113年度上易字第260號

上訴人即附  

帶被上訴人  何淑芝  

訴訟代理人  陳樹村律師  

            梁詠晴律師

被上訴人即  

附帶上訴人  高雄市政府地政局前鎮地政事務所

法定代理人  王玉玲  

訴訟代理人  李玉湘  

            劉耕源  

被 上 訴人  劉馨嬬  

訴訟代理人  蔡涵如律師

被 上 訴人  鄭惟湘即穩贏企業行

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國113年7月29日臺灣高雄地方法院112年度訴字第1339號第一審判決提起上訴，被上訴人高雄市政府地政局前鎮地政事務所提起附帶上訴，本院於114年11月5日言詞辯論終結，判決如下：

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人高雄市政府地政局前鎮地政事務所應再給付上訴人新臺幣816,588元，及自民國112年8月26日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

其餘上訴及附帶上訴均駁回。

第一審及上訴訴訟費用由被上訴人高雄市政府地政局前鎮地政事務所負擔十分之九，餘由上訴人負擔；附帶上訴訴訟費用，由附帶上訴人負擔。

壹、程序事項

　　被上訴人鄭惟湘即穩贏企業社（獨資商號，下稱鄭惟湘）經合法通知未於言詞辯論期日到場，無民事訴訟法第386條各款情形，依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項

一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）主張：

　㈠上訴人於民國110年10月9日與被上訴人劉馨嬬成立買賣契約（下稱系爭買賣契約），以新臺幣（下同）3,990,000元向劉馨嬬購買坐落高雄市○○區○○段000地號土地（權利範圍八分之一，下稱系爭土地）及其上同段128建號建物（門牌號碼：高雄市○○區○○街00巷00○0號，權利範圍全部，下稱系爭建物，與上述土地合稱系爭房地），約定系爭建物面積應為136.67平方公尺，劉馨嬬並予以保證。被上訴人雖已交付系爭房地並於110年11月8日辦理所有權移轉登記，但交付之系爭建物實際面積僅為103.65平方公尺，短少33.02平方公尺，即有欠缺品質保證之瑕疵，亦屬不完全給付及給付不能，上訴人得請求減少價金或由劉馨嬬負損害賠償責任，依民法第359條、第179條、第182條第2項、第360條、第227條第1項及第226條第1項規定，擇一請求劉馨嬬應給付系爭建物差額面積之價值963,999元。

　㈡上訴人係透過被上訴人鄭惟湘之南北不動產小港加盟店而購買系爭房地，上訴人、鄭惟湘成立仲介居間契約（下稱系爭居間契約），而鄭惟湘於銷售廣告單上標示「總建坪41.34 坪」，核與實際面積不符，鄭惟湘未善盡不動產經紀業者及居間人之善良管理人注意義務，核實調查系爭建物實際面積是否與地政登記資料相符，違反屬保護他人法律性質之不動產經紀業管理條例（下稱系爭管理條例）第21條第3項規定，依系爭管理條例第26條第2項規定、民法第184條第2項及第227條第1項適用第226條第1項規定，擇一請求鄭惟湘負損害賠償責任，亦應給付963,999元。

　㈢被上訴人即附帶上訴人高雄市政府前鎮地政事務所（下稱前鎮地政事務所，與劉馨嬬、鄭惟湘合稱被上訴人）人員辦理系爭建物登記測量工作時，疏未注意面積計算錯誤，導致所有權狀、建物測量成果圖面積登載數字與實際面積不符，導致上訴人受有溢付價金損害，應依土地法第68條第1項規定負損害賠償責任，給付963,999元。

　㈣基上，被上訴人就本件之給付目的同一，但原因各別，具不真正連帶債務關係等語，求為判決被上訴人應各給付上訴人963,999元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。其一被上訴人對於上訴人為給付後，其餘被上訴人於該給付範圍內亦同免給付義務。願供擔保，請准宣告假執行。　

二、被上訴人抗辯

　㈠劉馨嬬：上訴人、劉馨嬬已於系爭買賣契約第17條約定特約免除賣方即劉馨嬬之瑕疵擔保責任，故劉馨嬬就系爭建物登記面積與實際面積不符一事不再負物之瑕疵擔保責任。又，劉馨嬬未曾實際居住於系爭建物，不知系爭建物登記面積計算錯誤之事，不可歸責。再者，系爭房地目前市價遠高於上訴人買受時之價格，上訴人並未因系爭建物實際面積較登記面積短少，致受有溢付價金之損害。縱有損害，按買賣價金及面積短少所占比例核算，上訴人所受損害金額應僅為68,346元等語置辯。

　㈡鄭惟湘於原審則以：系爭買賣均按土地、建物權狀所記載之資訊，不知系爭建物實際面積短少之事。本件乃前鎮地政事務所疏失所致，與鄭惟湘無涉。系爭買賣契約所載坪數、持分，乃地政士李志正依前鎮地政事務所之謄本資料記載等語置辯。

三、原審判決前鎮地政事務所應給付上訴人68,348元，及自112年8月26日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，駁回被上訴人其餘請求。上訴人不服提起上訴，於本院聲明:㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄；㈡上開廢棄部分，前鎮地政事務所應再給付上訴人895,651 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢劉馨嬬、鄭惟湘應各給付上訴人963,999元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈣上開第2項、第3項所命給付及原判決主文第1項所命給付，被上訴人其中任一人為全部或一部給付時，其他被上訴人於該給付範圍內，同免給付之義務。劉馨嬬、前鎮地政事務所則均答辯聲明：上訴駁回。另前鎮地政事務所就其敗訴部分提起附帶上訴，於本院聲明：㈠原判決不利於前鎮地政事務所之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人於第一審之訴應予駁回。上訴人則答辯聲明：附帶上訴駁回。

四、兩造不爭執事項

　㈠劉馨嬬於108年向他人購入系爭房地，系爭建物登記謄本就面積項目內容同審訴卷第101頁之版本。

　㈡系爭建物有5房、2廁所、1個客廳、1個廚房及L型陽台。

　㈢劉馨嬬與鄭惟湘獨資之穩贏企業社（即南北不動產小港成功加盟店）成立系爭居間契約，委由鄭惟湘居間系爭房地之出售事宜，由鄭惟湘負責本件個案之帶看、簽約事宜。

　㈣鄭惟湘就出售系爭房屋之廣告單如審訴卷第89頁所示。

　㈤上訴人、劉馨嬬於110年10月9日簽訂系爭買賣契約書，內容如原證2所示（審訴卷第19至32頁），點交時點為110年10月。

　㈥上訴人111年1月請防水人員及有告知系爭建物之登記面積，防水人員並有丈量建物面積。

　㈦上訴人於111年4月12日向前鎮地政事務所陳情，陳情內容如審訴卷第119頁所示。

　㈧前鎮地政事務所於111年4月26日函復上訴人，內容如函文所示（審訴卷第41頁）。

　㈨上訴人最初向劉馨嬬告知有關本件系爭建物面積短少之事及表示減少價金，時點分別為112年1月7日函及本件起訴時（審訴卷第33頁）。

　㈩前鎮地政事務所未依土地法第68條第1項規定賠償上訴人。

五、本件之認定

　㈠劉馨嬬部分

　⒈物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質；買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金；買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同；以特約免除或限制出賣人關於權利或物之瑕疵擔保義務者，如出賣人故意不告知其瑕疵，其特約為無效；無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第354條、第359條、第360條、第366條、第179條、第182條第2項、第227條第1項及第226條第1項分別定有明文。

　⒉系爭建物依登記謄本所示之登記面積為136.67平方公尺（見不爭執事項㈠），但依前鎮地政事務所111年4月26日高市地鎮○○○00000000000號函文所載略以：系爭建物測量成果圖測繪記載内容與實地及竣工圖並無不符，惟檢核該面積計算式之計算結果應為103.65平方公尺，與建物成果圖及登記薄上所載136.67平方公尺不相符，純屬面積計算錯誤，致登記面積有誤，應依土地法第68條及地籍測量實施規則第278條規定辦理更正，以符實際等語（審訴卷第41頁），足證系爭建物之實際面積僅有103.65平方公尺，至於謄本登記之136.67平方公尺，乃因前鎮地政事務所人員計算錯誤所致。又，參以系爭買賣契約第1條「不動產標示及買賣權利範圍」約定，系爭建物之買賣面積為136.67平方公尺（審訴卷第19頁），堪認劉馨嬬依約定應交付之系爭建物面積係援引謄本資料轉載，致使交付之系爭建物實際面積確實與系爭買賣契約約定之內容不符，短少33.02平方公尺。

　⒊上訴人雖主張被上訴人有保證系爭建物實際面積與謄本登記面積相符乙節，惟查閱系爭買賣契約，除第1條約定外，其餘約定內容並無上訴人所稱之特別保證文字，上訴人就此主張，本非有據。再者，上訴人、劉馨嬬於系爭買賣契約已於第17條「其他約定事項」約定，載明「買方確實已知悉本標的物之瑕疵，買賣雙方合意以此買賣合約載明價格成交，自簽約日起，賣方不(負)瑕疵擔保責任，由買方概括承受」之免除瑕疵擔保責任特約(下稱系爭免責特約，審訴卷第25頁)，衡以上訴人已不主張劉馨嬬於出售系爭房地前已有知悉系爭建物實際面積短少之情事（本院卷第203頁），則劉馨嬬於簽訂系爭買賣契約前，當無所謂故意不告知上訴人有關實際面積短少瑕疵之情，系爭免責特約即為有效。而系爭建物登記面積與實際面積不符之原因，乃因前鎮地政事務所面積計算錯誤所致，已如上述，亦不可歸責於劉馨嬬，則上訴人主張依民法第354條、第359條、第360條第1項、第227條第1項、第226條第1項及第179條、第182條第1項規定，請求減少價金及令劉馨嬬負損害賠償責任、返還短少面積之建物價值金額，均非有據。

　⒋上訴人固然另主張鄭惟湘為劉馨嬬之使用人，因此劉馨嬬應承擔鄭惟湘之過失行為等語（本院卷第203頁），惟本件尚難採認鄭惟湘有何過失（詳下述），且鄭惟湘僅係本於系爭居間契約履行系爭房地之仲介事務而已，並未受劉馨嬬之委託代理簽訂系爭買賣契約，亦未受劉馨嬬委託辦理系爭買賣契約之後續履行事務，就系爭買賣契約而言，自不具劉馨嬬之使用人身分，上訴人就此主張，自非有理。

　㈡鄭惟湘部分

　⒈居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人。對於顯無履行能力之人，或知其無訂立該約能力之人，不得為其媒介；以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務，民法第567條定有明文。又廣告及銷售內容與事實不符者，應負損害賠償責任；經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任，系爭管理條例第21條第3項、第26條第2項亦有明文。倘若經紀人已盡其調查之能事，尚無可歸責於經紀業之事由時，當屬未違反上開規定。

　⒉上訴人固然主張本件買賣之廣告資料所載系爭建物面積與實際不符，鄭惟湘復未盡調查責任，具有過失，因此應負賠償責任等語，並提出系爭房地廣告資料乙份為佐（見不爭執事項㈣）。而依該份廣告資料所載，系爭建物室內面積記載為41.34坪（換算約為136.66平方公尺），固然與實際面積103.65平方公尺有所落差，惟就銷售登記之依據來源乙節，鄭惟湘於本件所涉之詐欺偵查案件辯稱：(問：看房子的過程，是否瞭解本件房屋的坪數？)沒有辦法從目視判斷坪數，因為那個房屋感覺很大，總共有5房、2廁所、1個客廳、1個廚房、L型陽台，如果房子真得很小的話，就有辦法判斷。因此我們就是相信政府登記的坪數，以謄本權狀為主，我現場看起來就是40幾坪。我不會測量坪數等語(見臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第19895號案件112年9月8日詢問筆錄)，則鄭惟湘本於目測系爭建物內部區隔出多個利用空間，應有相當之室內面積之視覺效果，並基於信賴行政機關所公示之登記謄本製作廣告銷售資料，核與事實上之登記內容一致（僅因單位不同換算而有極微落差），即不構成系爭管理條例第21條第3項所定之情事，亦應認鄭惟湘已盡調查義務，不應苛求僅因鄭惟湘具有不動產銷售經驗，即能精準目測辨別系爭建物之實際面積短少情狀或尚需透過他法調查實際面積是否與謄本相符。本此，上訴人主張鄭惟湘具有過失應負損害賠償責任乙節，亦非可採。

　㈢前鎮地政事務所部分　　

　⒈因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任。但該地政機關證明其原因應歸責於受害人時，不在此限，土地法第68條第1項定有明文，係就職司不動產登記事務之公務員不法侵害人民權利，由該機關負損害賠償責任之規定，屬國家賠償法之特別規定，故人民因不動產登記錯誤、遺漏或虛偽致受損害，而請求地政機關賠償時，該地政機關應否負賠償責任及其賠償範圍，即應依該條規定定之，不適用國家賠償法第2條之規定。上開規定之立法意旨，乃以貫徹土地登記之公示性及公信力，並保護權利人之權利與維持交易安全為規範目的。凡因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，除地政機關能證明其原因應歸責於受害人外，受害人皆得依土地法第68條規定，請求地政機關損害賠償，不以登記人員就不實登記有故意或過失為要件（最高法院大法庭110年度台上大字第3017號裁定意旨參照）。又按土地法第68條立法意旨，在保護土地權利人，故因土地分割測量時，面積計算錯誤而生之登記錯誤，亦應在該法條所稱登記錯誤之列（最高法院85年度台上字第670號判決意旨參照）。另買賣不動產之面積短少，與權利瑕疵無涉，應屬民法第354條所定物之瑕疵之範圍（最高法院72年度台上字第4265號判決要旨供參）。而土地法第68條第2項規定因登記錯誤所生之損害賠償，不得超過受損害時之價值。所謂受損害時之價值，指受損害時之市價而言(最高法院113年度台上字第2275號民事判決意旨參照)。

　⒉本件系爭建物實際面積較登記面積為少，係因前鎮地政事務所人員之面積計算錯誤，業經前鎮地政事務所以111年4月26日函復上訴人如上述，則上訴人依照土地法第68條第1項規定，請求前鎮地政事務所負損害賠償責任，自屬有據。至於前鎮地政事務雖抗辯上訴人實際使用面積並未因登記面積而增減，以及上訴人尚未同意辦理更正，損害尚未發生等節，惟上訴人依系爭買賣契約約定內容，本應取得面積為136.67平方公尺之建物，但實際取得之系爭建物面積短少33.02平方公尺，即具物之瑕疵，上訴人自受有損害。而上訴人是否同意辦理面積更正事宜，僅涉前鎮地政事務所依循行政流程洽辦上訴人問題，並不因此反謂上訴人未受任何損害，前鎮地政事務所上開所辯，均非有據。

　⒊有關上訴人因購入系爭建物之實際面積短少所受損害，經送大有國際不動產估價師聯合事務所鑑定，結果略以：考量估價目的、不動產種類以及價格形成因素之接近程度等因素，採加權平均法，勘驗標的之評估價格為每平方公尺約26,800元；依據系爭買賣契約約定建物面積，實際建物面積之計算，差額面積（ 33.02平方公尺）導致之合理買賣價差應為884,936元等語（估價報告第50、52頁），係參酌總體景氣經濟、不動產市場面及綜合指數的一般因素，以及不動產市場概況、系爭房地之個別條件、區域環境內容等客觀條件綜合鑑認，當可採信。

　⒋前鎮地政事務所固然抗辯上開鑑定估價結果，將系爭土地一併納入作為估價因素，未以區分，不應採認等語，惟本件送請鑑定時，已特別告知鑑定單位「因本件僅就建物面積落差一事為判斷依據，故就鑑估結果，請排除土地部分之價格變動考量」（本院卷第263頁），該事務所就估價結果亦有納入估價條件，並且特別說明本案勘估標的而言，土地價值非此類不動產交易市場之價格形成條件，自無土地部分之價格變動考量（估價報告第2、11頁），前鎮地政事務所上開所辯，尚有誤會。至於前鎮地政事務所另以公契所載之系爭土地、建物買賣價款分別為1,729,187元、132,000元作為計算依據（審訴卷第133、135頁），並以系爭建物價款所占比例7.09％核算系爭建物面積短少33.02平方公尺之價值為68,346元乙節，惟本件之系爭房地實際買賣總價為3,990,000元，而公契所載總價則為1,861,187元（1,729,187元+132,000元），本已失真，又民眾申報之公契所填土地、建物各別價格以及各自占總價之比例多寡，常因稅賦考量而設，自不足信。是以，前鎮地政事務所以公契所載買賣價格作為核算上述人之受損依據，並非可採。　

六、綜上所述，被上訴人依土地法第68條第1項規定，請求前鎮地政事務所給付884,936元，及自起訴狀繕本送達翌日即112年8月26日（審訴卷第79頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。原審就其中前鎮地政事務所應再給付816,588元本息部分，為上訴人敗訴之判決，即有未洽，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。至於原審就上訴人其餘請求為敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回此部分之上訴。另原審就判命前鎮地政事務所給付68,348元本息部分亦無違誤，前鎮地政事務所就此提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，判決如主文。　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　11　　月　　19　　日

　　　　　　　　　　　　　民事第五庭　　

　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官  邱泰錄

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  王　琁

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  高瑞聰

以上正本證明與原本無異。

本件不得上訴。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　11　　月　　19　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　郭蘭蕙