112年度重上字第2號

上  訴  人 

兼被上訴人  黃錦雲 

            黃錦碧 

共      同

訴訟代理人  黃培鈞律師

被上訴人兼 

上  訴  人  富蘭克林證券投資顧問股份有限公司

法定代理人  嚴守白 

訴訟代理人  孫碩駿律師

            謝文倩律師

被上訴人    趙亜雄 

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年11月3日臺灣高雄地方法院110年度重訴字第108號第一審判決各自提起上訴，黃錦雲並為訴之追加，本院於113年8月27日言詞辯論終結，判決如下：

一、原判決關於駁回黃錦雲、黃錦碧後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。

二、趙亜雄應再給付黃錦雲新臺幣玖佰參拾壹萬零貳拾柒元、再給付黃錦碧新臺幣壹佰玖拾參萬零伍佰陸拾元，及均自民國一一0年六月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。就前段趙亜雄應再給付黃錦雲部分，富蘭克林證券投資顧問股份有限公司應於新臺幣伍佰參拾捌萬肆仟柒佰元本息範圍內與趙亜雄負連帶給付責任。

三、黃錦雲、黃錦碧其餘上訴駁回。

四、富蘭克林證券投資顧問股份有限公司之上訴駁回。　

五、黃錦雲追加之訴駁回。

六、第一審、第二審訴訟費用關於黃錦雲上訴部分，由趙亜雄及富蘭克林證券投資顧問股份有限公司連帶負擔百分之六十二，餘由黃錦雲負擔；關於黃錦碧上訴部分，由趙亜雄及富蘭克林證券投資顧問股份有限公司連帶負擔百分之四十一，餘由黃錦雲負擔；關於富蘭克林證券投資顧問股份有限公司上訴部分，由富蘭克林證券投資顧問股份有限公司負擔。

七、本判決第二項前段所命給付，於黃錦雲以新臺幣參佰壹拾萬元、黃錦碧以新臺幣陸拾肆萬元分別為趙亜雄供擔保後，各得假執行。本判決第二項後段所命給付，於黃錦雲以新臺幣壹佰陸拾壹萬元為富蘭克林證券投資顧問股份有限公司供擔保後，得假執行；但富蘭克林證券投資顧問股份有限公司以新臺幣伍佰參拾捌萬肆仟柒佰元預供擔保，得免為假執行。　

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。上訴人黃錦雲於原審主張：其為申講富蘭克林證券投資顧問股份有限公司（下稱富蘭克林公司）銷售之基金，受趙亜雄詐欺損失如附表一所示金額，依民法第184條第1項、第188條第1項及公司法第23條第2項等規定，請求趙亜雄及其任職之富蘭克林公司連帶賠償其損害。黃錦雲於本院主張趙亜雄為上該不法行舉時，黃錦雲與富蘭克林公司間尚有委任關係存在，富蘭克林公司因其代理人或使用人履行委任契約造成黃錦雲受有上該損失，黃錦雲得依民法第544條、第224條規定，請求富蘭克林公司如數賠償，核屬黃錦雲本於申購基金遭受詐騙之同一基礎事實所為追加，應予准許。

二、上訴人即被上訴人黃錦雲、黃錦碧（下稱黃錦雲2人）主張：趙亜雄前係富蘭克林公司高雄分公司資深協理，負責證券投資顧問業務。黃錦雲夫婦曾於民國88年間前往富蘭克林公司詢問基金申購事宜，並依趙亜雄推薦購買富蘭克林坦伯頓世界基金（下稱世界基金）。嗣因金融風暴，黃錦雲於97年間將世界基金贖回，趙亜雄即於97年10月8日前某日，向黃錦雲謊稱：可改買相對穩定之「富蘭克林全球型債券基金」，黃錦雲遂依指示匯款如附表一編號1所示金額，並於98年12月初某日、102年6月21日前某日，受趙亜雄鼓吹加碼投資，分別匯款附表一編號2、3所示金額。趙亜雄於00年00月間，同以詐術鼓吹黃錦雲胞姐黃錦碧購買上該基金，黃錦碧不疑有他，亦匯款如附表二所示金額。趙亜雄於103年間得知黃錦雲夫婦因售地獲有新臺幣（下未註明幣別者均同）1,800萬元資金，乃鼓吹投資富蘭克林全球債券總報酬基金美元A股，黃錦雲復受騙而匯予附表一編號4 、5所示款項。趙亜雄取得上揭款項後均作為私用，且為營造確有投資購買假象，乃偽刻「上海商業儲蓄銀行高雄分行進口課」印章，蓋用在匯款申請書上，並多次變造他人基金申購單不定期交付黃錦雲2人，使其等誤以為確有購得基金並持續獲利。嗣因新冠肺炎疫情爆發，黃錦雲2人欲將基金贖回，趙亜雄即以各種理由搪塞，迄109年3月23日在黃錦雲2人不斷追問下，始坦承私自挪用之事。黃錦雲2人自得依民法第184條第1項規定，請求趙亜雄賠償其損害。趙亜雄受僱於富蘭克林公司擔任資深協理，公司應依民法第188條第1項、公司法第23條第2項等規定，與趙亜雄連帶賠償。扣除趙亜雄已付金額（黃錦雲1,000萬元、黃錦碧500萬元），就餘額部分依前述規定訴請賠償。聲明：㈠趙亜雄、富蘭克林公司應連帶給付黃錦雲36,550,136元及起訴狀繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡趙亜雄、富蘭克林公司應連帶給付黃錦碧4,652,800元及起訴狀繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。

三、被上訴人方面：

　㈠趙亜雄以：對刑事判決（本院111年度上訴字第561號偽造文書等案件，下稱「刑案」）所載之犯罪事實及詐騙金額均無意見，惟黃錦雲2人請求金額非其能力所能負擔等語。

  ㈡富蘭克林公司則以：黃錦雲2人與趙亜雄私下進行「代為操作投資」、「代為申購境外基金」、「代為換匯」等行為，非其公司營業範圍。黃錦雲2人受趙亜雄誆騙將投資款項匯入其個人帳戶，與公司無涉。黃錦雲與富蘭克林公司之委任關係已於89年1月27日終止，黃錦碧則未曾簽約委任，公司依法不得未受委任而提供投資顧問服務，且其等匯款給趙亜雄時，亦非基於委任公司提供顧問服務之意思，趙亜雄所為並非執行富蘭克林公司職務。黃錦雲2人違反正常基金申購程序，將款項匯至趙亜雄個人帳戶為申購，趙亜雄自無任何執行職務行為之外觀，不適用民法第188條第1項規定。趙亜雄偽造之基金對帳單與真正版本存有諸多差異，黃錦雲卻未查覺異樣，亦未向富蘭克林公司查詢，黃錦雲就其損害之發生及擴大均具重大過失。另黃錦碧未曾查詢公司境外基金申購正規流程，僅聽信趙亜雄及黃錦雲片面之詞即決定投資，亦具重大過失。黃錦雲2人對趙亜雄之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而消滅，不因趙亜雄同意賠付或不為時效抗辯而有影響，富蘭克林公司仍得援用趙亜雄之時效利益，拒絕賠償。富蘭克林公司董事會從未決議委任趙亜雄為經理人，故無論其職稱為何，均無適用公司法第23條第2項規定之餘地等語置辯。

四、原審判決趙亜雄應給付黃錦雲27,240,109元、黃錦碧2,722,240元，及均自110年6月8日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息，暨富蘭克林公司就給付黃錦雲於21,538,800元本息之範圍內與趙亜雄負連帶給付責任，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告，駁回黃錦雲2人其餘之訴。黃錦雲2人及富蘭克林公司就其敗訴部分各自提起上訴，黃錦雲2人上訴聲明：㈠原判決不利於黃錦雲2人部分廢棄；㈡前開廢棄部分，趙亜雄應再給付上訴人黃錦雲9,310,027元、再給付黃錦碧1,930,560元，及均自110年6月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；富蘭克林投顧公司應再與趙亜雄連帶給付黃錦雲15,011,336元，連帶給付黃錦碧4,652,800元，及均自110年6月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。富蘭克林公司上訴聲明：㈠原判決不利富蘭克林公司部分廢棄；㈡上開廢棄部分，黃錦雲2人在第一審之訴及假執行聲請均駁回；㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行。黃錦雲2人、富蘭克林公司均答辯聲明：請求駁回對造之上訴；趙亜雄則答辯稱：沒有意見。

五、不爭執事項：(本院卷一第239、323、551-553頁)

　㈠黃錦雲2人於附表一、二所示時間，以各該帳戶匯款予趙亜雄。各項匯款金額，依當時匯率計算後金額如附表一、二所示。

  ㈡趙亜雄於109年3月26日賠償1,000萬元予黃錦雲、500萬元予黃錦碧。

  ㈢趙亜雄曾交付空白基金申購單予黃錦碧填寫1次。

  ㈣蘇寶玉名下之銀行股票交割帳戶都是交由趙亜雄使用。　

六、得心證理由：　　

　㈠黃錦雲2人依民法第188條第1項規定，請求富蘭克林公司與趙亜雄連帶負賠償責任，有無理由？

　⒈按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。民法第188條第1項定有明文。又所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，非僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言。倘受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，或利用職務上機會而具職務關聯性，因而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內。申言之，苟受僱人係利用僱用人職務上給予機會所為之不法行為，依社會一般觀念，該不法行為乃僱用人事先所得預見，並可經由其內部監控制度加以防範。亦即，在外形客觀上足認與執行職務有所關聯者，即可涵攝在上開規定之構成要件中，以合理保護被害人之權益。

　⒉黃錦雲主張：其曾依富蘭克林公司指派之趙亜雄推薦購買該公司全球基金，於97年發生金融海嘯後贖回，嗣復至富蘭克林公司諮詢趙亜雄投資意見，因聽信趙亜雄建議申購另檔較穩健基金而匯款受騙等情，業據黃錦雲配偶黃福陽於原審證稱：金融海嘯後黃錦雲有贖回，趙亜雄鼓吹她買「另一支」較穩健的基金，適合長期投資；趙亜雄知道我們有資金，經常到我們家推薦買基金；匯款文件我沒有看，黃錦雲只有國小畢業，看不懂英文文件；後來改用台幣匯款，是趙亜雄說公司（制度）有改變，我太太就依趙亜雄指示的帳號去匯款；我們有收到匯款單及對帳單，也都相信公司（原審卷一第249頁至第250頁），此該詐騙情節，亦經趙亜雄於刑案偵查及本件審理中陳述屬實，堪信真實。且依趙亜雄於刑案所稱：黃錦雲於97年金融風暴贖回基金後，又想要找投資標的，便到高雄分公司詢問我意見，當時我自己為了逢低買進股票圖利，但又資金不足，便起了貪念，向黃錦雲表示要把資料整理完再到屏東找她們，之後有將準備好的申購書給黃錦雲夫妻填寫，但實際上我沒交回公司，當時我也向黃錦雲表示將錢匯至我戶頭，透過我的戶頭換美金比較有優惠，黃錦雲因信任我，就照我指示匯款；黃錦雲向我購買基金後，也建議黃錦碧可將閒錢拿來買基金，我在黃錦雲陪同下也到黃錦碧家中辦理開戶及申購手續，欺騙黃錦碧將款項匯至我個人上海商銀帳戶（刑案偵三卷第131-132、134-135頁）。足認黃錦雲因前有接受趙亜雄建議購買富蘭克林公司基金之經驗，於97年贖回基金後，復前往富蘭克林公司向趙亜雄諮詢投資意見，趙亜雄因此心生歹念，遂以推薦購買另檔相對穩定基金為由（富蘭克林全球債券基金），詐取黃錦雲之投資款項（附表一編號1）。趙亜雄得逞後，趙亜雄遂以相同模式及手法續予詐騙黃錦雲及其胞姐黃錦碧，使黃錦雲2人誤信彼等匯款係用以購買富蘭克林公司之基金（包含上該債券基金及「富商克林全球債券總報酬基金美元A股」）。顯見趙亜雄係利用其為黃錦雲2人提供投顧諮詢之職務上機會，對彼二人為此該不法之行舉，外形客觀上足認與其執行職務有關。又黃錦雲2人均為向富蘭克林公司申購之上該特定基金而匯款，僅因受趙亜雄詐欺而將彼等投資款項匯入趙亜雄之個人帳戶，黃錦雲2人自無委請趙亜雄「代為行使申購境外基金」或「代為操作投資境外基金」之意思及必要。富蘭克林公司徒憑黃錦雲2人款項均匯至趙亜雄個人帳戶乙節，臆指黃錦雲2人與趙亜雄有上該「代為行使申購境外基金」或「代為操作投資境外基金」之約定云云（本院卷一第130、147頁），洵無足採。

　⒊富蘭克林公司另抗辯：黃錦雲明知其公司並非銀行，並無換匯服務，卻將新臺幣（附表一編3至5部分）匯入趙亜雄個人帳戶，委託其換匯，趙亜雄私下與黃錦雲約定「代為換匯」之行為，自與執行職務無涉云云（本院卷三第20-25頁）。然趙亜雄係因黃錦雲2人欲申購富蘭克林公司基金，而利用其職務上之機會，對彼等詐取金錢，已如前述。趙亜雄所稱「透過其個人帳戶換匯較為優惠」之訛詞，不過係其為遂行詐騙行舉所施用之手段而已，黃錦雲雖受趙亜雄訛騙而匯至其個人帳戶，惟黃錦雲主觀認知及最終目的仍係為了購買富蘭克林公司之基金，而非該「換匯」本身。是以，富蘭克林公司執此臆指黃錦雲係因委請趙亜雄「代為換匯」而受騙，據而主張趙亜雄以此非屬公司業務範圍之換匯行為施詐，所為不具執行職務外觀云云，自非可採。又，趙亜雄偽造交付予黃錦雲2人之基金對帳單（刑案偵三卷第24-29頁），雖為其他境外基金管理公司（Fraklin Templeton International Services S.A.，與富蘭克林公司為不同法人主體)製發，且偽對帳單所載基金名稱（富蘭克林美國政府基金）亦與黃錦雲2人欲投資之標的不符，然趙亜雄係利用其為黃錦雲2人提供投顧諮詢服務之機會詐取金錢，趙亜雄「事後」再偽造此該對帳單掩飾其犯行，是而趙亜雄交付黃錦雲2人之對帳單縱有上該情事，亦不影響其係利用職務侵害黃錦雲2人權利之認定（按：此部分應係攸關黃錦雲2人是否與有過失，詳後述）。

　⒋按民法第188條第1項所定連帶賠償責任，僅須行為人確有受僱於人之事實，而因執行職務不法侵害他人權利者，即有該規定之適用，至於僱用人與被害人間有無存在合法有效之契約關係，在所不問。趙亜雄為上該不法行舉時（97年至103年間），係擔任富蘭克林公司之資深經理，有富蘭克林公司提出之員工任職狀況表可憑（本院卷一第459頁）。趙亜雄本於其在公司擔任之職務，利用為黃錦雲2人提供諮詢及申購服務過程中行騙，依上說明，即有前開規定之適用，至黃錦雲2人當時與富蘭克林公司間是否存在合法有效之委任或其他契約關係，則非所問。富蘭克林公司辯稱黃錦雲於89年1月27日最後一次委任富蘭克林公司提供投資顧問服務後，並未續予委任，黃錦碧則未曾簽訂委任契約，故趙亜雄與黃錦雲2人之間所為，並非執行職務云云（本院卷三第28-30頁），自非可取。

　⒌富蘭克林公司另稱：黃錦雲夫妻於原審110年10月12日言詞辯論時所提出之「109年3月27日」聲明書（原審卷一第263、265頁），記載金額與黃錦雲於109年3月及同年7月之歷次陳述均有差異，然卻與檢察官110年1月6日對趙亜雄提起公訴之起訴書記載相符，足以推知該聲明書絕非109年3月27日當時即已簽署；其上記載趙亜雄「利用任職富蘭克林公司職務之機會」等語，應係趙亜雄與黃錦雲2人事後為構陷富蘭克林公司，臨訟串謀倒填日期所為，可見彼等均知趙亜雄並非執行職務之實情，始有如此行舉云云（本院卷三第25、26頁）。然上該聲明書關於趙亜雄係「利用職務上機會」詐欺之記載，係趙亜雄個人之陳述，然無論是否有此記載或陳述，法院仍會綜合全部事證及兩造辯論意旨，而為如前之論斷。遑論該聲明書係趙亜雄於109年3月27日所簽署乙節，業經證人黃福陽於原審（原審卷一第254頁）及趙亜雄於本院當事人訊問程序中結陳屬實（本院卷二第317-319頁），富蘭克林公司徒以臆指之上情為辯，自無足採。富蘭克林公司另指趙亜雄偽造之匯款申請書（原審審重訴卷第113、125頁；本院卷三第105、109頁），其上「黃錦雲」、「黃福陽」之簽名，經比對字跡應係黃錦雲夫妻本人所親簽，可證彼夫妻有與趙亜雄串通偽造證物，以向富蘭克林公司求償之情云云（本院卷三第225-230頁）。然此節業經趙亜雄陳明：該匯款單是要讓黃錦雲相信我有拿她的錢去換匯，所以會有兩張（複寫），各自留存；我填完其他資料請她本人簽名，並留一份副本給她；空白簽名欄要本人親簽，否則整份文件（就變成）都是我做（本院卷三第205頁），可知上該匯款執據係趙亜雄填好資料並讓彼夫妻簽名後，再蓋用其所偽刻之「上海商業儲蓄銀行高雄分行進口課」印章，將副本交予黃錦雲夫妻收執（按：蓋用上該印章而偽造文書行使乙節，為兩造無爭之刑案犯罪事實），以營造其有至上海商銀為彼等匯款申購基金之假象。是富蘭克林公司本此指彼等有串謀構陷之情，自非可採。

　⒍富蘭克林公司抗辯：其對所屬業務人員之日常監督及管理，除要求應隨時於伊公司系統輸入其作業内容外，亦會定期與業務人員召開業務會議，檢討業務内容，嚴格審核及控管各項對外使用之資料；定期及不定期進行各項内部稽核，主管機關亦會對其公司進行檢查，業務人員更應不定時參加内部教育訓練及外部訓練，以瞭解各項其應遵循之法令規定。是富蘭克林公司依營運作業程序，根本無從得知趙亜雄與黃錦雲2人私下「代為行使申購境外基金」或「代為換匯」之約定，應認其對趙亜雄之選任及監督其職務之執行，已盡相當之注意，或縱加以相當之注意仍不免發生損害，並提出趙亜雄高級業務員證照、定期召開業務管理會議之說明、文宣廣告說明會內容審核表、分公司查核通知書、趙亜雄受訓紀錄、簽到表、富蘭克林公司關於業務人員應遵循規定、金管會證期局網站畫面截圖為證（本院卷二第27至193頁）。惟富蘭克林公司所施行之各項內部控制措施、教育訓練，僅針對業務人員已主動回報、存在辦公處所之資料。此由富蘭克林公司所陳：趙亜雄交予黃錦碧填載之空白基金申請書，係其自94年7月起即不再使用之舊有版本；「富蘭克林客戶詢價折扣記錄」係其公司內部紀錄及帳務文件，作為給付顧問報酬時得否給予客戶折扣之用（原審卷三第169-170、289頁），則以趙亜雄尚能取得該停用之舊版開戶申請書及僅供公司內部使用之折扣記錄，作為其取信被害人之行騙資料，足徵富蘭克林公司內控機制確仍存有漏洞。審諸投資理財從業人員藉其職務上機會，利用與民眾投資人間不對等地位，提供不實資訊及文件而為侵占、詐取財物之事件，層出不窮，富蘭克林公司自難諉為不知。富蘭克林公司藉由受僱人提供理財顧問服務而擴張其活動範圍，並享受其利益，對於可能預見之潛在不法行為，仍應為相當之注意，施以適當之監督，以因應類此幾無可能由業務人員主動回報，利用職務上機會所為之不法行為。趙亜雄擔任公司資深經理之層級，所為與職務執行有密切關係之言行，對於曾與富蘭克林公司有投資顧問契約關係之黃錦雲及其手足至親黃錦碧而言，在資訊地位不對等之情況下，往往更具說服力，富蘭克林公司自應設想因應防弊之策並加以落實。富蘭克林公司80年8月22日設立時就開始提供境外基金之投資顧問服務，依上述內部控制措施、教育訓練，對於本件情況之監督，顯有不足，此觀金融監督管理委員會於111年5月2日亦以：...趙亜雄違法行為長達多年，富蘭克林公司皆未能適時察覺，仍有監督管理不周之責，內部控制制度未有效落實執行，核已違反證券暨期貨市場各服務事業建立內部控制制度處理準則第6條第2項之規定，函令富蘭克林公司予以糾正（本院卷三第173-174頁）益明。依此，難認富蘭克林公司對於趙亜雄之監督已盡相當之注意，或縱加以相當之注意仍不免發生損害，富蘭克林公司執此抗辯，並無足採。黃錦雲2人主張富蘭克林公司應依民法第188條第1項規定，與趙亜雄連帶負損害賠償之責，洵屬有據。　

　㈡黃錦雲2人依公司法第23條第2項規定，請求富蘭克林公司與趙亜雄連帶負損害賠償責任，有無理由？

　⒈按公司之經理人、清算人或臨時管理人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第8條第2項定有明文。所謂經理人乃指為公司管理事務及簽名之人，是凡由公司授權為其管理事務及簽名之人，即為公司之經理人，不論其職稱為何（最高法院100年度台上字第1295號判決意旨參照）。基此規範，既將經理人之責任層升為公司負責人，足認公司法第8條第2項就經理人執行職務範圍，應係指該經理人所為之管理事務或簽名之事項，必當立於管理階層之位階始足當之。次按股份有限公司依章程規定得置經理人，其委任應由董事會至少以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意之決議行之，亦為公司法第29條第1項第3款所明定。

　⒉黃錦雲2人主張趙亜雄擔任富蘭克林高雄分公司之經理人職務乙節，固引富蘭克林公司高雄分公司負責人葉昭昆於刑案偵查中所陳：「公司内除了我外有5名投資顧問(1人對外掛名協理，即趙亜雄、3人對外掛名資深經理、1人對外掛名資深副理)，1人擔任行政襄理，4位行政助理」、「趙亜雄是富蘭克林證券投資顧問(股)公司之正式員工，趙亜雄於86年5月5日進入富蘭克林證券投資顧問(股)公司高雄辦事處任職；趙亜雄歷任襄理、副理、經理、協理…」(刑案偵三卷第153頁)為據。然葉昭昆僅陳述趙亜雄歷來之對外職銜為何，且未稱該4名行政助理係隸屬趙亜雄，更無言及趙亜雄有經公司授以管理事務或有何為公司簽名之權，是而非能徒以其係公司「資深經理」名稱，逕認趙亜雄即屬上該定義之經理人。又卷附「富蘭克林客戶詢價折扣記錄」係趙亜雄自行填載作為取信黃錦碧之用（刑案偵三卷第48頁），實際上並無申購達一定金額而經富蘭克林公司予折扣之事，自不能以此證明趙亜雄即有給予客戶手續費折扣之決定權限，遑論縱有此權限亦非當然為經理人。黃錦雲2人執此作為趙亜雄擔任經理人職務之論據（本院卷二第389-390頁），亦非可取。此外，富蘭克林公司否認趙亜雄有經其董事會決議委任而擔任經理人，黃錦雲2人就此利己之事實亦未舉證以實其說。是而其等空言臆指趙亜雄業經富蘭克林公司授權擔任公司經理人職務，據此主張富蘭克林公司應依公司法第23條第2項規定，與趙亜雄對上訴人負連帶賠償責任，自非可採。

　㈢黃錦雲得依民法第544條、第224條規定，請求富蘭克林公司負損害賠償責任？

　　按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任。而委任契約，係以當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理而成立。黃錦雲主張趙亜雄於上該不法行舉時（即97年至103年間），黃錦雲與富蘭克林公司存有委任契約關係，此契約不以書面為必要，並否認富蘭克林公司提出委任契約書之真正（原審卷三第234-235頁；本院卷一第472-473頁）。富蘭克林公司則抗辯：黃錦雲雖於88年10月6日簽立委任契約書（原審卷一第499頁），然彼等間委任關係僅至89年1月27日為止，趙亜雄對黃錦雲為上該不法行舉時，雙方已無委任契約關係存在（原審卷三第291-293頁）。按證券投資信託及顧問法第83條第1項規定：「證券投資顧問事業接受客戶委任，對證券投資或交易有關事項提供分析意見或推介建議時，應訂定書面證券投資顧問契約，載明雙方權利義務」，黃錦雲主張彼等委任契約不以書面為必要，已非可採。此外，黃錦雲亦未就趙亜雄行為時，其有委託富蘭克林公司提供投資諮詢服務，且富蘭克林公司允為處理等利己事實為舉證。是其依民法第544條、第224條規定，請求富蘭克林公司應就趙亜雄上該不法行舉所生損害負賠償責任，自屬無據。

  ㈣富蘭克林公司如應負損害賠償責任，則其所為時效抗辯有無理由？　　

　⒈按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197條第1項定有明文。次按就連帶債務人中之一人所生之事項，除有民法第274條至第278條所定情形或契約另有訂定者外，其利益或不利益，對他債務人不生效力。故連帶債務人中之一人於時效完成後，拋棄其時效利益者，是該拋棄之效力，不及於其他連帶債務人（參考最高法院102年度台上字第505號判決意旨）。查附表一編號1、2及附表二之款項，係趙亜雄於「98年12月31日」以前對黃錦雲2人詐騙取得，為兩造所不爭執，各該款項於黃錦雲2人遭騙匯款時，即已實際發生損害，上該10年請求權時效期間自斯時即應起算。黃錦雲2人謂：趙亜雄於109年3月23日向其坦承詐欺且稱無法如數償還，此時彼等始「實際受有損害」而該當侵權行為之「損害」要件，時效應自斯時起算云云（本院卷二第380-381頁），自有誤會。又黃錦雲2人於本件既非請求款項因遭趙亜雄詐欺挪用而未能獲取基金配息之「所失利益」，則渠等據此主張請求權時效應按各該基金之每期配息時間各自獨立起算云云（本院卷二第381-384頁），洵非可取。是黃錦雲2人遲至110年2月23日始具狀提起本件訴訟向趙亜雄及富蘭克林公司請求連帶賠償（見原審審重訴卷第11頁收文章戳），依上規定，黃錦雲2人就此該款項之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而消滅。

　⒉趙亜雄雖於時效完成後，將其陳述願拋棄時效利益之聲明書交予黃錦雲2人而承認是項債務，趙亜雄固不得再以時效完成為由拒絕給付（民法第144條第2項規定參照），惟富蘭克林公司依民法第279條規定，不受趙亜雄此該債務承認之拘束，黃錦雲2人亦未主張並證明「富蘭克林公司」有妨礙行使權利或故以不正當手段使彼等不知權利存在之行舉（按：行使偽造文件欺瞞係趙亜雄個人所為），則富蘭克林公司以黃錦雲2人就附表一編號1、2及附表二款項之損害賠償請求權時效已完成為由，主張拒絕給付，核屬權利之正當行使，為法之所許。黃錦雲2人稱彼等遭趙亜雄詐騙後，因受趙亜雄續以偽造文件矇騙而不知權利存在為由，主張富蘭克林公司所為時效抗辯係權利濫用云云，則非可採。

  ㈤黃錦雲2人是否與有過失？過失比例為何？

　⒈按民法第217條第1項規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。趙亜雄因其個人為投資股票而缺乏資金，適黃錦雲贖回基金後復向其尋求投資意見，趙亜雄遂起貪念而對之行騙等情，已如前述，可知趙亜雄自斯時起即計劃詐取黃錦雲之金錢，此觀趙亜雄所述：當時我就下定決心要挪用購買基金之款項，但怕在公司簽約會行跡敗露，所以向黃錦雲表示我要資料整理完後再到屏東找她們，不久我就去黃錦雲屏東住處，將準備好的申購書給黃錦雲夫妻填寫，實際上該申請書我沒交回公司（原審卷一第188-189頁）自明。黃錦雲雖未在富蘭克林公司營業場所內申辦相關文件，然金融或證券投顧業對重要客戶惠予「到府」之服務，節省客戶往返交通勞費，乃吾人生活經驗習知之事實。黃錦雲前曾透過趙亜雄鉅額申購富蘭克林公司之基金，趙亜雄會不定時至其住處拜訪，業經黃福陽結證明確（原審卷一第250頁），可知黃錦雲對於趙亜雄登門拜訪及提供服務乙事應習以為常，且本件既係重新申購，黃錦雲復已到富蘭克林公司與趙亜雄先議妥此事，則黃錦雲對於趙亜雄以準備資料為由，改約他日由其親赴其屏東住處完成申購手續，自當不會起疑。又，黃錦雲自以為成功申購後，乃邀其胞姐黃錦碧一同投資，黃錦雲其後並陪同趙亜雄到黃錦碧住處辦理申購手續，足見黃錦碧當時主觀認知其係比照黃錦雲所受待遇及模式為辦理，亦難從中查覺有異。是而黃錦雲2人於申購程序均難認有何過失。

　⒉富蘭克林公司雖主張黃錦雲2人就附表一編號1、2及附表二款項均係以「美金」匯入趙亜雄個人帳戶，與正常應匯至富蘭克林公司或其指定帳戶有別，彼二人卻未察覺有異，自有過失云云。惟黃錦雲2人均僅國小學歷，黃錦碧以務農為業，黃錦雲則協助其夫黃福陽經營鋁門窗生意，然完全不懂英文等情，有刑案調查筆錄所載黃錦雲2人之學經歷可考（偵三卷第5、31頁），並經證人黃福陽及新光銀行行員徐士傑一致證述明確（原審卷一第249頁；卷三第328頁），而外幣匯款申請書應填載事項與一般國內台幣匯款間存有諸多差異，尤其受款人及其帳戶資料均以英文填載，有黃錦雲2人上該匯款執據可憑（原審審訴卷第85、95、133頁），新光行員徐士傑亦證稱：（外幣）匯款單不是那麼好寫，地址及銀行名稱均要寫英文，可能會寫錯（原審卷三第327-328頁），據此足徵黃錦雲2人主張匯款單是趙亜雄填好後交予彼等匯款乙節（本院卷三卷第396頁），合於事理常情而可信。是上該匯款資料既非黃錦雲2人所填寫，彼等復不識英文，自難以彼二人有在匯款單上簽名或用印之情，推認黃錦雲2人可得悉款項係匯予趙亜雄。富蘭克林公司空言主張黃錦雲2人明知匯款對象為趙亜雄而仍執意為之，均有重大過失云云（原審卷三第307頁），自非可採。又，趙亜雄偽造用以取信黃錦雲2人之對帳單為黑白影印，與正常對帳單應為彩色影印不同；偽對帳單所載之基金名稱「Franklin Templeton U.S. Government Fund」（富蘭克林美國政府基金)，亦與黃錦雲2人當時欲申購之「Templeton Global Bond Fund」（富蘭克林全球債券基金）有別等情，固為兩造所不爭執，並有該等偽造之對帳單可考。然客戶索取對帳單主要目的既為核對投資金額並知其損益，基金公司以何種形式列印及格式為何，本非投資人關注之重點，且黃錦雲2人既不識英文，已如前述，彼等面對全為英文之對帳單，衡情至多也僅會關注投資金額及其損益增減之數字變化（阿拉伯數字），富蘭克林公司主張黃錦雲2人可由對帳單顏色及基金名稱長短即可查覺有異，卻仍信以為真，顯具重大過失云云（本院卷三第38-39頁），亦非可取。

　⒊再者，黃錦雲既無從依上該匯款資料及對帳單發現異狀，而續以其所認知之投資狀態及對趙亜雄之信任，相繼投入附表一編號3至編號5款項（以「新臺幣」匯款），亦不能指為對損害之發生或擴大，與有過失。富蘭克林公司辯稱：黃錦雲應知其公司並非銀行，根本無法透過其公司換匯，卻輕信趙亜雄片面之詞而將新臺幣匯至其帳戶，委託趙亜雄「代為換匯」，亦有重大過失云云（原審卷三第307頁；本院卷三第20-27、35頁）。然，黃錦雲以新臺幣匯款至趙亜雄帳戶係為申購境外基金，其目的不在於要將換取之美金另作他用，業如前述，故趙亜雄如何換匯，本非黃錦雲所關注之事。況依趙亜雄於原審當事人訊問程序所陳：「公司沒有辦法換匯，我是說我換匯比較優惠，只要是每次扯到台幣要換匯時我都是這樣講」（原審卷三第226頁）、於本院準備程序稱：「我對黃錦雲等二人說由我來換匯匯率會比較便宜，她們就相信我說的，我並沒有另外拿出什麼資料去誘使她們相信我的話（按：黃錦碧係以「美金」匯款，趙亜雄就此部分訛騙對象應僅黃錦雲一人）」（本院卷一第475頁）、「我不是講公司換匯比較優，我是講我自己可以幫他換比較優惠，所以提供我自己的帳戶」（本院卷二第320頁），可見趙亜雄僅以「找其換匯較優惠」之訛詞為誘騙，並未具體說明換匯流程及換匯機構，富蘭克林公司臆指趙亜雄係向黃錦雲訛稱可「透過富蘭克林公司」代為換匯，並引為上該主張之論據，自無足採。

　⒋綜上，相對於黃錦雲2人僅國小學歷又不識英文，趙亜雄憑藉其專業優勢，利用黃錦雲2人因自己或至親前向趙亜雄申購基金多年所生信賴關係，有計劃施以詐術，事後復接續偽造各該匯款執據及對帳單加以矇騙，實難認黃錦雲2人對於損害之發生及擴大，與有過失。富蘭克林公司主張黃錦雲2人就其損害應自負其責，請求法院依民法第217條第1項規定，減輕其賠償金額或予免除，自屬無據。

　㈥趙亜雄對黃錦雲2人對其求償數額無意見，已如前述。趙亜雄於109年3月26日賠償黃錦雲1,000萬元、賠償黃錦碧500萬元，為兩造所不爭執（本院卷一第239、323頁）。是黃錦雲2人依民法第184條第1項前段請求趙亜雄給付黃錦雲36,550,136元、應給付黃錦碧4,652,800元本息，洵屬有據。富蘭克林公司應依民法第188條第1項規定，與趙亜雄對黃錦雲2人負連帶賠償責任，及黃錦雲就附表一編號1、2、黃錦碧就附表二所示受害金額之侵權行為損害賠償請求權時效均已完成，富蘭克林公司得拒絕給付，亦均如前述。是黃錦雲請求富蘭克林公司應與趙亜雄連帶賠償之金額，於26,923,500元（即附表一編號3至5合計之金額）本息範圍內，應予准許，黃錦雲逾此範圍之請求（即附表一編號1、2部分），及黃錦碧請求富蘭克林公司連帶賠償，則屬無據〔按：趙亜雄清償黃錦雲之1,000萬元，係先償還附表一編號1之美金15萬7,000元(折合新臺幣509萬4,336元），業據黃福陽證述明確（原審卷一第254頁），經抵充尚有餘額新臺幣490萬5,664元（計算式：1,000萬－509萬4,336元＝490萬5,664元），此該金額固未經指定，然因所負其餘損害賠償債務（即附表一編號2至編號5款項）均屆清償期且無擔保，趙亜雄因清償所獲益亦無區別，依民法第322條第1項第2款規定，應抵充先到期（即侵權行為成立時間相對較早）之附表一編號2所示45萬元美金（折合新臺幣14,532,300元），惟尚不足全部清償此筆款項。是而，上該1,000萬元還款既經趙亜雄指定及依規定抵充於附表一編號1、2之賠償債務，而與富蘭克林公司所負連帶賠償責任之範圍即附表一編號3至5部分無涉，無從再予扣除〕

七、綜上所述，黃錦雲2人依民法第184條第1項前段、第188條第1項規定，請求趙亜雄給付黃錦雲36,550,136元、給付黃錦碧4,652,800元，及均自起訴狀繕本送達翌日即110年6月8日（原審審重訴卷第75頁、第77頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨請求富蘭克林公司就應給付黃錦雲部分，准其中金額26,923,500元本息之範圍內與趙亜雄為連帶給付，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，不應准許。原審就上開應予准許部分，僅判命趙亜雄應給付黃錦雲27,240,109元、給付黃錦碧2,722,240元，就應付黃錦雲之差額9,310,027元（36,550,136元-27,240,109元＝9,310,027元）、應付黃錦碧之差額1,930,560元（4,652,800元-2,722,240元＝1,930,560元）本息，為黃錦雲2人敗訴之判決；暨僅判命富蘭克林公司於21,538,800元本息之範圍內與趙亜雄對黃錦雲負連帶給付責任，就差額5,384,700元本息（26,923,500元-21,538,800元＝5,384,700元），為黃錦雲敗訴之判決，均有未洽，黃錦雲2人上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄分別改判如主文第2項所示。黃錦雲2人及富蘭克林公司均陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，就黃錦雲2人勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原審判命富蘭克林公司應與趙亜雄連帶給付黃錦雲21,538,800元本息，及就上開不應准許部分為黃錦碧2人敗訴之判決，並無不合。其等指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回兩造此部分上訴。黃錦雲2人於本院追加依民法第544條、第224條規定，請求富蘭克林公司應就趙亜雄上該不法行舉所生損害負賠償責任，亦無理由，應併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，經審酌後認不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。

九、據上論結，黃錦雲2人之上訴為一部有理由，一部無理由，黃錦雲追加之訴及富蘭克林公司之上訴為無理由，判決如主文。　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　22　　日

                          民事第三庭   

                              審判長法  官  許明進

　　　　　　　　　　　　　          法  官  周佳佩

                                    法  官  蔣志宗

以上正本證明與原本無異。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　22　　日

                                    書記官  駱青樺

附註：

民事訴訟法第466條之1：

對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

附表一：黃錦雲匯款紀錄

附表二：黃錦碧匯款紀錄