臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度重上字第19號
上 訴 人 峰甲生物科技有限公司
法定代理人 許校健
訴訟代理人 王森榮律師
複代理人 賴柏宏律師
叢琳律師
被上訴人 健茂生物科技股份有限公司
法定代理人 駱榮龍
訴訟代理人 謝嘉順律師
張簡新發
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國110年12月14日臺灣高雄地方法院109年度重訴字第256號第一審判決提起上訴，本院於114年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人原為黃水成，嗣接續變更法定代理人，現法定代理人為駱榮龍，有被上訴人商工登記公示資料查詢結果可佐（見本院卷二第75頁至第79頁），駱榮龍已於民國113年12月13日具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第5頁），核與民事訴訟法第175條第1項規定相符，應予准許。
二、被上訴人主張：兩造於109年3月16日成立食品代工契約，約定由被上訴人提供單方檸檬發酵液之原液，由上訴人負責充填、分裝為玻璃瓶裝（下稱系爭契約）。詎上訴人充填原液時超過約定之液位線及填充量，且瓶蓋未蓋緊，使原液長時間接觸空氣而氧化，致單方檸檬發酵液之抽樣結果部分有黑色點狀物質而有瑕疵（下稱系爭瑕疵），使被上訴人遭訴外人廈門市貝敏莎生物科技有限公司（下稱貝敏莎公司）退貨共337,720瓶，受有新臺幣（下同）9,928,968元之損害，爰依系爭契約、民法第227條、第495條第1項規定，提起本訴等語。請求判決：（一）上訴人應給付被上訴人9,928,968元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。
三、上訴人抗辯：上訴人充填原液超過約定之液位線，係因被上訴人指示而為，又該黑色點狀物質可能係被上訴人提供之原液即已存在之瑕疵，與上訴人充填原液之行為並無相當因果關係等語。
四、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、協商整理兩造不爭執事項及本件爭點
（一）兩造不爭執之事項：
1、貝敏莎公司於108年12月2日委託被上訴人生產製作單方檸檬發酵液。被上訴人復於109年3月16日與上訴人成立系爭契約。
2、上訴人自109年3月20日至同年4月29日止，共交付337,720瓶單方檸檬發酵液予被上訴人，被上訴人再交付予貝敏莎公司。
3、上訴人完成之單方檸檬發酵液抽樣結果，部分有黑色點狀物質而有系爭瑕疵，經貝敏莎公司拒絕受領並退還予被上訴人。
（二）本件爭點：
1、發生系爭瑕疵原因為何？可否歸責於上訴人？
2、被上訴人請求上訴人賠償9,928,968元，有無理由？
3、若被上訴人請求有理由，上訴人得否以系爭契約承攬報酬849,142元，主張抵銷？
六、本院之判斷
（一）按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227條定有明文。次按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493條、第494條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項亦定有明文。
（二）上訴人抗辯其就系爭瑕疵之產生並無可歸責之事由，辯稱：系爭瑕疵可能係被上訴人提供之原液即已存在之瑕疵，與充填原液之行為並無相當因果關係等語。經查，兩造係約定由被上訴人提供原液，並由上訴人負責充填、分裝為玻璃瓶裝乙節，為兩造所不爭執（見本院卷一第95頁）。另依被上訴人提出之責任分界圖觀之（見本院卷一第302頁），原液係由被上訴人負責滅菌後始提供給上訴人，上訴人則僅負責充填、封蓋。而經本院將被上訴人於原審所提出主張為上訴人所裝填之已開封、未開封各5瓶單方檸檬發酵液及上訴人所提出重新裝填之5瓶單方檸檬發酵液，囑託財團法人中華工商研究院就系爭瑕疵即填充原液之黑點物質可能生成原因進行鑑定分析，鑑定結果認為：系爭填充原液之黑點物質為黑麴黴（Aspergillusniger），此非多酚氧化酶（Polyphenol oxidase）；系爭填充原液之主要成分為水、檸檬發酵液，而黑點物質為製備完成後之系爭填充原液中仍殘留有黑麴菌之菌體所生成者，此黑點物質與系爭填充原液（檸檬發酵液）之製備步驟中「植菌發酵」存有既定關係，無法排除系爭填充原液之製程滅菌、製品滅菌未達徹底滅菌、過濾除菌或殺菌不完全所致等語（見鑑定報告第50頁）。則填充原液之黑點物質既為製備完成後之系爭填充原液中仍殘留有黑麴菌之菌體所生成黑麴黴，而無法排除系爭填充原液之製程滅菌、製品滅菌未達徹底滅菌、過濾除菌或殺菌不完全所致，則系爭瑕疵應係被上訴人提供之系爭填充原液中仍殘留有黑麴菌之菌體所致，而非上訴人所負責充填、分裝之行為所致，自難認可歸責於上訴人。
（三）被上訴人雖主張：上訴人於充填原液時超過約定之液位線及填充量，且未蓋緊瓶蓋，使原液長時間接觸空氣而氧化，致單方檸檬發酵液有系爭瑕疵等語。然經上開鑑定結果認定：系爭填充原液如填充時超越填充液位線即27毫升，或是液體滿至瓶口而未與空氣接觸氧化時，並無阻卻系爭填充原液引發生成黑麴黴之生成要件；系爭填充原液如填充時未超過填充液位線即27毫升，不會抑止、消滅或去除系爭填充原液之微生物污染，自無阻卻系爭填充原液引發生成黑麴黴之生成要件等語（見鑑定報告第50頁）。且說明：在系爭填充原液之內容物在殘留菌體、雜質與懸浮物等微生物污染之情形，縱使系爭填充原液未超越填充液位線27毫升，不會抑止、消滅或去除系爭填充原液之微生物污染，自無阻卻系爭填充原液引發生成黑麴黴之生成要件，或是系爭填充原液有超越填充液位線27毫升，或是液體滿至瓶口而未與空氣接觸氧化時，無法免除瓶內內容物發酵產生氣體，因氣體無法溢散，造成壓強變大而引起瓶蓋爆裂與液體溢出，則無阻卻系爭填充原液引發生成黑麴黴之生成要件等語（見鑑定報告第49頁）。亦即被上訴人提供之原液殘留菌體、雜質與懸浮物等微生物污染，此為引發生成黑麴黴之原因，不論上訴人充填時有無超過約定之液位線及填充量或填充時有無因瓶蓋未蓋緊而溢出，均無阻卻系爭填充原液引發生成黑麴黴之生成要件。從而，被上訴人主張系爭瑕疵系因上訴人於充填、分裝行為所致云云，核屬無據，為不足採。
（四）被上訴人雖以證人許佩珊與其員工許銘傑之對話及原審證詞，主張上訴人已坦承充填時瓶蓋未蓋緊，倒瓶後原液殘留於蓋縫氧化所致，足見被上訴人提供之原液並無瑕疵云云。然證人許佩珊於原審證稱：我們不清楚為何會出現黑點，許銘傑那邊也不清楚，對話內容是我詢問我的主管許校健、廠長周燕儀之後才會給許銘傑這個猜測的說法；瓶子有黑點部分，我們猜測是原液乾掉之後氧化的東西，但為什麼會發生這件事我們也不知道，只是猜想輸送帶上面的瓶子有時候會倒掉，我並沒有親自看到；有跟公司討論過，也是單純的猜測等語（見原審卷第306頁至第307頁）。證人許佩珊已證稱其所陳述系爭瑕疵之生成原因為其等猜測而來，且依前揭鑑定結果，系爭瑕疵之黑點物質為填充原液中殘留有黑麴菌之菌體所生成，並非系爭原液與空氣接觸而氧化所致，證人猜測系爭瑕疵係原液乾掉後氧化所致，亦與鑑定結果不符，是自難以上開證人臆測之詞遽認上訴人有可歸責之事由。從而，被上訴人主張系爭瑕疵係因上訴人充填時未蓋緊瓶蓋，倒瓶後原液殘留於蓋縫氧化所致云云，核與事實不符，為不足採。
（五）再者，被上訴人主張鑑定機構未至製造或存放系爭原液之所在地勘驗，亦忽略上訴人完成品有正常品及部分瑕疵品之分，進而質疑鑑定結果之效力云云。然鑑定機關係以被上訴人自行提出且主張為上訴人原始填裝之產品進行檢驗，依系爭瑕疵之菌種鑑別檢驗結果，既已證明系爭瑕疵即黑點物質為黑麴黴，而無法排除系爭填充原液之製程滅菌、製品滅菌未達徹底滅菌、過濾除菌或殺菌不完全所致，則鑑定機關是否有至兩造製造或存放系爭原液之所在地勘驗，尚不影響上開鑑定之結果。又上訴人之完成品雖有正常品及部分瑕疵品之分，然系爭瑕疵既係系爭填充原液中仍殘留有黑麴菌之菌體所生成，而依兩造簽訂之系爭契約，原液係由被上訴人提供，且需負責滅菌，則被上訴人提供之系爭填充原液中殘留黑麴菌之菌體導致系爭瑕疵之發生，即與上訴人之充填、分裝行為無涉，非可歸責於上訴人之事由，且被上訴人仍有以不鏽鋼容器作殺菌熱處理（前殺菌），並非完全未進行滅菌或除菌之程序，僅係因製程滅菌未達徹底滅菌、過濾除菌或殺菌不完全始導致黑點產生，是尚難以上訴人完成之單方檸檬發酵液部分有正常品，即謂其提供之原液均有徹底滅菌或完全過濾除菌或殺菌。是被上訴人上開主張，亦屬無據，為不足採。
（六）綜上，系爭瑕疵應係被上訴人提供之系爭原液中仍殘留有黑麴菌之菌體所致，而非上訴人所負責充填、分裝之行為所致，自難認可歸責於上訴人，被上訴人依民法第227條、第495條第1項規定，擇一請求上訴人賠償9,928,968元，即無理由。
七、綜上所述，被上訴人依民法第227條、第495條第1項規定，擇一請求上訴人賠償9,928,968元，為無理由，應予駁回。原審判命上訴人為上開給付，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第1、2項所示。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及已經提出之證據，核與判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 2 月 19 日
民事第五庭
審判長法 官 邱泰錄
法 官 王 琁
法 官 高瑞聰
以上正本證明與原本無異。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 2 月 19 日
書記官 呂姿儀
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。