114年度上易字第105號

上  訴  人  開鼎有限公司

法定代理人  邱文課  

訴訟代理人  陳明瑾律師

            陳樹村律師

被上訴人    謝文偉  

            陳鎮元  

            薛正仕  

            游禮寧  

            鄭婷鄉  

            劉惠玉  

共      同

訴訟代理人  吳信文律師

上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國114年3月14日臺灣高雄地方法院112年度訴字第1001號第一審判決提起上訴，本院於114年10月1日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

一、本件上訴人於民國113年12月27日更名，並變更法定代理人為邱文課，有公司變更登記表可憑（本院卷第76頁），邱文課具狀承受訴訟（本院卷第71至73頁），核無不合，先予敘明。

二、被上訴人主張：伊等分別與訴外人蔡家聲、上訴人訂立土地、房屋預定買賣合約書（房屋部分下稱系爭契約），買受如附表一所示之標的，上訴人應按系爭契約第18條第1項約定之期限，如期完工取得使用執照，竟遲至111年4月6日始取得，有如附表二「遲延天數」欄所示之逾期情事，依同條第2項約定應給付伊等如附表二「起訴數額」欄所示之違約金，為此依系爭契約第18條第2項約定提起本訴，並於原審聲明：㈠上訴人應分別給付被上訴人如附表二「起訴數額」欄所示，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保聲請宣告假執行。

三、上訴人則以：依系爭契約第18條第1項第1、2款約定，伊因颱風、大雨及強風等非可歸責事由致不能施工，共174日應不計工期。又於110年5月15日起至110年7月26日因新冠肺炎疫情三級警戒，原訂完工日應展延1/2工期即34.5日，是經扣除不計工期、展延工期後，伊並無逾期完工情事。縱認逾期完工，因土地預定買賣部分並未違約，被上訴人亦未舉證其因遲延交屋所受損害，請求之違約金顯有過高，應酌減至0元，且被上訴人所請求為損害賠償總額預定性之違約金，應不得再請求遲延利息等語為辯。

四、原審判命上訴人給付如附表二「准許數額」欄所示及法定遲延利息，並為假執行、附條件免假執行之諭知，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分提起上訴，並聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。上訴人則答辯聲明：上訴駁回。（被上訴人於原審敗訴部分，未具上訴）

五、兩造不爭執事實

　㈠被上訴人分別與蔡家聲、上訴人訂立土地、房屋預定買賣合約書，買受如附表一所示之標的，被上訴人於111年4月6日前已給付並兌現之房地價款各如附表二所示。

　㈡系爭契約第18條第1、2項約定：房屋完工日分別如附表二所示，如逾上開期限而未取得使用執照，每逾1日上訴人應給付被上訴人按已繳並兌現之房地價款依萬分之5單利計算遲延利息。

　㈢上訴人於111年4月6日始取得使用執照。

　㈣因被上訴人謝文偉、陳鎮元、薛正仕、游禮寧、鄭婷鄉、劉惠玉變更設計因素，前揭完工期間應依次延長3日、1日、1日、1日、0日、1日。

六、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下

　㈠上訴人有無逾期完工情事？

　⒈按系爭契約第18條「開工及完工期限」約定：本約房屋之建築工程已於107年9月25日核准開工，建築物應依照正常工程施工於如附表二所示之日前完成主建物、附屬建物及建造執照所規定之必要設施，並取得使用執照視為完工（如提前完工，買賣雙方同意提前交屋並繳清所有款項）。但有下列情事之一者，其期間不計入前開天數：（一）因天災地變等不可抗力之事由，致賣方不能施工者，其停工期間。（二）因政府法令變更或其他非可歸責於賣方之事由發生時，其影響期間。（三）買方未依付款約定交付本約所載各期價款及遲延利息或其他應由買方負擔之稅賦費用、預繳款項，其影響期間。（四）買方提出之變更設計以致影響工程進度時，其影響期間。賣方如逾前款期限未取得使用執照者（以主管機關核發使用執照日為完工日），每逾一日應按已缴並兌現之房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方，若逾期三個月未取得使用執照者，視為賣方違約，雙方同意依違約之處罰規定處理。有系爭契約可查（原審審訴卷第36、70、109、149、194、240頁）。被上訴人主張上訴人於111年4月6日始取得使用執照，有如附表二所示「剩餘遲延天數」欄所示之逾期情事，上訴人對於其取得使用執照之時間並無爭執，惟以前揭情詞為辯，是依民事訴訟法第277條本文規定，應由上訴人就其抗辯有合於系爭契約第18條第1項第1、2款情形不應計入逾期完工天數之利己事實，負舉證之責。

　⒉上訴人抗辯108年8月24日、110年8月1日、7日因颱風、西南氣流因素影響，高雄市政府發布停班停課之行政命令致停工3日，雖提出行政院人事行政總處全球資訊網之資料為憑（本院卷第109、111、113頁），然被上訴人否認上訴人有因此停工之事實，觀上訴人提出之施工日誌，108年8月24日仍有出工（連續壁工5人，原審訴卷一第93頁），自不符合因天災致不能施工，或其他非可歸責於賣方事由之情形，仍應計工期。由此亦可見，上訴人未必因高雄市政府宣布停班課而當然不能施工，其未能再提出110年8月1日、7日之施工日誌（本院卷第121頁）以確認此2日預計進行工項因停班而不能施作，無從認有符合系爭契約第18條第1項第1、2款之事由，自仍應計工期。

　⒊上訴人另抗辯施工期間因大雨即一次降雨量達50公釐以上，需使勞工退避至安全處所而無法施工，共計40日云云，然上訴人所據之行政院勞工委員會88年7月6日台勞安二字第0029348號函釋謂：如勞工於每秒10公尺以上之風速及一次達50公釐以上之雨量下作業，依據營造安全衛生設施標準第27條之規定，施工架組配作業有導致危險之虞及依勞工安全衛生設施規則第226條之規定，高度2公尺以上之作業場所勞工有墜落危險時，自應使勞工停止作業。如雇主能提供足夠維護勞工作業或作業場所安全之設施，並確實實施自動檢查，確認無發生災害之虞時，方可繼續作業（原審訴卷第299頁），僅針對高度2公尺以上之施工架組配作業，考量在達一定風速、雨量之情況下，於確認無災害發生之虞前，應使勞工停止作業，而此與雇主之工程是否停工，係屬二事。觀上訴人提出施工日誌、氣候觀測資料，雖於108年7月3日有雨量達50公釐以上，且未施工之情形（原審訴卷一第74頁），然此日預計進行工項是否為高度2公尺以上之施工架組配作業，非無疑義，且上訴人此日前之施工進度不明，是否因此日降雨量影響施工要徑，就逾期取得使用執照之完工日有不可抗力或非可歸責事由，亦非無疑，上訴人復無其他舉證，自難為有利上訴人之認定。至於上訴人另抗辯其他施工日雨量達50公釐以上部分，有提出施工日誌部分，均記載當日仍有施工進度（原審訴卷一第62、64、67、68、75至77、80、83、88、91至93、96、126至128、139、140、146、147頁），而未提出施工日誌部分，則無從確認上訴人是否確實停工。由部分雨量達50公釐以上日之施工日誌仍記載有施工之情形以觀，上訴人所主張之雨量達50公釐以上，並非當然致其全部工項停工，故其抗辯因大雨影響施工進度有符合系爭契約第18條第1項第1、2款情事，共40日部分，均難予採信。其請求向交通部中央氣象署（下稱氣象署）查詢該署所轄楠梓（C0V670）測站記錄雨量情形，亦無必要。

　⒋上訴人又抗辯因遭遇10分鐘之平均風速達每秒10公尺之強風，需使勞工退避至安全處所，致未能施工計131日云云，然勞動部職業安全衛生署函復：某日是否已達每秒10公尺以上之風速，如用於事後檢查，指10分鐘之平均風速達每秒10公尺以上者為強風等語（原審訴卷二第149頁），上訴人逕以最大陣風資料為據，難認可採，且該資料經氣象署確認，逐時平均風速均未觀測到達每秒10公尺以上，亦有該署113年11月25日中象綜字第1130061337號函暨所附楠梓氣象站107年10月至111年3月逐時平均風速風向觀測紀錄表可考（原審訴卷二第157至242頁），是上訴人此部分抗辯，亦非可採。

　⒌上訴人於原審抗辯因新冠肺炎疫情於110年5月15日起至110年6月28日止有停工必要，扣除與前述氣候因素重疊之日數，應展延工期29日等語，嗣於本院改稱自110年5月19日起至110年7月26日止，因中央流行疫情指揮中心宣布疫情進入第三級警戒共計69日，依據行政院公共工程委員會（下稱工程會）110年6月18日工程管字第11003006531號函令，自得屐延1/2工期即34.5日云云，核係對於第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，合於民事訴訟法第447條第1項第3款規定，先予敘明。惟被上訴人否認上訴人確有因此停工必要，而前述工程會函文乃針對公共工程提供通案性處理方式，非屬公共工程之兩造間系爭契約本難認逕予適用，上訴人並未提出此段期間之施工日誌，無從確認當時工程進度及具體施作工項確受疫情影響，泛稱因為疫情缺工，或工人必須隔離，確有影響施工進度云云，尚難即為有利上訴人之認定。

　⒍綜上，除兩造不爭執扣除變更設計因素之天數以外，其餘部分上訴人之抗辯，難認可採，不得自逾期日數扣除，上訴人有如附表二「剩餘遲延天數」欄所示之逾期情事，應堪認定。

　㈡被上訴人依系爭契約第18條第2項約定之請求，有無理由？

　⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。民法第250條第1項定有明文。契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金。查系爭契約第18條第2項約定，上訴人如逾期而未取得使用執照，每逾1日上訴人應給付被上訴人按已繳並兌現之房地價款依萬分之5單利計算遲延利息。乃約定上訴人遲延履約時支付被上訴人金錢，並無明定係懲罰性違約金，或被上訴人除得請求上開給付外，另得請求其他因債務不履行而生之其他債務，性質屬於損害賠償額預定性之違約金，先予敘明。上訴人既有如附表二「剩餘遲延天數」欄所示之逾期情事，依上述約定，應計違約金如附表二「准許數額」欄所示。

　⒉上訴人雖以前詞抗辯違約金過高，應予酌減云云。然查，當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。被上訴人固分別與蔡家聲、上訴人訂立土地、房屋預定買賣合約書，然仍有待上訴人在土地上興建之房屋完工、交屋後，方能一併取得房屋座落土地應有部分之利益，系爭契約第18條第2項既已明定按已繳並兌現之房地價款計算，自難再以土地部分並無逾期違約情事為由，謂以房地價款計算之違約金過高。其次，被上訴人稱因房屋未如期完工，而導致遲延入住，需負擔遲延期間之住屋租金或其他居住成本，甚至面臨支付價款利息繳付壓力，確受有損害，惟難以舉證。本院審酌系爭契約第18條約定與內政部公告預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項之第12條相同，係上訴人為與多數消費者訂立契約所預先之條款，自已先行衡量其利弊及風險，對其尚無不公平之情形，本件為預售屋買賣，被上訴人先行繳付一定房地價款，未即同時取得等價利益，有待上訴人如期取得使用執照，進而交屋，兩造繼續依約履行，如上訴人逾期完工，致被上訴人延後取得房屋，依通常情形，被上訴人自有遲延取得房屋享有預期利益之損害，於已繳付價款持續由上訴人保有之情況下，每逾1日按已付房地價款以萬分之5單利計算之違約金，應無過高，自無酌減必要，上訴人所辯並無可採。

　⒊兩造並未約定違約金之清償期，故被上訴人之請求屬未定期限之債務，應以本件起訴狀繕本送達上訴人之日即112年6月1日（原審審訴卷第331頁），作為催告上訴人給付違約金之日，被上訴人請求上訴人自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，應屬有據。又按當事人約定之損害賠償總額預定性違約金，倘以支付金錢為標的，於債務人給付遲延時，債權人得依民法第233條第1項本文規定，請求按法定利率計算之遲延利息。至最高法院62年台上字第1394 號原判例所謂「違約金如為損害賠償約定之性質，不得更請求遲延利息賠償損害」，係指借款債務約定違約金時，不能就該借款債務再請求遲延利息賠償損害而言，並非違約金「本身」遲延給付時，仍不得請求給付法定遲延利息，二者所示情形不同（最高法院109年度台上字第3234號裁判意旨參照）。上訴人抗辯被上訴人請求為損害賠償預定性之違約金，即不得加計法定遲延利息云云，應有誤會。

七、綜上所述，被上訴人依系爭契約第18條第2項約定，請求被上訴人給付如附表二「准許數額」欄所示及法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。另被上訴人前揭勝訴部分，合計所命給付之金額已逾50萬元，本不得依職權宣告假執行，原審依職權宣告假執行，雖有未當，然因被上訴人於原審已陳明願供擔保請准宣告假執行，且本件為不得上訴第三審事件，經本院判決後即已判決確定，自無再將原審依職權宣告假執行不當部分廢棄改判之必要，僅此指正及敘明。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　10　　月　　22　　日

　　　　　　　　　　　　　民事第二庭　　

　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　楊國祥

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  楊淑儀

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  陳宛榆

以上正本證明與原本無異。

本件不得上訴。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　10　　月　　22　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林明慧

附表一：

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

附表二：