臺灣高等法院高雄分院民事判決
113年度上字第157號
上 訴 人 曾基國
被上訴人 財政部國有財產署南區分署
法定代理人 黃莉莉
訴訟代理人 何旭苓律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國113年5月14日臺灣高雄地方法院112年度訴字第1348號第一審判決提起上訴，本院於114年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決（確定部分除外）關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣3,710,520元，及自民國112年7月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
第一、二審（確定部分除外）訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴狀繕本送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文，此項規定，依同法第466條第1項，於第二審訴訟程序亦有適用。上訴人於上訴後追加民法第246條第1項、第227條第1項、第247條之1、第148條為請求權依據（本院卷第158頁），並捨棄原上訴聲明第三項：被上訴人應自民國112年7月22日起按日給付新臺幣（下同）1,000元之請求（本院卷第46頁），及減縮遲延利息起算日改自112年7月21日起算（本院卷第84頁），核與前開規定相符，應予准許。
二、上訴人主張：伊於112年3月30日自被上訴人委託台灣金融資產服務股份有限公司南部分公司(下稱台灣金服公司)辦理標售111年度第38批逾期未辦繼承登記土地之標售案，以3,710,520元得標拍定坐落高雄市○○區○○○段○○○○段000000地號土地(下稱系爭土地)，於112年5月17日繳足全部價金款項、112年5月30日收受不動產權利移轉證書，並於112年6月2日辦理所有權移轉登記(下稱系爭買賣契約)。又伊於得標後，於112年4月19日向高雄市政府工務局(下稱工務局)申請確認系爭土地是否為法定空地及有無受建築套繪管制等相關資料，經工務局以伊未檢附土地所有權人資料或權利移轉證書為由而未准許調詢，伊於辦理所有權移轉登記後，於112年6月7日再向工務局申請調詢前開資料，經該局以112年6月17日高市工務建字第11234846400號函覆：系爭土地領有(74)高市工建築使字第01022號使用執照，依前開執照竣工圖說所示，標示為私設道路，已計入法定空地面積等語。但被上訴人委託台灣金服公司於111年12月29日在官網發布標售公告(下稱系爭標售公告)時，就系爭土地僅對地政機關所提供書面資料及土地使用分區為審查公告，卻未向工務局調取建築圖說檢視法定空地面積或他項受限制等情，則系爭買賣契約以不得分割、移轉之法定空地即系爭土地為買賣標的，依民法第246條第1項規定應屬無效。縱認契約為有效，然系爭土地現況為私設道路且列入法定空地面積，無法作正常土地產權與利用權之通常使用，應屬物之瑕疵，被上訴人應負瑕疵擔保責任，而系爭標售公告並未明文排除被上訴人之擔保責任，縱認有排除之意，亦有違民法第247條之1規定，應屬無效，伊仍得依法請求解除系爭買賣契約回復原狀，並得主張被上訴人應負不完全給付之賠償責任。為此，依民法第246條第1項、第354條第1項、第359條前段、第259條，及不完全給付等規定，請求擇一為上訴人勝訴之判決等語。並聲明：被上訴人應給付上訴人3,710,520元，及自112年7月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息（未繫屬本院部分，不贅述）。
三、被上訴人則以：被上訴人辦理類此標售案應公告明示之事項，悉依財政部國有財產署所訂頒「逾期未辦繼承登記土地及建築改良物標售作業要點」(下稱作業要點)規定辦理，此法令依據並明載於投標須知(下稱系爭投標須知)第18點。而依作業要點第5條第1項規定應於標售公告一併明示之各事項，僅有優先購買權人及其權利行使之告知、設有他項權利者由得標人繼受法律負擔之提示、權屬同一土地及建物因列冊管理期間不同，僅就土地或建物辦理標售時應加註等等，而被上訴人就該等事項皆已於系爭標售公告第三點暨其附表，依法詳為公告，至於上訴人所指工務局建築圖說等資料並未包括在公告事項之內。再依系爭標售公告第四點載明：「有關土地使用管制、地籍資料，請投標人自行向當地縣、市政府、地政機關查詢，並請逕至現場參觀」等語，系爭投標須知第三點亦記載：「標售之不動產，由投標人自行至現場參觀。得否建築使用，應請自行依建築法規評估」等語，是有關土地使用管制或建築限制事項，並非被上訴人應依法載明於系爭標售公告之事項，而係屬上訴人負有自行查詢或評估之義務事項，被上訴人就此事項不負任何瑕疵擔保責任。又系爭土地位於高雄市區內，上訴人可於投標前親至現場勘查而可輕易查知系爭土地現係作為高雄市○○區○○路000號1-4樓及○○路451號1-4樓等集合式住宅建物(下稱系爭集合式建物)之共同通道使用，且在通道入口處更設有柵欄鐵門等以防止外人出入，衡諸常理與經驗法則，實已可判斷系爭土地係作為私設道路之用至明，且系爭集合式建物別無其他對外通路，則其住戶居民本即得依法主張袋地通行權而通行系爭土地，況且集合式住宅依法必留有法定空地，此為一般常識，上訴人有多次參與投標購買此類未辦繼承登記不動產之經驗，對此情必定知悉，故上訴人依系爭土地使用現況即可合理推知系爭土地有可能為系爭集合式建物之法定空地，上訴人不顧系爭土地存有上述風險而仍應買，瑕疵結果應由其自行承擔。再依系爭投標須知第十四點第2項規定，僅於不可歸責得標人或優先購買權人之事由無法取得不動產之情形下得由被上訴人一方解除買賣契約及退款，故上訴人無從以所主張事由解除買賣契約。又系爭土地已移轉登記至上訴人名下，並無民法第246條第1項情形。上訴人請求被上訴人返還買賣價款並無理由等語為辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人3,710,520 元，及自112年7月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（至原審判決駁回上訴人請求被上訴人按日給付1,000元精神慰撫金部分，及本金3,710,520元於112年7月21日以前之遲延利息部分，未據聲明不服，不在本院審理範圍）。
五、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人委託台灣金服公司於112年3月30日辦理標售111年度第38批逾期未辦繼承登記土地投開標事宜，其中系爭土地由上訴人以總價3,710,520元得標，上訴人業繳足得標金取得標售不動產證明書，並於112年6月2日辦理所有權移轉登記完竣。
㈡上訴人於112年6月7日向工務局遞狀申請查詢系爭土地是否為法定空地及有無建築套繪管制，經該局於112年6月17日函覆稱：系爭土地領有(74)高市工建築使字第01022號使用執照，依前開執照竣工圖說所示，標示為私設道路，已列入法定空地面積等語。
㈢上訴人於112年7月18日具狀以：被上訴人疏未向工務局調取系爭土地之建築圖說檢視法定空地面積或其他受限制情形，應負物之瑕疵擔保責任，主張依法解除買賣契約、回復原狀等語向被上訴人陳情，經被上訴人於112年7月21日函覆稱：系爭土地已依作業要點及土地登記簿所載資料於公告明示，又無得解除契約之事由，無得解除買賣契約等語。
六、本院論斷：
㈠系爭買賣契約為有效：
按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，民法第246條第1項前段固有明文，建築法第11條第3項並規定：應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用。然建築法係於73年11月7日始增訂第11條第3項之上開規定，內政部基於該法之授權於75年1月31日才發布建築基地法定空地分割辦法，同年12月12日增訂發布該辦法第3條之1規定：本辦法發布前，已提出申請或已領建造執照之建築基地內依法留設之私設通路提供作為公眾通行者，得准單獨申請分割。而系爭土地分割自同段925地號土地（審訴卷第17頁函文參照），以該地為建築基地之建照是在73年間核發（參見外放建築物使用執照卷），亦即在前揭法規施行前即已申領建照，則以同段925地號土地為建築基地所留設之法定空地即系爭土地，依上開規定，即得單獨申請分割、移轉。是系爭土地於73年10月間單獨自925地號土地分割出來登記在訴外人陳鐘去名下，並經被上訴人標售後，移轉登記至上訴人名下（訴字卷第57-59頁、審訴卷第39-41頁），並無不能單獨辦理移轉登記情事，被上訴人既能履行並已履行系爭買賣契約之給付義務，上訴人指稱系爭買賣契約以不能之給付為契約標的，契約為無效云云，並無可採。
㈡被上訴人應負瑕疵擔保責任：
⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第354條第1項前段定有明文。又所謂物之瑕疵，指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之意思，認為物應具之價值、效用或品質，而不具備者，即為物有瑕疵（最高法院73年台上字第1173號裁判意旨參照）。系爭土地為系爭集合式建物之私設道路並計入法定空地，其雖不受前揭建築法第11條第3項分割、移轉之限制，然依其為法定空地之性質，依上開規定，仍不得再為其他使用，可認系爭土地通常效用有所減少，經濟價值亦有降低，自屬前開所指物之瑕疵，上訴人主張被上訴人應負物之瑕疵擔保責任，並非無據。又出賣人所負之權利或物的瑕疵擔保責任，係屬一種法定責任，依民法第351條及第355條規定之反面解釋，不以出賣人對於瑕疵之發生，有故意或過失為必要（最高法院71年度台上字第2395號判決要旨參照），故被上訴人事前縱不知系爭土地為法定空地，亦不影響其應負之瑕疵擔保責任，併予敘明。
⒉被上訴人辯稱系爭標售公告已載明投標人應自行依建築法規評估拍賣標的得否為建築使用，即指拍賣標的是否為建築用地、土地有無遭套繪、是否為法定空地等使用管制而無法建築之情形，被上訴人不負探詢、告知及保證義務，上訴人既同意而承買，應可認兩造就此已有免除被上訴人瑕疵擔保之合意。上訴人則主張系爭標售公告條款為定型化契約條款，顯失公平，應屬無效。查：
⑴按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂立之契約，為免除或減輕預定契約條款之當事人之責任，或使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第247條之1第1、3款分別定有明文。所稱「免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者」、「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」，係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言。所謂「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言（最高法院102年度台上字第2017號判決要旨參照）。
⑵系爭投標須知第十六點記載：「標售公告，視為要約之引誘，但對出價最高之投標人，除別有保留外，應視為要約」（審訴卷第91頁），系爭標售公告第九點記載：「其他事項詳見投標須知」（審訴卷第97頁），系爭土地經上訴人以最高價得標，又查無別有保留情事，故系爭標售公告及系爭投標須知即視為要約，為系爭買賣契約之一部，為兩造所不爭執。依卷附標售公告，被上訴人係將包括系爭土地在內共45宗土地公告標售（審訴卷第95頁），前開標售公告及投標須知當然一體適用於被上訴人擬標售之45宗土地之投標人，任何1筆土地祇要有最高標之得標者，前開標售公告及投標須知即屬於各筆土地買賣契約之一部分，具有拘束任何1筆土地得標人之效力，而前開標售公告及投標須知為被上訴人單方面製作，預定使用於任何1筆土地標售後與得標者簽訂買賣契約時之條款而訂定，且前開標售公告及投標須知之內容，無論係對擬參與競標之投標人或最高標之得標人而言，在客觀上均無從與被上訴人有再行磋商或變更之機會，自屬民法第247條之1規定之「附和契約」或「定型化契約條款」。
⑶系爭標售公告第四點記載：「標售不動產之都市計畫使用分區或非都市土地使用分區及使用地類別、所有權、他項權利，係依當地縣、市政府核發之都市計畫使用分區證明書、政府機關網站公布之使用分區或地政事務所核發之土地登記簿謄本記載，有關土地使用管制、地籍資料，請投標人自行向當地縣、市政府、地政機關查詢，並請逕至現場參觀」（審訴卷第96頁），系爭投標須知第三點記載：「標售之不動產，由投標人自行至現場參觀。得否建築使用，應請自行依建築法規評估」(審訴卷第87頁)。上開規定無非是為提醒投標人在投標前要查看投標標的之現狀，依其文意載述尚難認即有免除被上訴人瑕疵擔保責任之意。且一般人購買土地前，為瞭解土地現狀，固會向地政事務所調閱土地登記簿謄本、地籍圖以瞭解土地相關位置、地目、面積等情，以為是否購買及價格之判斷依據。然標售之土地得否供建築使用，涉及主管機關建築線之指定或現行巷道寬度認定等節，縱為專業營建人員亦無法單憑現場查看即可準確推知。況標售土地是否為法定空地，此於土地登記謄本及地籍圖上均無法查知，投標人在取得標售土地之所有權前，並無法向工務局查詢標售土地是否為法定空地及有無建築物套繪，此參上訴人於未取得權利移轉證書前遭工務局駁回其查詢申請可知（審訴卷第15頁）。又依主管機關現行提供之查詢系統，僅可查詢該地段號土地有無申請建築執照，並非直接顯示有無套繪，尚需依現行地段號或重測前舊地號之母號篩查，再輔以比對門牌、起造人資料方可判斷有無套繪，有工務局113年11月1日高市工務建字第11340342300號函文可憑（本院卷第117-118頁）。則投標人縱赴現場查看，也無可能單憑現場狀況得知標賣土地為法定空地。是縱認前開標售公告或須知為免除被上訴人瑕疵擔保責任之特約，此顯然已減輕或免除被上訴人當事人一方之契約責任，同時加重根本無法查詢法定空地事宜之他方當事人即上訴人之責任，在客觀上被上訴人係居於強勢地位，上訴人若不遵守被上訴人單方面制定之標售公告及投標須知，即無參加該次標售作業之可能，此不平等之定型化契約條款，對上訴人而言即顯失公平，依前揭說明，應認前開標售公告及投標須知之約定為無效，故本件難認已有免除被上訴人瑕疵擔保責任之特約存在。
⒊被上訴人主張並無事證證明其明知有瑕疵故意不為告知，上訴人復自行勘查過系爭土地，明知系爭土地依其使用現況即可判斷為系爭集合式住宅建物之法定空地或通路而仍願意買受，顯有重大過失，被上訴人不負瑕疵擔保責任云云。查：
⑴按買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責，買受人因重大過失，而不知有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其有瑕疵者，不在此限，民法第355條定有明文。
⑵系爭土地之使用現況，為系爭集合式建物住戶之共同出入通道，且於臨接馬路之入口處設有柵欄鐵門管制出入(審訴卷第101、103頁)，依使用外觀，雖可查悉該地可能係供作集合住宅住戶出入之私設道路之用；上訴人並稱：伊有去現場看過，結果如被上訴人所述，系爭土地已有地上物，地上物為雨遮，不知道是誰的，上面也沒有門牌號碼，現場是通道，但系爭標售公告附表他項權利的註記是「無」，伊是覺得沒有他項權利，雖是別人的通道，但買受對伊權利行使無妨害等語(訴字卷第29-31頁)。而系爭土地使用分區為第四種住宅區，又可獨立交易買賣，此與一般人認知中法定空地無法獨立於受套繪之建物基地交易之常情相違，其現地雖有設置柵欄，並有隔鄰住戶之遮雨棚、冷氣等物占用土地上空，然上訴人日後非不得依所有權人身分排除侵害而為使用；且市區道路依其使用內容、狀態、存續期間有具公用地役關係之既成巷道、依都市計畫法開闢之道路、依建築法規設立之類似通路或私設通路、依地方自治條例管理之道路，及不符合公用地役關係僅為一時通行便利使用之通道，性質、種類不一，無法單從現地狀況判斷道路性質，符合一定條件之道路用地並可作為抵稅、移轉容積率等交易使用，坊間亦不乏專門收購道路用地者，然系爭土地為法定空地，無法反於法定空地之性質使用，依土地稅減免規則第9條後段規定，更不屬免除賦稅之列，亦恐無法作為抵稅、移轉容積率等交易使用，嚴重影響土地價值及上訴人使用、利用之權能，而上訴人無可能單憑現場狀況得知系爭土地為法定空地，已如前述，故縱上訴人曾至現場查看知悉系爭土地目前供為通道使用而仍予以買受，亦難認有何重大過失以致不知系爭土地為法定空地之瑕疵可言，此並不因上訴人之前是否有多次標購經驗而有不同，是被上訴人上開所辯，並無可採。
⒋綜上，系爭標售公告及投標須知難認為免除被上訴人瑕疵擔保責任之特約，縱認屬免除之特約，亦違反民法第247條之1規定應屬無效，而上訴人既無法由被上訴人之公告、投標須知、現地狀況，及土地登記簿謄本、地籍圖、主管機關提供之查詢系統等資料，看出系爭土地屬法定空地，被上訴人復未能舉證證明在投標前上訴人明知有上開瑕疵、或因重大過失而不知，自不得認上訴人於投標時已知系爭土地上存有前揭瑕疵、或因重大過失而不知該瑕疵，被上訴人抗辯其不負瑕疵擔保責任，無庸就上開瑕疵負責云云，自屬無據。
㈢被上訴人應返還受領之價金本息：
⒈按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金，民法第359條前段定有明文。又契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之；受領之給付為金錢者，並應附加自受領時起之利息償還之，並為民法第259條第1款、第2款所明定。
⒉系爭土地為法定空地，影響系爭土地之價值及利用性，屬重大瑕疵，而被上訴人應負瑕疵擔保責任，業經本院認定如前，是上訴人以系爭土地有重大瑕疵為由，依前開規定，主張解除系爭買賣契約，核屬有據。至系爭投標須知第十四點第2項規定，得標人或優先購買權人身分如經地政機關審核或其他不可歸責於得標人或優先購買權人之事由，無法取得不動產者，由被上訴人解除買賣契約，無息退還已繳之價款（審訴卷第90-91頁），此與被上訴人應負之瑕疵擔保責任無涉，被上訴人執此辯稱僅在上開情形下得由被上訴人一方解除買賣契約及退款云云，並無可採。
⒊查上訴人於112年5月17日繳付價金，並於112年7月18日以陳情書向被上訴人為解除系爭買賣契約並請求返還價金之意思表示，經被上訴人於112年7月21日函覆拒絕，有陳情書及函文為憑（審訴卷第19-24頁），且為兩造所不爭。從而，上訴人依前開規定，請求被上訴人回復原狀返還其所交付之價金3,710,520元，及自112年7月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。又上訴人依民法第359條、第259條規定請求被上訴人返還價金既為有理由，自無庸審究其他請求權是否有理，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人依民法第359條、第259條規定，請求被上訴人給付3,710,520元，及自112年7月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 1 月 22 日
民事第六庭
審判長法 官 郭宜芳
法 官 黃悅璇
法 官 徐彩芳
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其
未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註
條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判
費。
中 華 民 國 114 年 1 月 22 日
書記官 吳新貞
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴
人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。