臺灣高等法院高雄分院民事裁定
113年度抗字第277號
抗 告 人 和平營造工程股份有限公司
法定代理人 謝政龍
相 對 人 李嘉玲
上列抗告人因與相對人間強制執行聲明異議事件，對於中華民國113年8月9日臺灣澎湖地方法院113年度事聲更一字第1號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人持原法院106年度司拍字第9號拍賣抵押物裁定（下稱系爭拍抵裁定）為執行名義，聲請該院民事執行處（下稱執行法院）以110年度司執字第1702號強制執行事件（嗣併入110年度司執字第4095號，下稱系爭執行事件）拍賣相對人所有坐落澎湖縣○○市○○段000○號即同市西衛376之6號房屋（下稱系爭建物)。相對人以系爭抵押權（如後述）所擔保之承攬報酬債權，已因兩造於原法院107年度建字第7號給付工程款事件成立和解而消滅，且抗告人後訴請確認系爭抵押權所擔保債權存在，亦經原法院112年度重訴字第3號為抗告人敗訴確定，抗告人所提出債權證明文件，於形式上不足以認定債權存在，聲請強制執行不合法，執行法院於民國112年3月15日製作之分配表4（下稱系爭分配表)所列抗告人之債權及分配金額（下稱系爭分配），應予剔除，不應准由抗告人領取分配金額為由聲明異議，經執行法院司法事務官裁定駁回相對人異議，並於理由中敘明抗告人對於相對人實際工程款數額，尚待抗告人提出證明文件（下稱原處分），兩造就於其不利部分，提出異議，執行法院以112年度事聲字第3號裁定駁回相對人之異議，並依抗告人所提出和解筆錄、系爭承攬契約及系爭抵押權登記清冊（如後述），形式上認定抗告人對相對人承攬報酬數額為新臺幣（下同）700萬元，抗告人自得領取分配表之拍賣所得，相對人不服提起抗告，經本院112年度抗字第208號裁定廢棄發回，抗告人提起再抗告，經最高法院113年度台抗字第9號駁回，嗣執行法院以113年度執事聲更一字第1號裁定改將原處分駁回相對人聲明異議部分廢棄，並將分配表所列上開分配予以剔除（下稱原裁定），抗告人對之聲明不服，提起抗告。
二、抗告意旨略以：相對人聲明異議後，即依強制執行法第41條第2項、第14條規定，提起債務人異議之訴，案經繫屬於原法院113年度訴字第139號（下稱債務人異議之訴案件），執行法院應待確定判決結果實施分配，不得逕認抗告人債權不存在剔除分配。況依民法第513條立法意旨，抗告人已提出如承攬契約、和解筆錄及抵押權登記清冊，足認系爭拍抵裁定所載抵押權係擔保承攬契約所生工程款債權，擔保債權總額為700萬元，許淑玲迄未依和解筆錄給付2280萬元，則包括抗告人對於許淑玲、相對人等人之抵押權仍應繼續共同擔保和解筆錄所載2280萬元工程款債權；另觀諸原法院112年度重訴字第3號民事判決意旨明認該和解筆錄真意為：「兩造合意工程款債權總額為2280萬元，待許淑玲給付2280萬元給債權人（即抗告人，下同）後，債權人再塗銷對許淑玲、相對人等人之抵押權。是以，在許淑玲給付2280萬元以前，債權人對許淑玲、相對人等人之抵押權及抵押權擔保之債權應繼續有效存在，且此債權即為門牌號碼澎湖縣馬公市西衛376之6號房屋之承攬報酬」，和解筆錄自得作為債權數額證明文件。抗告人已依強制執行法第4條第1項第5款、第6條第1項第5款規定，提出相當釋明，形式上已認抗告人確有抵押債權即承攬報酬，且數額為700萬元；抗告人依執行法院106年度司執字第3489號執行事件及系爭執行事件所受分配金額，總計為2098萬2273元，未逾和解筆錄所載數額，系爭分配未超過抵押權所擔保債權額，應准由抗告人領取分配金額。原裁定竟廢棄原處分，將系爭分配予以剔除，自屬違法，爰提起抗告，請求廢棄原裁定，並准由抗告人領取分配金額等語。
三、下列為本院依卷證資料所確認之事實：
㈠兩造於104年1月10日簽訂工程承攬契約書（即系爭承攬契約），約定由抗告人承攬相對人於澎湖縣○○市○○段00000地號土地之住宅興建工程，總工程款為674萬4933元，抗告人並就該將來完成之建物，申請預為設定擔保債權總金額700萬元之普通抵押權（即系爭抵押權），並於104年9月17日辦畢登記。
㈡系爭建物於106年2月3日辦畢所有權第一次登記，前開之預為抵押權登記即因建物完成而編訂正式之建號即澎湖縣○○市○○段000○號，並轉化為普通抵押權登記於系爭建物之他項權利部。抗告人聲請原法院以系爭拍抵裁定准予拍賣系爭建物，並以之為執行名義，先聲請執行法院以106年度司執字第5085號拍賣抵押物民事執行事件，嗣經併入106年度司執字第3489號（下稱前執行程序），對系爭建物為強制執行，惟該建物於108年5月21日特別變賣程序後之減價拍賣期日，仍未拍定或由債權人聲明承受，依強制執行法第95條第2項規定視為撤回執行。
㈢抗告人對相對人及許淑玲、李豐銘、呂黎珊起訴請求給付工程款（原法院107年度建字第4號民事事件），關於相對人部分，先位請求相對人給付抗告人590萬1817元本息，備位請求確認系爭抵押權及所擔保之債權存在，相對人則於107年6月19日提起反訴，請求：⒈確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，⒉抗告人應將系爭抵押權登記予以塗銷，⒊前執行程序應予撤銷。嗣相對人109年12月17日撒回，抗告人於同年月24日同意。兩造於109年12月24日成立和解，內容為：「一、許淑玲願於110年1月24日前給付原告（即抗告人，下同）2280萬元。二、原告應於許淑玲給付2280萬元後7日內，塗銷對許淑玲於104年8月7日、呂黎珊於104年8月10日、相對人於104年9月17日設定之抵押權。三、原告其餘請求拋棄」（即系爭和解筆錄）。
㈣許淑玲未履行和解筆錄所載之義務，抗告人再於110年4月16日以系爭拍抵裁定為執行名義，聲請執行法院以系爭執行事件對相對人、許淑玲及呂黎珊強制執行，相對人主張拍抵裁定之執行力已因和解而不存在，並於110年7月5日聲明異議，經執行法院司法事務官於同年9月13日以110年度司執字第1702號裁定駁回確定。
㈤系爭建物及其坐落之基地，以及澎湖縣○○市○○段00000○00000○00000地號土地及澎湖縣○○市○○里000○0號房屋均於111年12月6日拍定，執行法院於112年3月15日製作成系爭分配表，其中表4就系爭建物之拍賣所得458萬7188元，由抗告人於次序2即執行費、次序3即第1順位抵押權分別受分配10萬0245元、448萬3155元（即系爭分配），並定於112年4月11日實行分配。相對人不同意分配表所載抗告人債權及分配金額，於112年4月10日聲明異議，經執行法院司法事務官以原處分駁回異議。
㈥抗告人另對相對人及李豐銘、呂黎珊起訴，關於相對人部分請求確認系爭抵押權所擔保之700萬元債權存在，經原法院於112年6月6日以112年度重訴字第3號判決駁回抗告人之訴，已告確定。
四、本院之判斷：
㈠按法院准予拍賣抵押物之裁定，係對物之執行名義，其執行力之客觀範圍為裁定主文所示之抵押物，僅在拍賣該抵押物，就債權人應受償之金額若干，非該執行名義之內容，裁定理由關於聲請債權之記載，僅為理由之形成，不過說明債權人因擔保債權已屆清償期而尚未受清償，合於聲請拍賣抵押物之要件而已，與該裁定之執行力之客觀範圍無關。故強制執行法第6條第1項第5款規定以是項裁定為執行名義之債權人聲請強制執行者，應提出債權及抵押權之證明文件及裁定正本，供執行法院為形式上審核，判定是否開啟執行程序及拍賣後結算應交付或分配該債權人之數額。
㈡次按拍賣抵押物裁定並無確認抵押債權及抵押物權合法存在之效力，尚不得逕作為抵押債權或抵押權之證明文件。準此，債權人以法院許可拍賣抵押物之裁定為執行名義，聲請強制執行者，債權人除應提出執行名義（拍賣抵押物裁定）正本外，並應提出抵押債權證明文件（如借據、負債書據等）及抵押權證明文件（抵押權設定契約書、他項權利證明書等），此為開始強制執行程序必備之要件。依強制執行法第30條之1準用民事訴訟法第249條第1項第6款規定，如債權人聲請強制執行時，欠缺上開要件，除有強制執行法第6條第2項前段情形外，執行法院應定期間先命債權人補正，逾期不補正，即應以其聲請強制執行為不合法為由，駁回其聲請（最高法院103年度台抗字第27號裁定意旨參照）。而強制執行法第6條第2項亦規定：「前項證明文件，未經提出者，執行法院應調閱卷宗。但受聲請之法院非係原第一審法院時，不在此限。」，是執行法院對於執行名義是否有效成立，應先為形式審查（最高法院112年度台抗字第786號裁定意旨）。故若債權人未提出相關之證明文件，應向同法院調閱相關卷宗加以查明，無法向同法院調閱卷宗時，亦應先命債權人補正，逾期不補正，始得認為聲請不合法而駁回。
㈢再按承攬之工作為新建建築物，承攬人得就承攬關係報酬額，對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。此項請求，承攬人於開始工作前亦得為之，且所登記擔保債權乃報酬額之全數，此觀諸民法第513條第1、2項規定可明。依此所為「預為抵押權」之登記，僅係「預先」「暫時」性登記，與就已登記之不動產設定抵押權登記，尚屬有間（最高法院106年度台抗字第17號裁定、112年度台上字第1583號判決意旨參照）。承攬人如有因承攬關係取得對於定作人之債權，在未受清償前，固得依民法第873條規定聲請法院拍賣承攬之工作所附定作人之不動產，惟承攬人有無因承攬關係取得對於定作人之債權，以及抵押權所及抵押物之範圍如何，非如設定抵押權，得依地政機關作成之登記文件以為證明。故若就因承攬關係所生債權之存在與否、抵押權及於抵押物之範圍有所爭執，應另行提起確認之訴，承攬人始得聲請法院裁定拍賣抵押物（最高法院87年台抗字第309號、91年度台抗字第344號裁定意旨參照）。
㈣經查：
⒈抗告人以系爭拍抵裁定為執行名義，聲請執行法院以系爭執行事件對系爭建物為強制執行，除提出拍抵裁定及確定證明外，另提出承攬契約、和解筆錄、系爭建物之第二類謄本、登記清冊暨他項權利證明書，嗣經執行法院命抗告人補正後，再提出一次蓋有澎湖縣澎湖地政事務所「本登記案謄本與原申請案資料無誤」藍色印章之申登資料（含有承攬契約書）及該建物之第一類謄本。
⒉依抗告人所提出上開申登資料、建物登記謄本、登記清冊暨他項權利證明書，僅可證明抗告人對相對人有抵押權存在，而非抵押權所擔保債權之證明文件。再參以系爭建物之第二類謄本建物標示部之其他登記事項所記載：「承攬事實：104年1月10日由立合約書人甲方李嘉玲將坐落馬公市○○段00000地號土地上之住宅新建工程交由乙方和平公司。建造執照號碼：澎湖縣政府建造執照（103）澎府建許（外）字第069號。權利範圍：全部。內容：馬公市○○段00000地號共1筆、地上3層，突出物一層，1幢1棟1戶。承攬報酬：合約總價為674萬4933元整。擔保債權總金額：700萬元整」、第一類謄本建物他項權利部之其他登記事項則載有：「承攬事實：104年1月10日由立合約書人甲方李嘉玲將坐落馬公市○○段00000地號土地上之住宅新建工程交由乙方和平公司」，及承攬契約所載內容（見前開三㈠、㈡），抗告人係依民法第513條規定所為「預為抵押權登記」，此復為抗告人所自承（本院卷第28頁），此依登記謄本於登記原因載明：「預為抵押權」亦明。依此即知抗告人係「預為抵押權」之登記，而與就已登記之不動產設定抵押權登記，明顯不同。是依抗告人所提出前開申登資料、建物登記謄本、登記清冊暨他項權利證明書予以形式審查，無從認定抗告人對相對人有抵押權所擔保之債權存在。
⒊抗告人雖主張依承攬契約及和解筆錄，可認所行使債權內容乃承攬契約所生工程款債權，且數額為700萬元，此經原法院112年度重訴字第3號民事判決認定和解筆錄在許淑玲給付2280萬元以前，債權人對許淑玲、相對人等人之抵押權及抵押權擔保之債權應繼續有效存在，且此債權即為承攬報酬云云，然此與承攬契約第四條工程總價記載：「本工程總價為新台幣陸佰柒拾肆萬肆仟玖佰參拾參整（未稅）…」，即有未符，可認契約所記載總工程款數額，僅具規範意義而已，並非實際債權數額；另該契約「二、工程款支付款保證⑵」約定「甲方（即相對人）應配合乙方（即抗告人）於簽約後20日內就因承攬工程所生之承攬關係報酬額辦理預為抵押權設定」，兩造則設定金額為700萬元，顯無從證明相對人就該抵押權所擔保工程款債權數額為若干；抗告人雖提出和解筆錄主張為債權證明文件，該和解究為創設或認定性，因涉及實體事項爭執，執行法院並無審認判斷之權，僅得以形式上審查，但參諸和解筆錄形式上之記載，負有給付義務之人僅為許淑玲一人而已，並不包括相對人，則抗告人執和解筆錄為債權證明文件，並非可採。
⒋抗告人另以原法院112年度重訴字第3號民事判決，主張和解筆錄真意為兩造合意工程款債權總額為2280萬元，待許淑玲給付2280萬元給抗告人後，抗告人再塗銷對許淑玲、相對人等人之抵押權。是以，在許淑玲給付2280萬元以前，抗告人對許淑玲、相對人等人之抵押權及抵押權擔保之債權應繼續有效存在，此債權即系爭建物之承攬報酬，該和解筆錄自得作為債權數額證明文件，並認定擔保債權總金額為700萬元云云。然該判決係以：「…觀之上開和解筆錄第一、二項約定之和解金額及塗銷抵押權之內容，顯係由許淑玲給付其與本件被告（相對人及李豐銘、呂黎珊）即對原告（抗告人）積欠之工程款共2280萬元後，再由原告（抗告人）塗銷對許淑玲及呂黎珊、相對人之抵押權，原告並於系爭和解筆錄第三項同意拋棄其餘請求，與原告於另案（即原法院107年度建字第4號）先位及備位訴之聲明相同，乃係就另案訴訟標的成立之和解，此部分即有與確定判決同一之效力，原告自不得再向李豐銘、呂黎珊、相對人請求工程款債權，是被告稱：和解筆錄上僅有表示應由許淑玲對原告負擔給付義務，這些與被告李豐銘、呂黎珊、相對人都沒有任何干涉等語，核屬有據。」，乃係認定僅由許淑玲負給付義務，於許淑玲給付後，抗告人塗銷抵押權登記，該給付與相對人並無相關，仍不足以該和解筆錄作為抗告人對相對人之債權證明文件。
⒌至於抗告人主張相對人已提起債務異議之訴案件，執行法院應待確定判決結果實施分配，不得逕認抗告人債權不存在剔除分配云云。然兩造間是否存有抵押權所擔保之債權存在及數額若干，均屬實體權利義務事項爭議之判斷，自應由民事法院依民事訴訟程序確定之，本非執行法院形式審查所得審究。相對人對於執行名義之實體事項之爭議所提起訴訟，非執行法院所得確認，惟此與執行法院形式審查抗告人所提出債權證明文件，認定債權是否存在，核屬二事，抗告人前開主張，並非可採。
㈤是此，經形式審查抗告人所提出拍抵裁定及確定證明、承攬契約、和解筆錄、系爭建物之第一、二類謄本、登記清冊暨他項權利證明書及申登資料等件，不足以認定抗告人對相對人有系爭抵押權所擔保之債權存在，並認定其數額若干，揆諸前開說明，執行法院本無從開啟執行程序，遑論就系爭建物拍賣結算後應交付獲分配抗告人之數額，進由抗告人領取分配金額。
五、綜上所述，抗告人主張依其所提出前開債權證明文件，形式審核可認定系爭抵押權所擔保債權存在，應准許抗告人領回分配表所載系爭分配金額云云，洵無足採。執行法院司法事務官駁回相對人異議，尚有違誤，相對人為此聲明異議，應屬有據。原裁定將原處分關於駁回相對人之聲明異議部分廢棄，並就系爭執行程序中之系爭分配表所列系爭分配，予以剔除，及駁回抗告人之異議，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持。從而，抗告意旨指原裁定不當，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。
中 華 民 國 114 年 1 月 22 日
民事第三庭
審判長法 官 許明進
法 官 蔣志宗
法 官 張維君
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,500元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中 華 民 國 114 年 1 月 22 日
書記官 黃璽儒
附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。