臺灣高等法院高雄分院民事判決
114年度上字第63號
上 訴 人 林淑芳
訴訟代理人 方浩鍵律師
附帶上訴人 甲子營造實業有限公司
法定代理人 陳韋竹
訴訟代理人 簡森風
被 上訴 人 蔡茂森
訴訟代理人 許文成
兼訴訟代理
人 宋玉忠
追 加 被告 文傳建設有限公司
法定代理人 尤澤平
訴訟代理人 杜海容律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國114年1月14日臺灣屏東地方法院111年度訴字第463號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，附帶上訴人提起附帶上訴，本院於114年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
附帶上訴駁回。
第二審訴訟費用各自負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。附帶上訴，
雖在附帶上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上
訴後，亦得為之。民事訴訟法第460條第1項前段、第2項分別定有明文。被上訴人甲子營造實業有限公司（下稱甲子公司）於本院審理期間，提起附帶上訴，合乎上開規定，應予准許。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款之規定自明。本件上訴人提起上訴，同時追加文傳建設有限公司（下稱文傳公司）為被告（見本院卷第11頁、第301頁），並於本院追加如下述遲延利息之請求，因文傳公司到院表示同意追加（見本院卷第374頁），復核上訴人上開追加之部分，係基於與原審起訴時所主張之同一基礎事實，及擴張應受判決事項之聲明，依上開說明，於法並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地（下稱系爭土地）及其地上208-1建號建物（門牌號碼同鄉中華路191-1號，下稱系爭建物）均為伊所有，甲子公司自民國110年7月間起，在系爭土地南側，文傳公司所有同鄉麟平段55、55-5、55-6、55-7地號土地（下稱系爭工程基地），施作建築物新建工程（下稱系爭工程），明知其北側鄰接系爭土地及建物，竟未採取防護措施，以避免系爭建物傾斜或損壞，且未依照核定之工程圖樣及說明書施工，在開挖處距離北側地籍線未達97.9公分之情況下，向下開挖深度超過140公分，造成系爭建物地板龜裂、傾斜及結構受損，且系爭建物北側之大門亦無法正常開合。又系爭工程施作之排水設施，並未通往公共排水系統，甲子公司在系爭土地下方埋設暗管，將廢水、廢料排往系爭土地，造成系爭建物周遭瀰漫類似化糞池之沼氣味，且地基進水，造成系爭建物不定時搖晃。其次，伊之鐵絲圍籬及水泥板圍牆，亦均因甲子公司施工不慎而毀損，甲子公司及文傳公司自應負損害賠償之責。又被上訴人宋玉忠擔任工地主任，負責監工工作，被上訴人蔡茂森則為繪製設計圖之設計人，依建築法第58條第3款、第6款及第60條規定，各應對伊負損害賠償責任，爰依民法第184條第1項前段、第2項及第191條之3、第185條第1項規定，請求擇一判准甲子公司及被上訴人負連帶賠償責任等語，並聲明：㈠甲子公司及被上訴人應連帶給付新臺幣（下同）4,483,901元；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、甲子公司、被上訴人及文傳公司則分別以下列情詞置辯：
㈠甲子公司辯以：上訴人主張系爭建物受損，關於地坪龜裂、鐵欄杆大門上下不合及房屋傾斜下陷部分，均非伊公司施工所造成；水泥板圍牆部分，位於系爭工程基地內，且與前開鐵絲圍籬平行，則非上訴人所有或其所設置；又伊公司並未於系爭土地埋設暗管或將系爭工程之廢水、廢料排往系爭土地，上訴人請求伊公司賠償其所受前揭損害，於法均屬無據。至上訴人主張之鐵絲圍籬部分，伊公司承認係因施作系爭工程所毀損，並願賠償5,500元等語。
㈡宋玉忠、蔡茂森則以：宋玉忠為甲子公司之受僱人，擔任工地主任，蔡茂森則為系爭工程繪製設計圖之設計人，均非監造人，上訴人縱使因甲子公司施作系爭工程而受有損害，亦非其等造成，上訴人請求其等與甲子公司連帶負損害賠償責任，應屬無據等語為辯。
㈢文傳公司則以：伊與甲子公司為合建關係，上訴人所主張之事實，業經臺灣屏東地方檢察署以該署113年度偵字第1786號，認定系爭工程依開挖深度無庸設置擋土支撐，所為工法均合乎相關營建規範，亦按圖施作，而為不起訴處分，伊與甲子公司均無過失。而系爭建物已屬老舊，又坐落地點經歷多次地震，故其上所呈現龜裂及傾斜，應屬正常使用年限所形成之現象，上訴人請求賠償並無理由等語置辯。
三、原審判決甲子公司應給付上訴人185,163元，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服提起上訴，並為訴之追加，而聲明：㈠原判決關於駁回後開之訴部分廢棄；㈡甲子公司與宋玉忠、蔡茂森應連帶給付上訴人4,298,738元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢被上訴人及文傳公司應連帶給付上訴人4,298,738元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈣甲子公司、被上訴人或文傳公司中任一人給付上開金額，甲子公司、其餘被上訴人或文傳公司於給付範圍內免給付義務。甲子公司及被上訴人則均答辯聲明：上訴及追加之訴駁回。文傳公司答辯聲明：㈠追加之訴駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。甲子公司提起附帶上訴，附帶上訴聲明：㈠原判決不利於甲子公司之部分廢棄；㈡上開廢棄部分，上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢如受不利判決，請准宣告預供擔保得免假執行。上訴人答辯聲明：附帶上訴駁回（按：上訴人就原判決駁回宋玉忠、蔡茂森應與甲子公司連帶給付上訴人185,163元部分，未據聲明不服而告確定，爰不再贅）。
四、不爭執事項：
㈠系爭土地及建物均為上訴人所有。
㈡甲子公司自110年7月間起，於系爭建物南側施作系爭工程，於施作期間曾毀損上訴人所有鐵絲圍籬；甲子公司並曾拆除系爭建物南側之水泥板圍牆。
㈢宋玉忠為甲子公司之受僱人，並為系爭工程工地主任；蔡茂森則為系爭工程設計人。
五、本件爭點：
㈠甲子公司施作系爭工程，是否毀損上訴人所有水泥板圍牆，並致系爭建物出現沼氣味及基地進水之損害？
㈡甲子公司施作系爭工程是否毀損上訴人所有之鐵絲圍籬，並致系爭建物傾斜、地坪龜裂及導致北側大門上下不合之損害？
㈢系爭建物地基是否因甲子公司施作系爭工程而致損壞？
㈣上訴人請求甲子公司、文傳公司及被上訴人，就上訴人上訴所主張受有4,298,738元損害部分，分別負連帶及不真正連帶之損害賠償責任，有無理由？
六、本院之判斷：
㈠甲子公司施作系爭工程，是否毀損上訴人所有水泥板圍牆，並致系爭建物出現沼氣味及基地進水之損害？
⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。是依舉證責任分配之法則，債權人就其權利存在之一般要件事實，應負主張及舉證責任，即請求人必先對自己主張之事實盡證明之責後，被上訴人始對抗辯之事由負證明之責。若先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回其請求（最高法院43年度台上字第377號判決意旨參照）。
⒉上訴人雖主張其所有水泥板圍牆遭甲子公司拆除而受有損失云云，甲子公司亦不爭執系爭建物南側之水泥板圍牆係由甲子公司拆除之事實，並有社團法人屏東縣建築師公會（下稱屏東建築師公會）鑑定報告書可佐（見屏東建築師公會報告書第5頁），然辯稱上開水泥板圍牆為文傳公司所有等語。甲子公司既否認前述水泥板圍牆為上訴人所有，則上訴人就此有利之事實，自應負舉證之責。惟上訴人並未立證證明上揭遭甲子公司拆除之水泥板圍牆為其所興建，是上訴人既未能舉證上開水泥板圍牆為其所有，其主張因甲子公司施作系爭工程予以毀損而受有損害云云，即不可採。
⒊上訴人復主張甲子公司施作系爭工程，未使排水設施通往公共排水系統，而將廢水、廢料排往系爭土地，造成系爭建物周遭瀰漫類似化糞池之沼氣味，且地基進水造成房屋不定時搖晃云云，然此為甲子公司所否認，經查：
⑴經原審囑託社團法人台灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定結果，鑑定分析及結果略謂：經勘查結果，系爭建物屋邊排水溝並無設置暗管或污水管情事，而系爭工程所興建之房屋化糞池部分經勘查結果，各戶化糞池位置係位於各戶入口停車空間位置，且經處理後流入公共排水溝內，且由於化糞池設置入口前方處，施工單位不會捨近求遠往後排至上訴人屋邊排水溝內，另就化糞池部分，鑑定人除現場勘查外，並於系爭工程所興建之第1戶房屋馬桶處，以綠色有色塗料進行灌水，經由第1戶旁馬路側溝排放出綠色塗料，故第1戶實際污水管經化糞池處理後之流放出口處應位於側邊公共排水溝處，非前方公共排水溝處（見外放土木技師公會鑑定報告第5頁至第7頁）。另就生活排水管配狀況部分，鑑定人亦於第1戶廚房水槽處以紅色染料進行灌水，於化糞池口可以看出是流到化糞池，故經試驗後生活排水係接到化糞池後，再經放流管排出來至公共排水溝（見外放土木技師公會鑑定報告第10頁至第11頁）。而就雨水排水狀況，鑑定人於系爭工程所興建之各戶房屋之陽台後方陰井處進行勘查，並輔以甲子公司所提供之管線配置圖，陽台處落水頭檢測後係流到陰井內，再流入埋設於1樓地坪下方管線流到前方公共排水溝內（見外放土木技師公會鑑定報告第12頁），故鑑定人認為系爭建物下方並無埋有系爭工程房屋之暗管或化糞池等管線，系爭工程房屋之排水管、雨水管及馬桶汙水管等，均排入公共排水溝，無排入系爭建物之屋邊排水溝等語，有土木技師鑑定報告書可佐（見外放土木技師公會鑑定報告第15頁至第16頁）。
⑵上訴人雖否認上開鑑定結果，並稱鑑定人全未聽其陳述云云，並提出其自行實測之錄影及照片為憑。然審酌土木技師公會所派遣擔任鑑定人之土木技師，均具專業證照及知識，其中主持鑑定人除具豐富之實務經驗外，亦具有完整學經歷（見外放土木技師公會鑑定報告第28頁至第33頁），且2位鑑定人均與兩造無任何業務往來關係（見外放土木技師公會鑑定報告第3頁），復觀上開鑑定過程，除現場勘查並比對圖說外，復輔以不同顏色之顏料水各別澆灌入不同管線，觀察顏料水之流向，並已參酌上訴人所提出之全部資料，包括上訴人自行錄影之資料等（見外放土木技師公會鑑定報告第34頁至第47頁），方作出上揭鑑定意見，其鑑定内容自屬客觀可採。是在上訴人未能提出前揭鑑定報告所示内容有何具體不可採信之證據，僅空言否認鑑定報告内容，自無為其有利認定之處。
㈡甲子公司施作系爭工程是否毀損上訴人所有之鐵絲圍籬，並致系爭建物傾斜、地坪龜裂及導致北側大門上下不合之損害？
⒈按經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任，但損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意者，不在此限，民法第191條之3定有明文。又被害人對於經營一定事業或從事其他工作或活動之人請求損害賠償，只須證明加害人之工作或活動之性質或其使用之工具或方法，有生損害於他人之危險性，而在其工作或活動中受損害即可，不須證明加害人有故意、過失及其間之因果關係，而應由加害人證明損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意，此與民法第184條第1項前段規定，被害人須證明加害人有故意或過失及其不法行為與損害間之因果關係者有別（最高法院110年度台上字第3275號判決意旨參照）。次按，當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴法第279條第1項定有明文。
⒉經查：
⑴就上訴人主張甲子公司施作系爭工程時，不慎毀損其鐵絲圍籬，為甲子公司所不爭執，並同意賠償經屏東建築師公會鑑定應賠償之金額5,500元（見原審卷二第380頁、原審卷四第80頁；外放屏東建築師公會鑑定報告書第5頁），是上訴人於此範圍內之請求，應予准許。雖上訴人稱修復鐵絲圍籬之款項不僅5,500元云云，惟上揭金額既經屏東建築師公會建議以整修彎曲鐡絲及噴防鏽漆處理，即足回復原狀（見外放屏東建築師公會鑑定報告書第5頁），審酌以上開工法及所需材料，本院認前揭金額應屬適當，上訴人稱回復金額遠逾5,500元云云，為無理由。
⑵而系爭建物傾斜、地坪龜裂及導致北側大門上下不合之部分，經查：
①本件經屏東建築師公會鑑定結果，略以：系爭建物一層騎樓、客廳、臥室磨石子地坪及一層屋後儲藏室及屋頂1：3水泥粉光地坪均有裂縫，且一樓向左傾斜3公分，傾斜率為111分之1，建物前方鐵欄杆大門可能因大門左側門柱向左傾斜，致插孔提高而上下不合等語，有鑑定報告書附卷可考（見屏東建築師公會鑑定報告書第5至6頁），堪認系爭建物確有地坪龜裂、傾斜及其北側大門上下不合之情形。
②甲子公司雖否認系爭建物地坪龜裂、傾斜及北側大門無法開合之結果，係因其施作系爭工程所造成，且屏東建築師公會亦認因甲子公司興建房屋前未作鄰房現況鑑定，故施工前、後所生損害，無從界定等語；惟屏東建築師公會亦認因甲子公司工程施作基礎開挖時，若未作擋土防護措施，有使鄰地土方崩塌、土壤流失，致建築物傾斜可能（見屏東建築師公會鑑定報告第6頁）。甲子公司亦不爭執未施作包括擋土牆等防護措施，僅辯稱因僅開挖1.4公尺，依相關法令無庸施作而可直接開挖云云（見原審卷二第148頁、原審卷三第169頁）。然查甲子公司施作系爭工程，雖僅興建地上3層之鋼筋混凝土構造平房，有建築執照及設計圖書附卷可參，依設計圖說，其開挖基地深度雖僅有1.4公尺，惟系爭工程基地周圍尚有屋齡近40年之系爭建物，且非處於土質異常堅硬之處所，其開挖地基、打樁時，仍可能造成鄰近之土地沉陷，或相鄰建物因基地土石鬆動、施工震動而龜裂受損，自有生損害於周遭建物所有權人之危險性，甲子公司以興建房屋為業，為經營一定事業之人，其未於施作系爭工程前，就系爭建物現況進行鑑定，亦未於基礎開挖時施作擋土防護措施，以避免系爭建物因基地土方崩塌、流失而傾斜受損，自不能僅以法規規定無庸施作擋土措施，逕解免其注意避免鄰損之注意義務，是在甲子公司不能證明本件有民法第191條之3但書得免負損害賠償責任事由，上訴人依民法第191條之3前段規定，請求甲子公司賠償系爭建物毀損所受之損害，於法即屬有據。至上訴人另民法第184條第1項前段、第2項規定而為請求，核屬選擇的訴之合併，已無再加審究之必要，並予敘明。
③甲子公司雖再辯以：上訴人於工程進行地面開挖時，已向伊反應其原有水溝因工程施作之故而龜裂，伊已應上訴人要求而修補，並於修補後簽立切結書，苟系爭建物地坪龜裂、傾斜及北側大門無法開合之結果，係因其施作系爭工程所致，上訴人豈有不向伊反應並要求修補之理，且上訴人亦早於111年3月18日即發函要求伊對其上開損害予以賠償，並稱係因地震頻繁所生傾斜及裂痕，已自承係地震所致云云。惟查，興建新建物導致鄰房受損，除非嚴重、快速之水土、地基流失，往往非即刻顯現其損害狀況，而係待一定期間後方呈現包括鄰房龜裂、傾斜等情，故自不能僅以上訴人原僅向甲子公司反應其所有水溝遭毀損，而未提及系爭建物地坪龜裂、傾斜等，即逕認系爭建物未受此等損害，依上開論述，甲子公司在未施作有效防護措施之情形下，自仍應就上訴人此部分所受損害非由於其工作或活動，或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意等，負舉證之責，甲子公司就此既未能舉證，自不能為其有利之認定。又雖上訴人稱係因地震後方發現上開損害，惟近年來屏東地區所發生地震均未見傳出災情，是以衡情就仍可堪使用之房屋，應不致造成地坪龜裂，甚且嚴重至大門門柱傾斜之情形，是自不能以屏東地區曾發生地震即逕認系爭建物係因地震之故而受上揭損害。至臺灣屏東地方檢察署認系爭建物不能排除係因積年累月使用導致損害部分，自不拘束本院上開認定，併敘明之。
④關於上訴人就此部分損害得請求賠償之數額部分，上訴人雖主張因系爭建物已無法出售，故甲子公司應按系爭建物之價值4,483,901元賠償云云。惟系爭建物雖受前揭損害，惟上訴人並未舉證證明系爭建物已因上述損害而已達完全不堪使用之程度。系爭建物既非全損，上訴人請求賠償系爭建物全部價值，即無依據。至系爭建物能否順利出售，因涉及是否有市場需求等甚夥之因素，故縱上訴人現無法出售，亦不足為不利甲子公司之認定。而系爭建物此部分受損之修復方法及所需修繕費用，經屏東建築師公會鑑定後，認：一層騎樓、客廳、臥室磨石子地坪裂縫面積約45.6平方公尺，一層屋後儲藏室及屋頂1：3水泥粉光地坪面積約45.1平方公尺，均有重新鋪設之必要，分別以磨石子地坪每平方公尺1,090元，1：3水泥粉光地坪每平方公尺390元計算，地坪龜裂部分共須修繕費用67,293元；系爭建物一樓因向左傾斜下陷，以傾斜率111分之1、非工程性補償率8％計算，受有非工程性補償費用損失104,070元；系爭建物前方鐵欄杆大門上下不合，須調整左柱位置或另設插孔位置，此部分修繕費用為8,300元之事實，有屏東建築師公會鑑定報告書損害賠償費用明細可憑（見屏東建築師公會報告書第7頁），因認所得請求之損害賠償數額為179,663元（計算式：67,293＋104,070＋8,300＝179,663）。審酌屏東建築師公會既已就系爭建物受損部分進行損害面積之計算，並參酌各項所需材料及相關補償率，計算得出上開金額，自屬可採，是上訴人於179,663元範圍內之請求，為有理由，逾此範圍即乏依據。
⒊依上，上訴人得請求甲子公司賠償之金額，合計為185,163元（計算式：5,500＋179,663＝185,163）。
㈢系爭建物地基是否因甲子公司施作系爭工程而致損壞？
上訴人雖復主張系爭建物地基亦遭甲子公司施工而致損壞，甲子公司自應賠償云云。惟屏東建築師公會已函覆因基地部分隱散地下不能目視，無法鑑定，有屏東縣建築師公會112年2月3日屏縣建師鑑字第112016號函、112年12月22日屏縣建師鑑字第112198號函可稽（見原審卷二第67頁、原審卷三第126頁）。又系爭建物雖因系爭工程施作而受上揭傾斜、地坪龜裂及導致北側大門上下不合之損害，然由系爭建物上揭損害，尚無法逕予推論系爭建物地基已受毀損之事實，佐以系爭建物並未因上開損害達於不堪使用之程度，是在上訴人未為其他舉證，此其部分之主張，尚難採為真實。
㈣上訴人請求甲子公司、文傳公司及被上訴人，就上訴人上訴所主張受有4,298,738元損害部分，分別負連帶及不真正連帶之損害賠償責任，有無理由？
因除上開本院認定應由甲子公司負賠償責任之185,163元外，上訴人其餘主張因甲子公司施作系爭工程所受損害，均無理由，故上訴人稱甲子公司、文傳公司及被上訴人，就上訴人上訴所主張受有4,298,738元損害部分，應分別負連帶及不真正連帶之損害賠償責任部分，同乏依據。又因本院依上開包括鑑定報告在內之證據，已足認上訴人稱甲子公司將暗管埋設於系爭土地，且未將污水排放於公共管道等情，應屬無據；且上訴人係於本院準備程序終結後，方提出當庭播放其自行錄影光碟之調查證據方法，本院認已無再為調查之必要，爰不再依上訴人請求播放上訴人所提出之錄影光碟，併予敘明。
七、綜上所述，上訴人依民法第191條之3規定，請求甲子公司給付185,163元，為有理由應予准許，逾此範圍，則無理由而應予駁回。從而原審於上開範圍內命甲子公司如數給付，並駁回上訴人其餘之訴，核無不合，上訴人及甲子公司各就其敗訴部分，除上開已確定者外，分別提起上訴及附帶上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應分別駁回其上訴及附帶上訴。另上訴人所為訴之追加，同無理由，爰一併駁回之。又本件事證已明，兩造其餘攻防方法及證據，經斟酌後，咸認與判決結果不生影響，均毋庸再予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴、附帶上訴均為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 23 日
民事第六庭
審判長法 官 郭宜芳
法 官 徐彩芳
法 官 李怡諄
以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 23 日
書記官 梁雅華
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。