113年度勞上更一字第1號

上  訴  人  中鋼運通股份有限公司

法定代理人  張秋波 

訴訟代理人  尤中瑛律師

            劉志鵬律師

            陳文靜律師

            賴怡欣律師

被  上訴人  陳澤平 

訴訟代理人  熊健仲律師

上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國111年1月19日臺灣高雄地方法院109年度勞訴字第158號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於113年7月9日言詞辯論終結，判決如下：

一、原判決關於命上訴人給付超過新臺幣2,091,540元本息部分，及該部分假執行宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。

二、前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

三、其餘上訴駁回。

四、第一審（確定部分除外）、第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔50%，餘由被上訴人負擔。

一、被上訴人主張：被上訴人自民國87年1月15日起受僱於上訴人擔任船長，至107年9月26日辦理退休，上訴人已給付退休金新臺幣（下同）4,670,380元。然被上訴人所擔任船長職務，係屬繼續性工作，依勞動基準法（下稱勞基法）第9條規定，兩造間僱傭契約應為不定期僱傭契約，是被上訴人之工作年資應自87年1月15日起至107年9月26日止。因被上訴人係選擇採用勞工退休金舊制，被上訴人於船員法88年6月23日施行前，適用88年7月14日修正前海商法（下稱舊海商法）規定之工作年資為1年6月，為2.25個基數，船員法施行後依勞基法計算工作年資為19年1月12日，前「13年6月」部分依每年2個基數計算為27個基數，後「5年7月18日」部分計算為6個基數，共計為35.25個基數。又被上訴人退休前6個月之月平均工資為288,910元，被上訴人可領得退休金應為10,184,077元，扣除上訴人已給付之退休金，被上訴人尚得請求5,513,697元。爰依舊海商法第76條、勞基法第53條、第55條第1項第1款、第2項之規定，提起本件訴訟。聲明：上訴人應給付被上訴人5,513,697元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。　　

二、上訴人則以：被上訴人自87年1月15日起擔任船長，主管船舶一切事務，兩造間係委任契約法律關係。縱認兩造間非屬委任關係，依船運實務之慣例、國際海事勞工公約趨勢，及雙方簽訂之書面文件，應認兩造間係定期僱傭契約，被上訴人於下船時，兩造間僱傭關係即中斷。又被上訴人在船上服務之年資始得計入退休金基數，且各段工作年資中斷間隔逾3個月者，依船員法第24條、勞基法第10條規定，不得合併計算，是被上訴人適用舊海商法有1.77個基數；適用船員法時期應自中斷3個月以上即106年5月16日重新起算，僅為3個基數，共計4.77個基數。計算被上訴人退休前6個月之平均工資，應僅將具有經常性給付性質之薪資及津貼列入，不包括臨時性或恩惠性給付之特別獎金㈠、特別獎金㈡、久任獎金、有給年休獎金、差旅費及禮金，被上訴人之平均工資應為142,520元，乘以4.77個基數，退休金為679,820元，上訴人已給付被上訴人4,670,380元，並無短付等語，資為抗辯。

三、原審判命上訴人應給付被上訴人4,021,010元本息，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，經本院111年度勞上字第16號（下稱前審）廢棄原審所命上訴人給付部分之判決，駁回被上訴人此該部分在第一審之訴。被上訴人提起第三審上訴，經最高法院112年度台上字第245號判決發回更審。上訴人上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：

  ㈠被上訴人自87年1月13日起受僱上訴人，陸續擔任上訴人所屬船舶之船長，兩造於被上訴人每次上船前均有簽訂「船員定期僱傭契約」，期間如原審卷一第77頁之附表1所示。

  ㈡上訴人自87年1月15日開始為被上訴人投保勞工保險，嗣被上訴人於107年9月26日退休，上訴人於被上訴人退休後辦理退保。

  ㈢被上訴人於107年9月26日退休前6個月受領之給付如附表一所載。

  ㈣上訴人於被上訴人在岸候派期間，會寄發船員薪資明細表給被上訴人，其上記載勞健保給與項目及扣除勞健保負擔項目、生日禮金、佳節禮金。但上訴人於被上訴人在岸候派期間並未發給薪資、固定加班費、航行津貼。

  ㈤上訴人以被上訴人船員法實施前之年資給付基數為1.77、平均工資142,520元，船員法實施後年資給付基數為31、平均工資142,520元，計算被上訴人退休金共計4,670,380元，並已給付完畢。

　㈥被上訴人於船員法施行前之工作年資為1年2月5日，退休金基數為1.77。

　㈦被上訴人退休前6個月最後上船時間為107年4月26日到107年8月18日，兩造同意以前開期間作為計算平均工資期間，並以該期間實際日數計算日平均工資，再乘以30日計算月平均工資。

　㈧如認定無船員法第24條規定適用，不中斷年資，被上訴人全

    部工作年資為17年1月12日。

五、本件爭點：

  ㈠兩造間之契約關係為委任契約或勞動契約？如係勞動契約，為定期或不定期僱傭契約？

  ㈡上訴人有無短付被上訴人退休金？如有，金額為何？

六、本院判斷：

  ㈠兩造間之契約關係為委任契約或勞動契約？

　⒈按法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。其他法規修正後，仍應優先適用中央法規標準法第16條定有明文，此即「特別法優於普通法」原則。然依上開規定，普通法與特別法關係之成立，必須二種以上法律就同一事項均有規定，且其規定內容不同，始有比較普通法與特別法適用其一之必要，且二法律間縱存有普通法與特別法關係，但特別法規定如有不足或未規定時，仍應依普通法規定予以補充適用。次按為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準，勞基法第1條定有明文。惟為保障船員權益，維護船員身心健康，加強船員培訓及調和勞雇關係，促進航業發展等，於88年6月23日制定公布船員法，針對船員之資格、船員僱用、勞動條件，與福利包括薪津、傷病、撫卹、退休及保險等勞動條件為規範，與勞基法係適用全體勞動關係所為之一般性規定不同，應屬勞基法之特別法。是於船員法施行後，船員法對勞基法所規定之同一事項而為特別之規定者，依前揭說明，基於特別法優於普通法原則，固應優先適用船員法，然勞基法對於船員法未規定且其適用並無矛盾之事項，自仍得依勞基法相關規定予以補充適用，俾維護勞工之基本權益。

  ⒉又按勞動契約與委任契約均約定以勞動力之提供作為契約當事人給付之標的，均具勞務供給之性質，然在勞動契約係以給付勞務之自體，為契約之目的；而委任則以處理事務為契約之目的，其給付勞務僅為一種手段。兩者之主要區別，在於提供勞務者與企業主間，其於人格上、經濟上及組織上從屬性之有無。是提供勞務者與企業主間契約關係之性質，應本於雙方實質上權利義務內容、從屬性之有無等為判斷。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，縱其部分職務具有獨立性，仍應認定屬勞雇關係。上訴人固辯稱兩造間之契約關係為委任關係，然船員法第2條第5、6款明定：「船員：指船長及海員。船長：指受雇用人僱用，主管船舶一切事務之人員。」，可見船長縱有主管船舶一切事務之權限，船員法仍將船長定性為僱傭契約之受僱人，而非委任契約之受任人。再依兩造間契約之實質上權利義務內容、從屬性之有無等為判斷，上訴人與被上訴人簽立「船員定期僱傭契約」（見原審卷一第79至109頁），由上訴人指派被上訴人擔任船長以提供勞務，上訴人給付薪資、津貼及加班費等工資，被上訴人須受上訴人之指揮監督，必須遵守上訴人安排之船舶航程、運送貨物內容等，且船長仍有上訴人制訂「船員工作守則」之適用（見原審卷一第117至185頁），並於提供勞務期間接受上訴人之考核（見原審卷一第187至196頁），具備人格從屬性。又被上訴人不負擔公司經營盈虧，非為自己之營業勞動，貨物運輸之執行亦需仰賴上訴人業務部門、管理部門及其他海員之協助，彼此間居於分工合作狀態，從屬於上訴人之組織體系，具經濟、組織從屬性。至被上訴人相對於其他海員擁有一定的裁量權、決策權，係基於船舶在海上航行，海象變幻不定之特殊情況所致，始賦予船長一定之權限，無從以此遽認兩造間之勞務關係屬於委任契約。依前開說明，兩造間具有人格上、經濟上、組織上從屬性，而屬勞動契約。上訴人此部分所辯，自無可取。

  ㈡兩造間之勞動契約為定期或不定期僱傭契約？

  ⒈按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約，勞基法第9條第1項定有明文。又所稱「特定性工作」，係指可在特定期間完成之非繼續性工作，此觀勞基法施行細則第6條第4款規定自明。亦即雇主僱用勞工之目的，在於完成固定之事務，當該事務完成後，即對於該勞工之勞務給付欠缺需求者，則應承認雇主亦得訂立定期勞動契約，以資因應。故定期與不定期勞動契約，係以勞動契約之實質內容而定，兼顧雇主與勞工雙方之營運及工作性質上之勞務需求與給付實情以定，並非純以雇主或勞工單方為準，期免偏廢。況交通部於102年5月10日依據船員法採用海事勞工公約，並自000年0月00日生效，其中海事勞工公約標準A2.1已就船員僱傭契約要項及得簽訂定期或不定期契約有所規範，實務上國際航線航商依自身實務運作及國際慣例等，與船員簽訂僱傭契約，且交通部108年8月25日預告之船員法第12條修正草案明確說明：「船員服務之船舶長期於海上航行，其工作環境、型態及生活作息與陸上勞工有別，有其特殊性，現行由雇用人依船員服務船舶之工作性質，與船員協議簽訂定期或不定期僱傭契約。」等情，有交通部航港局108年9月26日航員字第1080063696號函可稽（見原審卷一第235至236頁），足認船公司與船員確有簽訂定期勞動契約之需求，從而在適用勞基法有關不定期契約及定期契約規定時，自應考量上開國際海事勞工公約之要求，並兼顧船公司營運及船員工作性質上之特殊性。

  ⒉上訴人為貨物運輸公司，為履行其與中鋼集團進口煉鋼原料與出口鋼品船運之需求，有持續進行貨物運輸之需求，然審酌貨物運送及船員工作之性質，船員不可能在同一條船上長期連續工作不間斷，當該航次之船員下船後，船公司即須另覓其他相同職務之船員上船，該船員原職位即由他人遞補，甚且船員下船後即可轉換至其他船公司，所以就船員之工作性質而言，確實得以每個特定航次來切割各段之工作，則就上訴人每艘貨輪每個航次以觀，上訴人係因該特定航次之需求，僱用被上訴人為船長，隨著每個特定航次之結束而更換另一批相同職務之船員上船，即對於被上訴人之勞務給付欠缺需求，是應認上訴人僱用被上訴人於每個特定航次擔任船長，即屬於「特定性」之工作，兩造得訂立定期僱傭契約。被上訴人自87年1月15日起擔任上訴人所屬船舶之船長，至107年9月26日卸任退休止，兩造間均陸續訂立定期僱傭契約，再參酌被上訴人之船員服務經歷證明書，可見被上訴人並非每次均受調派至上訴人之同艘船舶，即表示得由不同船長取代被上訴人於原船舶之職務，被上訴人之船員下船申請書亦明載：「本人同意自下船日起終止與中鋼運通股份有限公司所簽訂服務本輪之船員定期僱傭契約，於派船時另訂契約。准由○○○接替」（見原審卷一第111頁至第114頁）。因此，即便上訴人持續有國際航運之需求，然為保障從事國際遠洋航運船員之人身自由並給予船員適度休息之權利，並兼顧雇主與勞工雙方之營運及工作性質上之勞務需求與給付實情，應認得以特定航次為單位，簽署個別獨立之定期僱傭契約。

  ⒊另船員法第22條第5項已明文區分不定期僱傭契約與定期僱傭契約之預告終止期間，且觀諸船員法第51條之立法理由：「由於船員上船工作多採定期僱傭方式辦理，而採不定期僱傭之船員亦不可能在同一條船上長期連續工作不下船休息，當船員契約期滿下船後，由於原職位已由他人遞補而無法再回原職工作，故舶員轉換船舶、轉換公司之情形極為普遍」等語，益徵船公司與船員間之工作性質本來即得簽訂定期僱傭契約，且確實多有採取訂立定期僱傭契約之情形。又據專家證人陳彥宏於本院109年度勞上字第41號給付退休金差額事件（下稱另案）審理時證稱：臺灣船公司與船員間之契約，除如臺灣港務港勤股份有限公司、東琉線等可以當天往返碼頭並返家休息之航線，會與船員簽署不定期僱傭契約外，遠洋船員都是簽署以船出航1次來回之個別獨立定期僱傭契約，早期契約期間均為1年，嗣因船員人數漸多，始縮短期間；此外，其他國家船員目前大部分也是與船公司簽署定期僱傭契約，因為不定期僱傭契約薪水較少等語（見原審卷一第379至381頁），足認在國際遠洋航運實務上，確實可簽署以船舶出航一次來回之個別獨立定期僱傭契約，考其緣由不外乎係遠洋船員之工作型態、時間及所處環境等層面，皆有別於在陸上工作之一般勞工，此由交通部航港局歷來公告之船員僱傭契約均以定期僱傭契約為範本（見原審卷一第227至233頁），可見一斑。

  ⒋至上訴人雖在被上訴人上岸期間為其投保勞、健保，然勞工保險、全民健康保險目的在於避免不測之風險造成勞工生活難以負擔，然此與雙方間之勞務契約關係，屬不同之法律關係，上訴人為無僱傭關係之勞工續保勞、健保，亦可能係基於維持雙方長遠合作關係、建立企業形象所為，不能憑此反認兩造間有僱傭關係存在。又被上訴人在岸期間，上訴人除佳節、生日禮金之恩惠性給與，以及依照船員待遇支給要點評估在船服務期間之特定航次績效獎金外，並無其他薪資、航行津貼或固定加班費等具工資性質之給付，被上訴人下船期間亦無繼續提供勞務，均足證被上訴人與雇主於在岸期間確實未存在僱傭關係。被上訴人另主張其在岸期間，仍應接受指派之訓練或出席相關會議，接受上訴人之指揮監督等語。惟按船員資格應符合航海人員訓練、發證及當值標準國際公約與其他各項國際公約規定，並經航海人員考試及格或船員訓練檢覈合格；具有船員資格者，應向航政機關提出申請，並經主管機關核發適任證書，始得執業，此為船員法第6條第1項、第7條明定。況上訴人具有參加訓練與否之決定自由，此觀諸專家證人陳彥宏於另案證稱：證照快過期的時候，公司就會通知船員去受訓，或公司會辦理一些訓練、宣導的課程或研討會，公司會給付船員車馬費，但沒有薪水，船員可以不去，這些課程可能會辦好幾梯次，船員可以選擇，不去也沒有懲處，但如果船員每次都不去，就可能會被公司加註到黑名單，排序就會往下放等語（見原審卷一第384、391至392頁）。證人即上訴人員工蔡炎龍於本院111年度勞上字第2號事件中證述：如果拒絕受訓的次數過多，會基於安全的理由影響調派順序，沒有記過這些懲戒方式等語（見前審卷第242至243頁）；證人即被上訴人員工王慶宏於同案證述：在候派期間我們都屬於儲備船員，公司叫我們去上課，我們都會配合，很少人會不配合，除非真的是生病或是家人要照顧等語（見前審卷第247頁），足見被上訴人參加上訴人或其他機構提供之進修或訓練，係基於法令要求或為提升其船員職能，上訴人僅係基於協助的角色而給予補助，參加與否由被上訴人自行決定，則上訴人既未要求被上訴人需提供上開勞務或得以進行懲處，係因未參加受訓致未具足夠本職學能，而影響調派之順序，所提供之補助亦非勞務之對價，難以上訴人給予船員教育訓練補助，遽認兩造於被上訴人在岸期間有指揮監督關係存在。

  ⒌依上開說明，上訴人僱用被上訴人於每個特定航次擔任船長，屬「特定性」之工作，兩造自得訂立定期契約，兩造所簽訂之定期僱傭契約自屬合法有效，此不僅保障從事國際遠洋航運船員之權利，亦無違反國際海事勞工公約，且符合我國國際航運實務之習慣，又因此屬於特定性之定期工作，依勞基法第9條第3項規定，本無從依同條第2項規定視為不定期契約，被上訴人主張兩造間為不定期勞動契約，尚難憑採。

  ㈢上訴人有無短付被上訴人退休金？如有，金額為何？　

　⒈按為保障船員退休權益，本國籍船員之退休金事項，適用勞工退休金條例之退休金制度。但依勞工退休金條例第9條規定，未選擇適用勞工退休金條例之退休金制度者，不在此限。前項但書人員之退休金給與基準，其屬本法施行前之工作年資，依第51條第4項規定計算，其屬本法施行後之工作年資，依勞基法第55條規定計算，船員法第53條第1、2項定有明文。被上訴人自87年1月13日起受僱上訴人，陸續擔任上訴人所屬船舶之船長，嗣於107年9月26日退休等情，為兩造所不爭執，被上訴人未選用適用勞工退休金條例之退休金新制，應適用舊制，而其工作年資橫跨船員法之施行，則其退休金之給付標準，應區分船員法於88年6月23日施行前、後之年資，分別適用船員法第51條第4項及勞基法第55條規定計算之。

　⒉被上訴人於船員法施行前之工作年資，依同法第51條第4項規定計算退休金給與基準，該條項規定：「本法施行前之船員工作年資，其退休金給與標準，依本法施行前之海商法規定計算。」，則計算被上訴人於船員法施行前工作年資之退休金給與標準時，應適用船員法施行前之海商法規定，即51年7月25日修正公布全文之舊海商法規定（嗣於88年7月14日始另修正公布全文）。查被上訴人為00年0月00日生，於107年9月26日退休時，被上訴人於船員法施行前之工作年資為1年2月5日，依舊海商法規定應給予1.77個基數乙節，為兩造所不爭執（見前審卷第317、337頁、本院卷第142頁），是被上訴人於船員法施行前工作年資之退休金基數為1.77，堪以認定。

　⒊另就被上訴人於船員法施行後之工作年資，上訴人雖辯稱：被上訴人在船上服務之年資始得計入退休金基數，且各段工作年資中斷間隔逾3個月者，依船員法第24條、勞基法第10條規定，不得合併計算等語。惟查：

　⑴民事訴訟法第478條第4項規定：「受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」，明揭受發回法院為更審裁判時，受第三審法院廢棄理由所闡示法律上判斷之羈束。本案經最高法院112年度台上字第245號判決發回更審，其就船員法施行後退休年資適用之法律規定，明白闡示：依船員法第51條第1項規定，船員在船服務年資10年以上，年滿55歲，或在船服務年資20年以上，得申請退休。立法理由明揭船員上船工作多採定期僱傭方式辦理，而採不定期僱傭之船員亦不可能在同一條船上長期連續工作不下船休息，當船員契約期滿下船後，由於原職位已由他人遞補而無法再回原職工作，故船員轉換船舶、轉換公司之情形極為普遍，年資極易中斷，能達到（舊）海商法第75條在同一船舶所有人所屬船舶連續服務10年以上或勞基法第53條第1款在同一事業服務15年以上之退休條件之船員極少。為使多數船員均能領到退休金，故放寬船員「在船服務」滿10年、年滿55歲，或服務滿20年者即可退休。又船員實際工作場所為在船上，上岸休假均屬在家休假，並未實際從事船員工作，故在岸期間不予列入工作年資計算。因此參照（舊）海商法第75條及勞基法第53條、第54條第1項、第2項，明定船員自願退休條件之例外規定。是船員法第51條第1項特別規定船員以「在船服務」之年資為自願退休要件，同法第53條第3項規定計算船員於船員法施行後，勞工退休金條例施行前之工作年資，自應採取體系解釋方法，以船員「在船服務年資」計之。至於同法第24條前段規定之「僱傭契約因故停止履行後，繼續履行原約或定期僱傭契約屆滿後，未滿3個月又另訂定新約時，船員前後工作年資應合併計算」，係參照勞基法第10條，為免雇主利用換約等方法中斷年資計算，損及勞工權益，仍有明文限制之必要。易言之，船員之退休年資應適用上開第51條第1項以「在船服務期間」計算之特別規定；其餘如特別休假、資遣費等年資之計算，則適用第24條規定，二者應予區辨等法律見解。亦即，於計算船員退休在船服務年資，不得適用船員法第24條前段規定反面解釋，謂定期僱傭船員中斷3個月再訂立新僱傭契約時，其前約之在船年資均應中斷而不予採計。依民事訴訟法第478條規定，本院即受前開法律上判斷之羈束，應以此為判決基礎。上訴人援引船員法第24條及立法過程、學者文章主張前揭法律見解錯誤，不拘束下級法院云云，惟前揭已明白闡述為保障勞工權益，船員法第51條、第24條分別對於船員退休年資計算之區辨適用，上訴人所提文章並無拘束本院效力，另案最高法院110年度台上字第2704號、112年度台上字第577號、112年度台上字第831號判決就船員退休年資適用法規均採前述相同之見解，可供參考。上訴人所辯自非可取。

　⑵依上開說明，被上訴人於船員法施行後之退休年資，應依船員法第51條第1項規定以在船服務年資計算，不因定期僱傭契約屆滿後，逾3個月另訂定新約時而中斷其退休年資。又依船員法第53條第2項規定，本國籍船員之退休金給與基準，屬本法施行後之工作年資，依勞基法第55條規定計算。勞基法第55條第1項第1款規定：「勞工退休金之給與標準如下：按其工作年資，每滿1年給與2個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。」，該條項第1款之工作年資，應自受僱之初起算，其「每滿1年給與2個基數」之15年工作年資，亦應自受僱之初起算（最高法院106年度台上字第1278號判決意旨參照），被上訴人主張應自船員法施行後另計算15年工作年資，並無可採。兩造對於若不中斷被上訴人年資，其工作年資為17年1月12日，並無爭執（見本院卷第224頁），則被上訴人前15年工作年資，扣除船員法施行前之工作年資1年2月5日，尚有13年9月15日，其退休金基數為27.64【｛13＋（9/12）＋（25/30/12）｝×2，小數點第二位以下四捨五入】，超過15年之工作年資為2年1月12日，其退休金基數為2.5【（2＋0.5）×1】，其於船員法施行後之退休金基數合計30.14，加計船員法施行前退休金基數1.77，被上訴人之退休金基數總和為31.91，上訴人應給付31.91個月之退休金。

  ⒋兩造對於被上訴人退休前6個月受領之給付如附表一所載，附表一所列薪資、航行津貼、固定加班費應列入工資計算平均工資，並無爭執，被上訴人並陳明差旅費非勞務對價、佳節禮金不列入工資計算（見前審卷第234頁、本院卷第223頁），即無庸將差旅費、佳節禮金列計平均工資。至附表一所載特別獎金㈠、特別獎金㈡、有給年休獎金、久任獎金則經上訴人否認為工資性質。按船員之退休金應按勞基法為計算基準，此觀船員法第53條第3項、第6項規定即明；而依勞基法第55條第2項規定，退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資。至船員法固另定平均薪資、平均薪津之計算方法，惟僅係依同法第39條、第44條至第46條、第48條規定計算資遣費、失能補償、死亡補償、喪葬費之基準，自與勞基法所稱平均工資不同。是工作報酬是否納入船員之平均工資計算退休金，應依勞基法為判斷之基準（最高法院110年度台上字第2704號判決意旨參照）。本件被上訴人擔任船員之退休金基數標準，依船員法第53條第3項、第6項規定，應按勞基法第55條第2項規定之「核准退休時1個月平均工資」計算；而工資之內容，應依勞基法第2條第3款規定判斷，亦據最高法院112台上字第245號判決發回更審意旨闡示明確，是以，上開特別獎金㈠、㈡、有給年休獎金、久任獎金是否屬工資而得列入退休金計算時，自應依勞基法第2條第3款規定判斷之。

　⒌勞基法第2條第3款規定之工資，指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何，尚非所問。上訴人雖辯稱上述給與依船員法相關規定已排除在船員之「薪資」範圍，亦不屬於「津貼」所稱之經常性給付，不應列入退休金計算云云。惟船員法第2條第12款至第17款規定：「本法用詞，定義如下：…十二、薪資：指船員於正常工作時間內所獲得之報酬。十三、津貼：指船員薪資以外之航行補貼、固定加班費及其他名義之經常性給付。十四、薪津：包括薪資及津貼，薪資應占薪津總數額百分之50以上。十五、特別獎金：包括特別工作而獲得之報酬、非固定加班費、年終獎金及因雇用人營運上獲利而發給之獎金。十六、平均薪資：指船員在船最後3個月薪資總額除以3所得之數額；工作未滿3個月者，以工作期間所得薪資總額除以工作期間總日數，乘以30所得之數額。十七、平均薪津：指船員在船最後3個月薪資及津貼總額除以3所得之數額；工作未滿3個月者，以工作期間所得薪資及津貼總額除以工作期間總日數，乘以30所得之數額…」，是分別針對船員的「薪資」、「津貼」、「薪津」、「特別獎金」、「平均薪資」及「平均薪津」予以立法定義，並未取代同法第53條第1項規定應適用勞工退休金條例之退休金制度，也無特別規定要以此取代勞工退休金條例第3條規定該條例所稱工資應依勞基法第2條第3款的定義。立法者考量「船員在船上工作性質與陸上工作差異很大，具離家性、海上航行危險性及航行輪班等特性，故國際上對船員之報酬除薪資外，多以航行津貼、固定加班費予以補償，且船上偶有臨時性之工作如原屬碼頭工人工作之掃艙、裝卸貨、甲板貨固定及部分國家港口之特殊規定所產生之額外工作，均以特別獎金方式發給，故船員報酬結構與勞動基準法所定工資結構不同，爰依現行船員報酬內涵及國際慣例，明定船員報酬結構」（立法理由參照），而於船員法第26條第1項規定：「船員之報酬包含薪津及特別獎金」，可見立法者只是基於船員工作性質與陸上工作不同，而明文規定船員的「報酬結構」包括薪津及特別獎金，並說明船員的「報酬結構」與勞基法的「工資結構」不同而已，無法解釋為立法者有意將船員的退休金額計算基礎另作不同的規定，此有最高行政法院112年度上字第286號判決要旨可參。前揭最高法院110年度台上字第2704號判決亦指明，船員法有關平均薪資、平均薪津之計算方法，僅係依同法第39條、第44條至第46條、第48條規定計算資遣費、失能補償、死亡補償、喪葬費之基準，可見船員法有關平均薪資、平均薪津之計算方法，與退休金之計算無涉。故不論船員獲得之給與之名稱為何，依前述規定及說明，仍應視該給與是否具有「勞務對價性」及「經常性給與」的實質內涵，作為判斷可否列入退休金計算的基礎，與該給與之形式上名義無涉，上訴人上開所辯，並非可採。

　⒍茲就兩造爭議之特別獎金㈠、特別獎金㈡、久任獎金、有給年休獎金，是否應列入工資計算退休金，分述如下：

  ⑴特別獎金㈠部分：　　

　  依上訴人訂定之船員待遇支給要點第4.1條規定：「特別獎金㈠：為特別工作而獲得之報酬；包括除週六及週日以外之國定假日加班費、年終獎金，以及非固定加班費等名目之給付（考量船型、航線條件與職務特性，加班費不易逐筆計之，故以定額方式發給本項非固定超時工作之加班費）。」（見本院卷第169頁），其中所謂「除週六及週日以外之國定假日加班費」、「非固定加班費」部分，乃屬船員於正常工作時間以外因提供勞務所獲得之報酬（船員法第32條、第34條規定參照），具有「勞務對價性」應屬於工資。「年終獎金」部分，就形式上之給付名稱（名目）而言，固為勞基法施行細則第10條第2款所明文排除於「其他任何名義之經常性給與」範圍外者，然本件依上開支給要點規定，已明文特別獎金㈠係屬於船員在船服務，為特別工作而獲得之報酬，顯見其係以船員在船提供勞務（特別工作）作為對價而為給與，具有「勞務對價性」；且依被上訴人提出之薪資單可見，其每月均固定領取特別獎金㈠，可見給付項目包括「年終獎金」在內的特別獎金㈠，已形成制度上的「經常性給與」，此與勞基法施行細則第10條第2款或一般通念上所指的「年終獎金」，是雇主視當年度營運或盈餘狀況決定是否於年終或翌年初核發及其金額(即偶因特定情事始可取得之給付），而具有恩惠、勉勵性質之給與，有所不同。上訴人提供較為優渥之薪資條件，換取勞工同意上船工作提供勞務的對價，以酬庸船上工作的特殊辛勞及生活上不便，與「工作地點及工作環境提供勞務」直接相關，應認屬勞工「於船上不同環境下提供勞務」所得報酬的一部分，具有「勞務對價性」。又被上訴人在船工作期間，上訴人均依上開支給要點訂定之計算標準，按月發給該項特別獎金㈠，從無例外，顯非短期性、臨時性之給與，而屬「經常性給與」，依上開說明，本件特別獎金㈠之性質，符合勞基法第2條第3款所定要件，應評價為工資，被上訴人主張應列計平均工資計算退休金，應為可採。

　⑵特別獎金㈡部分：

　　依上訴人「特別獎金㈡管理辦法」規定，特別獎金㈡係為激勵上訴人公司所屬船隊船員提昇服務品質，維持船舶安全及高效能運轉，於公司獲有盈餘時，自盈餘中抽取部分作為船員在工安、環保、效率、節能、安全等方面之獎勵金，無盈餘則無獎金，為非經常性之給與，此觀特別獎金㈡管理辦法第1條所載主旨即明，且該辦法第3條獎金發放原則明載發放對象為正式在船服務國籍船員，不及於上船見習及薪船建造中之接船船員。獎金於各輪船員下船後，依實際在船服務天數比率計算，並扣減可歸責於個人缺失應減發金額後一次發給。第4條、第5條明定依職務別以每在船服務一月定額發放金額之標準及計算公式（見本院卷第177頁）。依前開說明，特別獎金㈡既為上訴人自盈餘中抽取部分作為船員之獎勵金，無盈餘即無獎金，且係按職務別定一基礎核算金額，與船員個人之勞務提出多寡無關，船員亦不一定可取得該筆獎金，自難認屬船員於正常工作時間內所獲得報酬，或薪資以外之其他名義經常性給付，應不屬於勞基法所稱工資範圍。

  ⑶久任獎金部分：

　　依前開船員待遇支給要點第4.2條規定：「久任獎金：在本公司船上服務每累計滿10個月（304天），其合約期間考核平均成績在70分以上者，即加給一個久任基數，職務晉升時久任基數應予歸零重新起算。」（見本院卷第169頁），上開久任獎金顯係鼓勵達考核成績之船員繼續為上訴人服務，而發給之獎金，非屬於船員於正常工作時間內所獲得報酬，且勞基法施行細則第10條第2款亦明文將「久任獎金」排除在勞基法第2條第3款所稱之經常性給與之外，自不屬於勞基法所稱之工資範圍。

  ⑷有給年休獎金部分：

　　按船員在船上服務滿1年，雇主應給予有給年休30天。未滿1年者，按其服務月數比例計之。有給年休因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇用人應發給薪津，船員法第37條第1項、第2項後段分別定明文。依上訴人船員待遇支給要點第4.3條規定：「有給年休獎金：本公司船員在船服務滿1年給與30天之有給年休獎金，不滿1年按比例計算，於下船時一次發給。」（見本院卷第169頁），顯係參酌前開船員法規定所制訂。又船員法上開年休制度之規定，與106年6月16日修正前之勞基法施行細則第24條第3款規定相同（即現行勞基法第38條第4項規定），亦即規定為「特別休假因年度終結或終止契約未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」，兩者之規範方式或實質內容均相同，故此有給年休獎金與勞基法特休未休獎金之性質應屬相同。則參照最高法院歷年來所表示特別休假未休而支領之給付，非屬勞工於年度內繼續工作之對價，亦非經常性給與之見解（見最高法院103年度台上字第1659號、104年度台上字第2364號、107年度台上字第587號判決意旨參照），本院認船員所領取之有給年休獎金，性質上既為評價船員無法行使年度休假權利雇主所為相應之補償，並非船員於年度內繼續工作之對價，僅能認為補償船員未能享受年休的代償金，不具備經常性，不屬於勞基法所稱之工資範圍。

　⒎依上開說明，被上訴人領取之薪資、航行津貼、固定加班費及特別獎金㈠屬工資性質，得列入平均工資項目計算退休金。至被上訴人提出行政機關函主張有給年休獎金、久任獎金、特別獎金㈡為工資性質，無拘束本院效力。又被上訴人擔任船員工作型態特殊，兩造合意以被上訴人107年4月26日至107年8月18日在船期間作為平均工資計算期間，並以該期間之實際日數（115日）計算日平均工資，再乘以30日計算月平均工資（見本院卷第223頁），則以薪資、航行津貼、固定加班費及特別獎金㈠計算，上開期間各月工資總和如附表二所示，合計812,308元，其月平均工資為211,906元（812,308元÷115日×30日，小數點以下四捨五入），乘以被上訴人之退休金基數31.91，上訴人應給付被上訴人退休金6,761,920元（211,906元×31.91，小數點以下四捨五入），扣除上訴人已給付4,670,380元，被上訴人尚可請求2,091,540元。

七、綜上所述，被上訴人依舊海商法第76條、勞基法第53條、第55條第1項第1款、第2項規定，請求上訴人應給付2,091,540元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年10月16日起（見原審勞專調卷第57頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，應予准許。逾此範圍之請求，核屬無據，不應准許。原審就超逾上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，經審酌後認不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　20　　日

                            勞動法庭

                                審判長法  官  許明進

                                      法  官  蔣志宗

                                      法  官  周佳佩

以上正本證明與原本無異。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　20　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  蔡佳君

附註：

民事訴訟法第466條之1：

對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。