訴或於本院撤回部分，非屬本院審理範圍，不予贅述)。

二、上訴人則以：乙○○已依約出資50萬元，並於109年5月7日與丙○○簽立協議書變更為丙○○出資250萬元，乙○○出資50萬元，而由乙○○負責管理事務之合夥事業(下稱系爭協議書)，故乙○○已履行出資義務完畢。又甲○○雖於000年0月間為乙○○籌措出資額100萬元，而向丁○○借款100萬元，惟雙方就借款利息、還款期限始終未達成合意，丁○○亦未交付借款100萬元予甲○○，甲○○與丁○○間並無借款契約存在等語置辯。答辯聲明：被上訴人之訴駁回；如受不利判決，願供擔保免為假執行。

三、原審判決㈠乙○○應給付合夥事業即系爭飲料店50萬元。㈡甲○○應給付丁○○100萬元，及自109年12月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並附條件為准、免假執行之宣告。另駁回丙○○其餘請求及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決除撤回部分外，不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項為：

  ㈠被上訴人為父女，甲○○係乙○○之配偶。

  ㈡丙○○與乙○○於109年2月4日成立合夥關係。

  ㈢丙○○於109年2月初，交付面額120萬元支票予乙○○，由乙○○交付予訴外人即宸妃總部負責人劉裔宸兌現。丙○○又於同年月10日交付現金70萬元，及於同年月27日轉帳10萬元，再於同年3月9日匯款50萬元，前後共交付乙○○面額120萬元支票及現金130萬元。

  ㈣甲○○於109年3月3日書立向丁○○借款150萬元之借據，記載於109年3月1日收訖。正本現由上訴人持有中。

  ㈤乙○○於109年3月9日，向台南市政府登記系爭飲料店為獨資事業，資本額20萬元，乙○○並擔任負責人。

  ㈥甲○○於109年3月10日，在通訊軟體中稱「這樣等於我跟你們調度100，單子我們下次見面我在弄張正式的，這樣你們就不用再轉錢」。

  ㈦丁○○並無直接交付或匯款予甲○○或乙○○。

  ㈧丙○○於109年5月7日，以丁○○名義，與乙○○簽立系爭協議書，記載：始日109年2月4日。合夥人甲方乙○○，乙方丁○○，投資宸妃殿台南成功殿，位於台南市○○區○○路00號，總資金300萬元，均分各分攤150萬元，乙○○已出資50萬元，丁○○已出資250萬元。

  ㈨乙○○於109年4月7日，以系爭飲料店名義開立之中國信託商業銀行000000000000號帳戶(下稱系爭帳戶)，交易明細顯示訴外人戊○○於109年9月14日匯入50萬元，之前未有何匯入50萬元之紀錄。

五、本院得心證理由如下：

  ㈠按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之，民法第667條第1項定有明文。民法所稱之合夥者，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其事業所生之利益，或分擔並分享事業所生損益之契約，各合夥人除以金錢、其他財產權、勞務、信用、或其他利益為出資外，必以有利益共同分享或損益共同均霑之利害關係存在，始得謂為互約出資以經營共同事業之合夥（最高法院97年度台上字第17號判決參照）。此與民法第700條規定隱名合夥係當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約者不同，蓋「隱名合夥」係為出名營業人而出資，出資後其權利即移屬於出名營業人。經查:丙○○主張與乙○○間係成立合夥關係等語。惟為乙○○所否認，辯稱本件為隱名合夥關係等語。查:系爭飲料店係於109年3月9日核准設立登記，有商業登記基本資料在卷可參(原審審訴卷第21頁)。而兩造係於109年就系爭飲料店之開設討論，乙○○於000年0月間表示「所以我們確定的話就是我們兩個都是老闆」，丙○○回稱「對，因為我爸媽意思是錢一半」、「所以都是股東」，且雙方亦討論店址、租金、簽約金、各項成本等問題，有對話紀錄可參（原審訴字卷第39頁至第41頁）。足見系爭飲料店於000年0月間尚未設立，係在丙○○、乙○○討論後，達成欲共同經營系爭飲料店之意思合致後，並於丙○○交付款項後，始於109年3月9日為設立登記。足見乙○○、丙○○均為出資人，且為共同經營，非由丙○○於乙○○出資成立系爭飲料店後，再向乙○○為出資，揆諸前開法條規定及說明，其等間應為合夥關係。乙○○上開所辯，難以憑採。

  ㈡又有關系爭飲料店合夥資金之出資約定，被上訴人主張丙○○與乙○○約定各出資一半即150萬元等語。並提出系爭協議書為證。惟為上訴人所否認，辯稱因籌不出100萬元，故變更由丙○○出資250萬元，乙○○出資50萬元等語。查:系爭協議書已明確記載:合夥資金共300萬元，丙○○與乙○○平均分攤各150萬元等語。又丙○○雖已交付250萬元，但丙○○交付250萬元之緣由，依丙○○與乙○○先前為籌設系爭飲料店之對話顯示，丙○○於109年1月即表示:我爸媽意思是錢一半。後丙○○於109年2月底前已交付200萬元，甲○○於109年3月3日簽立系爭借據，欲向丁○○借貸150萬元，嗣丙○○於109年3月9日再匯款50萬元，甲○○乃於109年3月10日又表示:這樣等於我跟你們調100，單子我們下次見面我再弄張正式的；這樣你們就不用再轉錢。有該對話紀錄、系爭協議書、系爭借據附卷可憑(原審審訴卷第17頁、第19頁、訴字卷第39頁、第85頁)。是依兩造對話及丙○○交付款項、兩造簽立系爭借據、系爭協議書之時序，及上訴人自陳:一開始約定出資額確實是各半；一開始是乙○○委請甲○○向被上訴人商請借款等語(原審訴字卷第95頁、第96頁)，及系爭飲料店日記簿所載乙○○股本登記50萬元、短期借款100萬元，此亦有該日記簿在卷可憑(原審訴字卷第104頁)觀之，丙○○與乙○○於商談籌設之初，雙方即約定資金各出一半，後係因乙○○籌不出資金，故由甲○○替乙○○籌資100萬元充當出資額，並向丁○○借款，丙○○乃再匯款50萬元，至此，依系爭協議書所載，乙○○本應支出之150萬元部分，即由丙○○多支出之100萬元，轉為甲○○向丁○○之借款並代乙○○出資，故甲○○始表示這樣等同向被上訴人借款100萬元，亦即丁○○無庸再依消費借貸關係另交付款項予甲○○。綜上，丙○○與乙○○之合夥出資額可認係各150萬元可明。上訴人辯稱沒有借款，丙○○之出資額為250萬元、乙○○為50萬元等語，即無所據。

　㈢承前所述，丙○○及乙○○之出資款既各為150萬元，則乙○○依合夥契約自負有對合夥履行出資之義務。而依上訴人所提系爭飲料店之簿冊顯示，系爭飲料店於開設初期，除記載丙○○所交付之250萬元，於109年3月30日亦記載現金入帳50萬元，惟再觀之系爭帳戶，卻未見相對應之款項存入，或將出資結餘存入系爭帳戶中，此有手寫帳冊、系爭帳戶明細在卷可憑（原審訴字卷第127頁至第136頁、本院卷一第273頁至第283頁）。就此，乙○○雖不否認初期並未一次性交付50萬元，但於營運中已出資超過50萬元，並於109年9月14日向戊○○借款50萬元匯入系爭帳戶內等語，並提出營業統計表、系爭帳戶交易明細為證(原審訴字卷第125頁至第136頁)。是依上訴人所提系爭帳戶所示及上訴人所陳，戊○○所匯入之50萬元既係上訴人個人向戊○○所借，而非合夥向戊○○所借，則乙○○以該款項充當出資額，連同前向丁○○所借100萬元，其出資義務即已完全履行完畢。被上訴人雖否認該50萬元為出資額，並質疑該50萬元之用途，惟該50萬元日後縱非用於合夥，而有他用，亦屬另一法律關係，與乙○○已盡出資義務無涉，故被上訴人此部分所辯，尚非可採。從而，丙○○依合夥契約請求乙○○應給付合夥事業即系爭飲料店50萬元，自無所據。

  ㈣次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項前段分別定有明文。經查:甲○○前為代乙○○籌資，而向丁○○借款100萬元之事實，業經本院認定如前，又丁○○已於109年8月24日起訴催告請求甲○○於起訴狀送達後之1個月返還借款，起訴狀繕本業於109年11月6日合法送達甲○○，有起訴狀、送達回證附卷可憑（原審審訴卷第14頁、第77頁），則丁○○請求甲○○給付100萬元，及自109年12月7日起之法定遲延利息，洵屬有據。

六、綜上所述，乙○○就系爭飲料店既已由甲○○向丁○○借款100萬元，及向戊○○借款50萬元為出資額，而盡其出資義務，則丙○○依合夥契約，請求乙○○應再給付合夥事業50萬元，即無理由，應予駁回。至丁○○依消費借貸之法律關係請求甲○○給付100萬元，及自109年12月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就超過上開應予准許部分，為乙○○敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為甲○○敗訴之判決，及駁回假執行之聲請，並無不合。甲○○仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　27　　日

                            民事第六庭   

                                審判長法  官  魏式璧

                                      法  官  徐彩芳

                                      法  官  楊國祥

以上正本證明與原本無異。

本件不得上訴。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　27　　日

                                      書記官  曾允志