113年度勞上更一字第4號

上  訴  人  

即被上訴人  凌新竹  

訴訟代理人  張名賢律師

被上訴人即  

上  訴  人  中鋼運通股份有限公司

法定代理人  張秋波  

訴訟代理人  劉志鵬律師

            陳文靜律師

            賴怡欣律師

            尤中瑛律師

上列當事人間請求給付退休金差額事件，兩造對於中華民國110年11月2日臺灣高雄地方法院110年度勞訴字第16號第一審判決各自提起上訴，經最高法院發回更審，本院於113年12月24日言詞辯論終結，判決如下：

四、中鋼運通股份有限公司上訴駁回。

五、關於中鋼運通股份有限公司上訴之訴訟費用由中鋼運通股份有限公司負擔。第一審及關於甲○○上訴部分暨發回前第三審訴訟費用，由中鋼運通股份有限公司負擔百分之三十八，餘由甲○○負擔。

六、本判決第二項所命給付得假執行；但中鋼運通股份有限公司如以新臺幣壹佰肆拾捌萬肆仟柒佰壹拾貳元為甲○○預供擔保後，免為假執行。

一、上訴人甲○○起訴主張：伊自民國90年10月31日起即受僱於中鋼運通股份有限公司（下稱中運公司），於中運公司所屬船舶擔任船長，並於105年1月14日退休，退休時已年滿65歲。伊前14年之工作年資，以每年2基數計算，為28個基數；後2月15日為未滿半年的工作年資，以半年計，為1個基數，合計為29個基數。又伊於104年8月至105年1月之平均工資為新臺幣（下同）286,738元，中運公司應給付退休金8,315,402元，惟中運公司僅給付3,420,480元，尚不足4,894,922元。縱認兩造間為定期僱傭契約，且依中運公司96年4月2日修訂之船員退休辦法（下稱系爭退休辦法）計算，伊在船服務年資為11年7月又20日，換算基數為24，因退休前所領取之久任獎金、有給年休獎金均為工資，伊平均薪津為221,881元，應可領取退休金5,325,144元，中運公司短少給付1,904,664元。為此，爰依勞動基準法(下稱勞基法)第55條規定提起本件訴訟，求為判決：中運公司應給付甲○○4,894,922元及自105年2月13日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

二、中運公司則以：兩造間為委任契約，不適用勞基法相關規定；縱認屬僱傭關係，亦為定期契約，優先適用船員法結果，因甲○○於退休前曾於103年4月2日下船，直至同年7月24日上船，前後之定期契約已間隔超過3個月，甲○○年資應中斷不併計。是依船員法第24條規定，甲○○退休前累計年資僅為497日，縱其平均薪津為286,738元，中運公司所給付之退休金已逾其依法可領取之數額。況甲○○之薪資明細中僅薪資、航行津貼、固定加班費屬於工資，其餘如久任獎金、有給年休獎金、特別獎金一、特別獎金二均非工資，無須納入退休金基數之計算，中運公司並未短少給付甲○○退休金等語置辯。

三、原審判決命中運公司應給付甲○○285,048元本息及准免假執行之宣告，並駁回甲○○其餘之訴，兩造均就各自敗訴部分不服，提起上訴。甲○○於本院聲明：㈠原判決不利於甲○○部分廢棄。㈡中運公司應再給付甲○○4,609,874元，及自105年2月13日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。中運公司對甲○○則答辯聲明：上訴駁回。中運公司上訴聲明：㈠原判決關於命中運公司給付部份，及該部分假執行宣告之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。甲○○對中運公司則答辯聲明：上訴駁回。

四、不爭執事項：

　㈠兩造契約起訖時間如附表一所示，甲○○自104年1月至105 年2月自中運公司處所領取的報酬明細如附表二所示。甲○○於90年11月2日至105年1月14日均以中運公司為勞保投保單位。

　㈡甲○○為00年0月00日出生，105年1月14日退休時已滿65歲。甲○○適用勞工退休金舊制，並未選擇新制。

　㈢「有給年休」並非類似勞基法特別休假未休之給付。

　㈣中運公司提出之勞工退休金給付通知書為真正。

　㈤兩造同意以中運公司陳報之上下船日期計算在船年資（不需參考契約、船員服務證明）。甲○○退休年資計算，依110 年9月8日雙方不爭執附表一內之各筆「在船天數」加總計算，合計為4,245天，即為11年7月又18日之在船工作年資。

　㈥有給年休獎金之有給年休定義與船員法第37條之有給年休相同。中運公司計算「有給年休」係以〔工資+家匯津貼（即航行津貼）+ 固定加班費〕乘以實際在船日數除以365 。

　㈦甲○○自90年10月31日起，陸續與中運公司數度締結契約，均擔任船長職務，服務之船舶為遠洋商船。最後一次契約期間自104年6月5日起至104年12月2日離船終止，並於105年1 月14日辦理退休，中運公司已給付退休金3,420,480元予甲○○。

　㈧102年5月10日交通部公告准予採用國際海事勞工公約（簡稱MLC），並自102年8月20日施行。

　㈨甲○○曾於103年5月26日至同年月30日接受「ECDIS 電子海圖操作訓練」，並於同年7月30日受領由中運公司所匯入之11,160元。甲○○另於同年7月16日接受「ECDIS（JRC）」之訓練，並於同年8月5日至中運公司處受領300元之補助。

　㈩中運公司前於98年3月11日向98年2月6日下船至同年4月6 日上船前在岸候派之訴外人李台源寄發同年月16日至18日上課通知之電子郵件，並強調「請保留車程票根及住宿發票完訓後即寄交本人，以便申請訓練補助金」等語。

　如法院認有給年休獎金應計入平均工資，則平均工資雙方同意以月平均工資154,397元計算。如法院認有給年休獎金及久任獎金均不計入平均工資，雙方同意月平均工資以142,520元計算。

五、本院判斷：

　㈠雙方契約關係為勞動契約或委任契約？

　⒈按法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。其他法規修正後，仍應優先適用，中央法規標準法第16條定有明文。又普通法與特別法關係之成立，必須二種以上法律就同一事項均有規定，且其規定內容不同，始有比較普通法與特別法適用其一之必要，且二法律間縱存有普通法與特別法關係，但特別法規定如有不足或未規定時，仍應依普通法規定予以補充適用。次按為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準，勞基法第1條定有明文。為保障船員權益，維護船員身心健康，加強船員培訓及調和勞雇關係，促進航業發展等，於88年6月23日制定公布船員法，針對船員之資格、船員僱用、勞動條件，與福利包括薪津、傷病、撫卹、退休及保險等勞動條件為規範，與勞基法係適用全體勞動關係所為之一般性規定不同，應屬勞基法之特別法。是於船員法施行後，船員法對勞基法所規定之同一事項而為特別之規定者，依前揭說明，基於特別法優於普通法原則，固應優先適用船員法，然勞基法對於船員法未規定且其適用並無矛盾之事項，自仍得依勞基法相關規定予以補充適用，俾維護勞工之基本權益。

　⒉再按勞動契約與委任契約均約定以勞動力之提供作為契約當事人給付之標的，均具勞務供給之性質，然在勞動契約係以給付勞務之自體，為契約之目的；而委任則以處理事務為契約之目的，其給付勞務僅為一種手段。兩者之主要區別，在於提供勞務者與企業主間，其於人格上、經濟上及組織上從屬性之有無。是提供勞務者與企業主間契約關係之性質，應本於雙方實質上權利義務內容、從屬性之有無等為判斷。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，縱其部分職務具有獨立性，仍應認定屬勞雇關係。查，船員法第2條第5、6款明確規定「船員：指船長及海員。船長：指受雇用人僱用，主管船舶一切事務之人員」，可見船長雖有主管船舶一切事務之權限，然船員法仍將船長定性為僱傭契約之受僱人，而非委任契約之受任人。又兩造簽訂船員定期僱傭契約，中運公司指派甲○○擔任船長以提供勞務，中運公司給付薪資、津貼及加班費等工資，甲○○須受中運公司之指揮監督，此有船員定期僱傭契約書在卷可佐(原審調字卷第169至175頁；訴字卷二第203至211頁) 。又甲○○不負擔公司經營盈虧，非為自己之營業勞動，貨物運輸之執行亦需仰賴公司業務部門、管理部門及其他海員之協助，彼此間居於分工合作狀態，從屬於中運公司之組織體系，具經濟、組織從屬性。至於甲○○相對於其他海員擁有一定的裁量權、決策權，但係基於船舶在海上航行，海象變幻不定之特殊情況所致，始會賦予船長一定之權限，尚無從以此遽認兩造間之勞務關係屬於委任契約。從而，兩造間具有人格上從屬性、經濟上從屬性、組織上從屬性，而屬勞動契約，堪以認定。中運公司辯稱系爭契約屬委任契約之性質，自非可採。

　㈡雙方契約關係是否為定期契約？

　⒈按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。勞基法第9條第1項定有明文。又所稱之「特定性工作」，係指可在特定期間完成之非繼續性工作，此觀勞基法施行細則第6條第4款規定自明。亦即雇主僱用勞工之目的，在於完成固定之事務，當該事務完成後，即對於該勞工之勞務給付欠缺需求者，則應承認雇主亦得訂立定期勞動契約，以資因應。故定期與不定期勞動契約，係以勞動契約之實質內容而定，兼顧雇主與勞工雙方之營運及工作性質上之勞務需求與給付實情以定，並非純以雇主或勞工單方為準，期免偏廢。況交通部於102年5月10日依據船員法採用海事勞工公約，並自000年0月00日生效，其中海事勞工公約標準A2.1已就船員僱傭契約要項及得簽訂定期或不定期契約有所規範，實務上國際航線航商依自身實務運作及國際慣例等，與船員簽訂僱傭契約，且交通部108年8月25日預告之船員法第12條修正草案明確說明：「船員服務之船舶長期於海上航行，其工作環境、型態及生活作息與陸上勞工有別，有其特殊性，現行由雇用人依船員服務船舶之工作性質，與船員協議簽訂定期或不定期僱傭契約」等情，此有主管機關即交通部航港局108年9月26日航員字第1080063696號函可稽（原審訴字卷一第61至63頁）。足認船公司與船員確有簽訂定期勞動契約之需求，從而在適用勞基法有關不定期契約及定期契約規定時，自應考量上開國際海事勞工公約之要求，並兼顧船公司營運及船員工作性質上之特殊性。

　⒉中運公司身為貨物運輸公司，為履行其與中鋼集團進口煉鋼原料與出口鋼品船運之需求，有持續進行貨物運輸之需求，然審酌貨物運送及船員工作之性質，船員不可能在同一條船上長期連續工作不間斷，當該航次之船員下船後，船公司即須另覓其他相同職務之船員上船，該船員原職位即由他人遞補，甚且船員下船後即可轉換至其他船公司，所以就船員之工作性質而言，確實得以每個特定航次來切割各段之工作，則就中運公司每艘貨輪每個航次以觀，中運公司係因該特定航次之需求，始僱用甲○○為船長，隨著每個特定航次之結束而更換另一批相同職務之船員上船，即對於甲○○之勞務給付欠缺需求，是應認中運公司僱用甲○○於每個特定航次擔任船長，即屬於「特定性」之工作，兩造得訂立定期僱傭契約。又甲○○自90年11月2日起擔任上訴人所屬船舶之船長，至104年12月2日離船，兩造間均陸續訂立定期僱傭契約，此有前述定期僱傭契約書在卷可佐。再參酌甲○○之船員服務經歷證明書(原審調字卷第65至73頁)，可見甲○○並非每次均受調派至中運公司之同艘船舶，即表示得由不同船長取代甲○○於原船舶之職務。因此，即便上訴人持續有國際航運之需求，然為保障從事國際遠洋航運船員之人身自由並給予船員適度休息之權利，並兼顧雇主與勞工雙方之營運及工作性質上之勞務需求與給付實情，應認得以特定航次為單位，簽署個別獨立之定期僱傭契約。

　⒊另船員法第22條第5項已明文區分不定期僱傭契約與定期僱傭契約之預告終止期間，且觀諸船員法第51條之立法理由：「由於船員上船工作多採定期僱傭方式辦理，而採不定期僱傭之船員亦不可能在同一條船上長期連續工作不下船休息，當船員契約期滿下船後，由於原職位已由他人遞補而無法再回原職工作，故舶員轉換船舶、轉換公司之情形極為普遍」等語，益徵船公司與船員間之工作性質本來即得簽訂定期僱傭契約，且確實多有採取訂立定期僱傭契約之情形。足認在國際遠洋航運實務上，確實可簽署以船舶出航一次來回之個別獨立定期僱傭契約，考其緣由不外乎係遠洋船員之工作型態、時間及所處環境等層面，皆有別於在陸上工作之一般勞工，此由交通部航港局歷來公告之船員僱傭契約均以定期僱傭契約為範本（原審調字卷第177至183頁），亦可見一斑。

　⒋至中運公司雖在甲○○上岸期間為其投保勞、健保，然勞工保險、全民健康保險目的在於避免不測之風險造成勞工生活難以負擔，然此與雙方間之勞務契約關係，屬不同之法律關係，中運公司為無僱傭關係之勞工續保勞、健保，亦可能係基於維持雙方長遠合作關係、建立企業形象所為，尚無從憑此反認兩造間即有僱傭關係存在。又甲○○在岸期間，僅係候派工作，並無岸勤工作，中運公司給付除佳節、生日禮金之恩惠性給與，及依照船員待遇支給要點評估在船服務期間之特定航次績效獎金外，並無其他薪資、航行津貼或固定加班費等具工資性質之給付，而甲○○下船期間亦未繼續提供勞務等情，業據兩造陳述明確(原審訴字卷一第50至52頁、卷二第182頁、本院前審卷一第351至352頁)，均足證甲○○與雇主於在岸期間確實未存在僱傭關係。又按船員資格應符合航海人員訓練、發證及當值標準國際公約與其他各項國際公約規定，並經航海人員考試及格或船員訓練檢覈合格；具有船員資格者，應向航政機關提出申請，並經主管機關核發適任證書，始得執業，船員法第6條第1項、第7條業已明定。況甲○○具有參加與否之決定自由。又證人即中運公司員工蔡炎龍於本院證稱：如果拒絕受訓的次數過多，會基於安全的理由影響調派順序，但沒有記過這些懲戒方式（本院前審卷二第65至66頁）；證人即中運公司員工王慶宏於本院證稱：候派期間我們都屬於儲備船員，公司叫我們去上課，我們都會配合，除非真的是生病或是家人要照顧，很少不配合，因為公司掌控我們下一艘船能不能上去的權利（本院前審卷二第71頁）。則甲○○於上岸期間參加中運公司或其他機構提供之進修或訓練，係基於法令要求或為提升其船員職能，中運公司僅係基於協助的角色而給予補助，參加與否由甲○○自行決定，中運公司既未要求甲○○需提供上開勞務或得以進行懲處，係因未參加受訓致未具足夠本職學能，而影響調派之順序，所提供之補助亦非勞務之對價，自難僅以中運公司給予船員教育訓練補助，遽認中運公司於甲○○上岸期間對其有何指揮監督關係存在。

　⒌綜上，中運公司僱用甲○○於每個特定航次擔任船長，屬於「特定性」之工作，兩造自得訂立定期契約，兩造所簽訂之定期僱傭契約自屬合法有效，此不僅保障從事國際遠洋航運船員之權利，亦無違反國際海事勞工公約，且符合我國國際航運實務之習慣。甲○○主張：兩造間簽訂之僱傭契約應為不定期契約云云，不足採信。因其屬於特定性之定期工作，依勞基法第9條第3項規定，本件無從依同條第2項規定視為不定期契約。

　㈢中運公司給付之退休金是否低於法定標準？中運公司依系爭退休辦法有無短少給付退休金？

　⒈甲○○90年間受僱中運公司時船員法已經施行，且甲○○並未選擇適用勞工退休金條例之退休金制度，為兩造所不爭執(本院前審卷第二第381頁)。被上訴人雖辯稱：上訴人在船上服務之年資始得計入退休金基數，且各段工作年資中斷間隔逾3個月者，依船員法第24條、勞基法第10條規定，不得合併計算。惟查：

　⑴民事訴訟法第478條第4項規定：「受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」，明揭受發回法院為更審裁判時，受第三審法院廢棄理由所闡示法律上判斷之羈束。本案經最高法院112年度台上字第831號判決發回更審，其就船員法施行後退休年資適用之法律規定，明白闡示：依船員法第51條第1項規定，船員在船服務年資10年以上，年滿55歲，或在船服務年資20年以上，得申請退休。立法理由明揭船員上船工作多採定期僱傭方式辦理，而採不定期僱傭之船員亦不可能在同一條船上長期連續工作不下船休息，當船員契約期滿下船後，由於原職位已由他人遞補而無法再回原職工作，故船員轉換船舶、轉換公司之情形極為普遍，年資極易中斷，能達到（舊）海商法第75條在同一船舶所有人所屬船舶連續服務10年以上或勞基法第53條第1款在同一事業服務15年以上之退休條件之船員極少。為使多數船員均能領到退休金，故放寬船員「在船服務」滿10年、年滿55歲，或服務滿20年者即可退休。又船員實際工作場所為在船上，上岸休假均屬在家休假，並未實際從事船員工作，故在岸期間不予列入工作年資計算。因此參照（舊）海商法第75條及勞基法第53條、第54條第1項、第2項，明定船員自願退休條件之例外規定。是船員法第51條第1項特別規定船員以「在船服務」之年資為自願退休要件，同法第53條第3項規定計算船員於船員法施行後，勞工退休金條例施行前之工作年資，自應採取體系解釋方法，以船員「在船服務年資」計之。至於同法第24條前段規定之「僱傭契約因故停止履行後，繼續履行原約或定期僱傭契約屆滿後，未滿3個月又另訂定新約時，船員前後工作年資應合併計算」，係參照勞基法第10條，為免雇主利用換約等方法中斷年資計算，損及勞工權益，仍有明文限制之必要。易言之，船員之退休年資應適用上開第51條第1項以「在船服務期間」計算之特別規定；其餘如特別休假、資遣費等年資之計算，則適用第24條規定，二者應予區辨等法律見解。亦即，於計算船員退休在船服務年資，不得適用船員法第24條前段規定反面解釋，謂定期僱傭船員中斷3個月再訂立新僱傭契約時，其前約之在船年資均應中斷而不予採計。依民事訴訟法第478條規定，本院即受前揭法律上判斷之羈束，應以此為判決基礎。被上訴人援引船員法第24條及立法過程、學者文章主張前揭法律見解錯誤，不拘束下級法院云云，惟前揭發回更審判決已明白闡述為保障勞工權益，船員法第51條、第24條分別對於船員退休年資計算之區辨適用，上訴人所提文章並無拘束本院效力，另案最高法院110年度台上字第2704號、112年度台上字第 245號、112年度台上字第 577號判決就船員退休年資適用法規亦採前述相同之見解，可供參考。被上訴人所辯自非可取。

　⑵依上說明，上訴人退休年資應依船員法第51條第1項規定，以其在船服務年資計算，不因定期僱傭契約屆滿後，逾3個月另訂定新約時而中斷其退休年資。而甲○○之在船服務期間，兩造同意以中運公司陳報之上下船日期為計算（不需參考契約、船員服務證明），即依附表一各筆「在船天數」加總計為11年7月又18日，已如前述。則關於甲○○退休金之給與，依船員法第53條第1項但書、第2項規定，應適用勞基法第55條第1項第1款（工作每滿1年給與2個基數；未滿半年者以半年計、滿半年者以1年計），給與以24基數計算之退休金。中運公司以甲○○在中鋼運貿輪於103年4月2日定期僱傭契約屆滿下船後，逾3個月後始於103年7月24日再訂立另一定期僱傭契約上船提供勞務，故103年4月2日前之工作年資無法併計，中運公司僅應給付以3個基數計算之退休金云云，自非可採。又兩造間係定期僱傭契約，已如前述，則甲○○以兩造間係不定期契約，並據此主張其退休年資不應扣除上岸期間之日數，而應核給29個基數之退休金云云，亦非可取。

　⒉兩造對於甲○○退休前6個月受領之給付如附表二所載，及其中薪資、航行津貼、固定加班費應列入工資計算平均工資暨以此核計之月平均工資為142,520元等節，並無爭執，已如前述。至附表二所載特別獎金㈠、特別獎金㈡、有給年休獎金、久任獎金則經被上訴人否認為工資性質。按船員之退休金應按勞基法為計算基準，此觀船員法第53條第3項、第6項規定即明；而依勞基法第55條第2項規定，退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資。至船員法固另定平均薪資、平均薪津之計算方法，惟僅係依同法第39條、第44條至第46條、第48條規定計算資遣費、失能補償、死亡補償、喪葬費之基準，自與勞基法所稱平均工資不同。是工作報酬是否納入船員之平均工資計算退休金，應依勞基法為判斷之基準（最高法院110年度台上字第2704號判決意旨參照）。最高法院112年度台上字第245號判決要旨亦指出：「船員之退休金基數標準，依同法第53條第3項、第6項規定，應按勞基法第55條第2項規定之核准退休時1個月平均工資計算；而工資、平均工資之內容，應分別依勞基法第2條第3款、第4款規定判斷」。故有關上該給與是否屬工資而得列入退休金計算，應依勞基法第2條第3款、第4款規定判斷之。

　⒊勞基法第2條第3款規定之工資，指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何，尚非所問。上訴人雖辯稱上述給與依船員法相關規定已排除在船員之「薪資」範圍，亦不屬於「津貼」所稱之經常性給付，不應列入退休金計算云云。惟船員法第2條第12款至第17款規定：「本法用詞，定義如下：…十二、薪資：指船員於正常工作時間內所獲得之報酬。十三、津貼：指船員薪資以外之航行補貼、固定加班費及其他名義之經常性給付。十四、薪津：包括薪資及津貼，薪資應占薪津總數額百分之50以上。十五、特別獎金：包括特別工作而獲得之報酬、非固定加班費、年終獎金及因雇用人營運上獲利而發給之獎金。十六、平均薪資：指船員在船最後3個月薪資總額除以3所得之數額；工作未滿3個月者，以工作期間所得薪資總額除以工作期間總日數，乘以30所得之數額。十七、平均薪津：指船員在船最後3個月薪資及津貼總額除以3所得之數額；工作未滿3個月者，以工作期間所得薪資及津貼總額除以工作期間總日數，乘以30所得之數額…」，是分別針對船員的「薪資」、「津貼」、「薪津」、「特別獎金」、「平均薪資」及「平均薪津」予以立法定義，並未取代同法第53條第1項規定應適用勞工退休金條例之退休金制度，也無特別規定要以此取代勞工退休金條例第3條規定該條例所稱工資應依勞基法第2條第3款的定義。立法者考量「船員在船上工作性質與陸上工作差異很大，具離家性、海上航行危險性及航行輪班等特性，故國際上對船員之報酬除薪資外，多以航行津貼、固定加班費予以補償，且船上偶有臨時性之工作如原屬碼頭工人工作之掃艙、裝卸貨、甲板貨固定及部分國家港口之特殊規定所產生之額外工作，均以特別獎金方式發給，故船員報酬結構與勞動基準法所定工資結構不同，爰依現行船員報酬內涵及國際慣例，明定船員報酬結構」（立法理由參照），而於船員法第26條第1項規定：「船員之報酬包含薪津及特別獎金」，可見立法者只是基於船員工作性質與陸上工作不同，而明文規定船員的「報酬結構」包括薪津及特別獎金，並說明船員的「報酬結構」與勞基法的「工資結構」不同而已，無法解釋為立法者有意將船員的退休金額計算基礎另作不同的規定，此有最高行政法院112年度上字第286號判決要旨可參。前揭最高法院110年度台上字第2704號判決亦指明，船員法有關平均薪資、平均薪津之計算方法，僅係依同法第39條、第44條至第46條、第48條規定計算資遣費、失能補償、死亡補償、喪葬費之基準，可見船員法有關平均薪資、平均薪津之計算方法，與退休金之計算無涉。故不論船員獲得之給與之名稱為何，依前述規定及說明，仍應視該給與是否具有「勞務對價性」及「經常性給與」的實質內涵，作為判斷可否列入退休金計算的基礎，與該給與之形式上名義無涉。

　⒋茲就兩造爭議之特別獎金㈠、特別獎金㈡、久任獎金、有給年休獎金，是否應列入工資計算退休金，分述如下：

　⑴特別獎金㈠部分：　　

　　依中運公司訂定之船員待遇支給要點第4.1條規定：「特別獎金㈠：為特別工作而獲得之報酬；包括除週六及週日以外之國定假日加班費、年終獎金，以及非固定加班費等名目之給付（考量船型、航線條件與職務特性，加班費不易逐筆計之，故以定額方式發給本項非固定超時工作之加班費）。」（原審訴字卷一第223頁），其中所謂「除週六及週日以外之國定假日加班費」、「非固定加班費」部分，乃屬船員於正常工作時間以外因提供勞務所獲得之報酬（船員法第32條、第34條規定參照），具有「勞務對價性」應屬於工資。「年終獎金」部分，就形式上之給付名稱（名目）而言，固為勞基法施行細則第10條第2款所明文排除於「其他任何名義之經常性給與」範圍外者，然本件依上開支給要點規定，已明文特別獎金㈠係屬於船員在船服務，為特別工作而獲得之報酬，顯見其係以船員在船提供勞務（特別工作）作為對價而為給與，具有「勞務對價性」；且依兩造不爭執之附表二薪資明細可見，其每月固定領取特別獎金㈠，可見給付項目包括「年終獎金」在內的特別獎金㈠，已形成制度上的「經常性給與」，此與勞基法施行細則第10條第2款或一般通念上所指的「年終獎金」，是雇主視當年度營運或盈餘狀況決定是否於年終或翌年初核發及其金額(即偶因特定情事始可取得之給付），而具有恩惠、勉勵性質之給與，有所不同。且縱認船員之工作性質與陸上勞工提供勞務之情形，有所差異(例如船員必須長時間待在船上，無法任意上岸)，也不影響雇主得視年度盈餘狀況決定是否核發年終獎金及其金額。況中運公司就公司盈餘部分，另設有特別獎金㈡之給與項目，顯見中運公司並無因船員工作性質特殊而必須按月核發包含於特別獎金㈠內之年終獎金之必要。則中運公司提供較為優渥之薪資條件，換取勞工同意上船工作提供勞務的對價，以酬庸船上工作的特殊辛勞及生活上不便，與「工作地點及工作環境提供勞務」直接相關，應認屬勞工「於船上不同環境下提供勞務」所得報酬的一部分，具有「勞務對價性」。又甲○○在船工作期間，中運公司均依上開支給要點訂定之計算標準，按月發給該項特別獎金㈠，從無例外，顯非短期性、臨時性之給與，而屬「經常性給與」，依上開說明，本件特別獎金㈠之性質，符合勞基法第2條第3款所定要件，應評價為工資，甲○○主張應列計平均工資計算退休金，應為可採。

　⑵特別獎金㈡部分：

　　依中運公司「特別獎金㈡管理辦法」規定，特別獎金㈡係為激勵上訴人公司所屬船隊船員提昇服務品質，維持船舶安全及高效能運轉，於公司獲有盈餘時，自盈餘中抽取部分作為船員在工安、環保、效率、節能、安全等方面之獎勵金，無盈餘則無獎金，為非經常性之給與，此觀特別獎金㈡管理辦法第1條所載主旨即明，且該辦法第3條獎金發放原則明載發放對象為正式在船服務國籍船員，不及於上船見習及薪船建造中之接船船員。獎金於各輪船員下船後，依實際在船服務天數比率計算，並扣減可歸責於個人缺失應減發金額後一次發給。第4條、第5條明定依職務別以每在船服務一月定額發放金額之標準及計算公式（原審訴字卷一第229頁）。依前開說明，特別獎金㈡既為上訴人自盈餘中抽取部分作為船員之獎勵金，無盈餘即無獎金，且係按職務別定一基礎核算金額，與船員個人之勞務提出多寡無關，船員亦不一定可取得該筆獎金，自難認屬船員於正常工作時間內所獲得報酬，或薪資以外之其他名義經常性給付，不屬於勞基法所稱工資範圍。

　⑶久任獎金部分：

　　依上該船員待遇支給要點第4.2條規定：「久任獎金：在本公司船上服務每累計滿10個月（304天），其合約期間考核平均成績在70分以上者，即加給一個久任基數，職務晉升時久任基數應予歸零重新起算。」（原審訴字卷一第223頁），久任獎金顯係鼓勵達考核成績之船員繼續為上訴人服務，而發給之獎金，非屬於船員於正常工作時間內所獲得報酬，且勞基法施行細則第10條第2款亦明文將「久任獎金」排除在勞基法第2條第3款所稱之經常性給與之外，自不屬於勞基法所稱之工資範圍。

　⑷有給年休獎金部分：

　　按船員在船上服務滿1年，雇主應給予有給年休30天。未滿1年者，按其服務月數比例計之。有給年休因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇用人應發給薪津，船員法第37條第1項、第2項後段分別定明文。依上訴人船員待遇支給要點第4.3條規定：「有給年休獎金：本公司船員在船服務滿1年給與30天之有給年休獎金，不滿1年按比例計算，於下船時一次發給。」（原審訴字卷一第223頁）見本院卷第169頁），顯係參酌前開船員法規定所制訂。又船員法上開年休制度之規定，與106年6月16日修正前之勞基法施行細則第24條第3款規定相同（即現行勞基法第38條第4項規定），亦即規定為「特別休假因年度終結或終止契約未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」，兩者之規範方式或實質內容均相同，故此有給年休獎金與勞基法特休未休獎金之性質應屬相同。則參照最高法院歷年來所表示特別休假未休而支領之給付，非屬勞工於年度內繼續工作之對價，亦非經常性給與之見解（最高法院103年度台上字第1659號、104年度台上字第2364號、107年度台上字第587號判決意旨參照），本院認船員所領取之有給年休獎金，性質上既為評價船員無法行使年度休假權利雇主所為相應之補償，並非船員於年度內繼續工作之對價，僅能認為補償船員未能享受年休的代償金，不具備經常性，不屬於勞基法所稱之工資範圍。

　⒌依上開說明，甲○○領取之薪資、航行津貼、固定加班費及特別獎金㈠屬工資性質，得列入平均工資項目計算退休金。至甲○○提出行政機關函主張有給年休獎金等為工資性質，無拘束本院效力。又兩造已合意有給年休獎金、久任獎金等獎金給付如不計入平均工資（即僅以薪資、航行津貼、固定加班費三項為計），雙方同意月平均工資以142,520元計算，已如前述（見不爭執事項）。矧不爭執事項係兩造當事人於斟酌實體及程序利益後，同意法院記載於筆錄之協議事項，本乎訴訟經濟及訴訟誠信原則，兩造自受該協議內容拘束，而不可再為反覆爭執，提出與不爭執事項相反之主張，法院亦不可為相反之認定。依兩造不爭執之附表二薪資明細，顯示甲○○退休前一年之每月（不論當月天數多寡），均可領取固定數額之特別獎金㈠73,740元（按：104年12月因僅工作2日而按比例領取），故其月平均工資當以前述兩造所不爭執且亦屬每月固定領取之薪資、航行津貼、加班費三項平均數額，加計上該每月固領取之特別獎金㈠，以每月之216,260元(142,520元+73,740元=216,260元)固定工資作為「月平均工資」較為合理，不應再以甲○○「退休前六個月」，抑或「最後一期契約期間」、「在船最後三個月」工資或薪津數額加總平均之方式重為計算，蓋此計算結果非但對於船員亦較不利，且違背兩造同意列為不爭執事項所生自認之拘束效力。中運公司主張此節，自非可採。據此計算中運公司應給付甲○○退休金5,190,240元（216,260元×24基數），扣除中運公司已給付3,420,480元，甲○○尚可請求1,769,760元。　

六、綜上所述，甲○○依勞基法第55條規定，請求中運公司給付退休金短給數額1,769,760元，及自105年2月14日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，應予准許；逾此範圍則無據，不應准許。原審判命中運公司應給付甲○○285,048元本息，就差額1,484,712元本息部分（1,769,760元－285,048元），為甲○○敗訴之判決，尚有未洽，甲○○上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。又關於本院命雇主中運公司給付部分，分別依勞動事件法第44條第1項、第2項規定，依職權宣告假執行及酌定相當擔保金額，宣告中運公司預供擔保後得免為假執行。至原審就上開不應准許部分為甲○○敗訴之判決，及就上該應准許部分為中運公司敗訴判決，並無不合。兩造各就是該部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。

七、本件待證之基礎事實已明，兩造所為其他攻防方法及證據資料，均不影響判決之結果，爰不逐一贅論，併此敍明。

八、據上論結，甲○○之上訴為一部有理由、一部無理由；中運公司之上訴為無理由，爰判決如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　21　　日

　　　　　　　　　　　　　勞動法庭

　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官  許明進

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  周佳佩

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  蔣志宗

以上正本證明與原本無異。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　21　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　駱青樺

附註：

民事訴訟法第466條之1：

對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。