臺灣高等法院高雄分院民事判決
115年度醫上字第1號
上 訴 人 莊朝富
訴訟代理人 王翊瑋律師(法扶律師)
被 上訴 人 長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院
法定代理人 藍國忠
被 上訴 人 陳仁宏
共 同
訴訟代理人 李曉萍
邱潔婷
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國114年12月29日臺灣橋頭地方法院113年度醫字第5號第一審判決提起上訴，本院於115年7月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊因左腳長期疼痛，於民國109年9月8日前往被上訴人長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱長庚醫院），接受左踝骨性粘連切除手術(下稱系爭左踝手術)，並由被上訴人陳仁宏擔任診治醫師，為伊進行系爭左踝手術。豈料，系爭左踝手術後，伊左腳疼痛反而加劇，回診時陳仁宏醫師陳稱此疼痛情形應為腰、尾椎病變及左踝關節神經術後沾黏所引致，伊乃於109年11月20日施行腰椎及尾椎神經減壓及椎體融合手術；109年11月27日施行第一腰椎脊椎神經阻斷手術；109年12月8日施行左踝關節脛神經沾黏鬆弛手術；110年3月19日進行脊椎神經及左踝神經鬆弛手術，惟術後伊左腳病情持續惡化，左内側足底神經對刺激已無反應，且非屬坐骨神經病變，於111年6月8日經診斷左下肢神經及踝關節機能永久失能(下稱系爭傷勢)，足見伊因陳仁宏醫師施行系爭左踝手術不當，造成左下肢神經及踝關節機能永久失能。伊因系爭傷勢受有勞動能力減少損害新臺幣(下同)931,252元及精神上損失500萬元(共計5,931,252元)，自得請求被上訴人負損害賠償責任等情。爰對被上訴人依民法第184條第1項前段、民法第188條、第193條第1項、第195條第1項前段及醫療法第82條規定；並對長庚醫院依民法第227條第2項、第227條之1規定，聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人5,931,252元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人主張陳仁宏醫師於109年9月8日為其實施系爭左踝手術，造成其左下肢神經及踝關節機能永久喪失，且其當時有向陳仁宏醫師及護理人員反應嚴重疼痛，又以書狀記載於同年月25日思考是否該手術傷到神經，則自109年9月8日或自同年月25日起算，其已罹於2年請求權時效而時效消滅。另縱認其當時尚未知悉所受損害，然其於110年6月10日向高雄市政府衛生局主張與本件起訴相同之事實而申請醫療爭議調處，而其遲至112年10月11日始提起本件訴訟，請求權亦罹於時效而消滅，不得再向被上訴人主張侵權行為損害賠償請求權。其次，距下關節位於距骨和跟骨之間，主要負責引導內翻、外翻之動作，正常行走過程距下關節需要經過一系列之內翻及外翻循環，如果關節受傷，可能出現卡卡、不順、疼痛等症狀，常規建議治療方式為移除壓迫病灶，並視術後恢復情形安排復健或關節鬆動術，以增加關節活動度及骨間韌帶之穩定性。上訴人於109年7月8日至長庚醫院陳仁宏醫師門診就診，診察評估後，懷疑左距下關節骨性粘連，經安排左踝Ｘ光檢查及3Ｄ電腦斷層檢查結果，顯示左距下關節骨性粘連合併周邊組織沾黏壓迫，同年月22日上訴人回診，陳仁宏醫師親自向上訴人說明檢查結果，並建議手術治療，同時亦向上訴人說明術後仍有再度沾黏復發之可能性，經上訴人同意後，安排於同年9月8日實施系爭左踝手術，手術過程順利，術後上訴人症狀緩解，且下肢循環、運動及感覺功能正常，乃於同月11日出院。惟上訴人嗣於門診追蹤期間，因週邊組織沾黏壓迫快速復發，而後接受手術治療，此為上訴人體質所致，並非陳仁宏醫師之醫療行為有何不當或疏失，亦難以此逕認長庚醫院有債務不履行責任。是其請求被上訴人負損害賠償責任並無理由。另其縱得請求，然未提出專業鑑定意見證明勞動能力減損狀況，且請求之精神慰撫金500萬元亦屬過高等語資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人5,931,252 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項如下：
㈠陳仁宏為長庚醫院之骨科部醫師。
㈡上訴人因左腳長期疼痛，於109年9月8日前往長庚醫院，接受陳仁宏醫師施行系爭左踝手術。
㈢系爭左踝手術後，左腳疼痛加劇，遠端有輕微麻木感，回診時陳仁宏醫師告知疼痛情形應為腰、尾椎病變及左踝關節神經術後沾黏所引致，並非系爭左踝手術有何疏失。
㈣上訴人於109年11月20日施行腰椎及尾椎神經減壓及椎體融合手術，復於109年11月27日施行第一腰椎脊椎神經阻斷手術，再於109年12月8日施行左踝關節脛神經沾黏鬆弛手術，又於110年3月19日進行脊椎神經及左踝神經鬆弛手術。
㈤上訴人施行上開手術後，左腳病情持續惡化，左内側足底神經對刺激已無反應，且非屬坐骨神經病變，與先前腰椎手術無關，並於111年6月8日經診斷上訴人左下肢神經及踝關節機能永久失能(即系爭傷勢)。
五、兩造爭執事項為：㈠上訴人主張其左腳係因陳仁宏醫師施行系爭左踝手術不當而造成其左下肢神經及踝關節機能永久失能，有無理由？㈡上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項、第193條第1項、第195條第1項前段及醫療法第82條規定，請求被上訴人連帶賠償所受勞動能力減損及精神慰撫金損害計5,931,252元，有無理由？又上訴人依民法第227條第2項、第227條之1請求長庚醫院賠償上開損害金額，有無理由？本件請求有無罹於時效？茲分述如下：
㈠按因故意或過失不法侵害他人權利者，負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第188條第1項、第193 條第1 項、第195 條第1 項前段分別定有明文。次按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意；醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償責任；前二項注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷，醫療法第82條第1、2、4項亦有明定。是醫事人員如依循一般公認臨床醫療行為準則，正確地保持相當方式與程度之注意，即屬已為應有之注意。且醫療行為係屬可容許之危險行為，醫療之主要目的雖在於治療疾病或改善病人身體狀況，但同時必須體認受限於醫療行為之有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，而在採取積極性醫療行為之同時，更往往易於伴隨其他潛在風險之發生，因此有關醫療過失判斷重點應在於實施醫療之過程，要非結果，亦即法律並非要求醫師絕對須以達成預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，且善盡注意義務。如醫師實施醫療行為，已符合醫療常規、醫療水準等客觀情況之醫療上必要注意義務，且未逾越合理臨床專業裁量，而病人或其他請求權人未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有醫療過失行為(最高法院104年度台上字第700號判決意旨參照)。再按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，為民法第227條、第227條之1所明定。
㈡本件上訴人主張其於109年9月8日至長庚醫院，接受陳仁宏醫師施行系爭左踝手術，然因陳仁宏醫師施行系爭左踝手術不當，傷及其神經，致術後陸續施行4次手術，左腳病情仍持續惡化，造成左下肢神經及踝關節機能永久失能之損害，故被上訴人應依前揭規定，連帶負侵權行為損害賠償責任，及長庚醫院應負債務不履行損害賠償責任等語。然為被上訴人以前詞否認。則依前揭說明，應由上訴人就被上訴人所為，未符合醫療常規之必要注意義務，致有醫療疏失侵權行為及長庚醫院應負債務不履行責任負舉證之責。經查：
⒈上訴人前於109年7月7日至長庚醫院主訴因長期跛行，疼痛已1年，由巫瑞文醫師為其實施磁振造影檢查，其於同日簽立同意書，嗣經巫瑞文醫師介紹，其於109年7月8日至長庚醫院骨科陳仁宏醫師門診就診，主訴為左腳踝內側疼痛數月，最近兩個月症狀加劇；經陳仁宏醫師以腳踝X光及電腦斷層掃描檢查後，診斷為左腳距骨跟骨黏合。同年月22日上訴人回診，陳仁宏醫師建議其手術，手術同意書所示疾病名稱為「左踝距下關節骨性黏連」，建議手術名稱為「骨性黏連切除手術(左踝)關節」，建議手術原因為「左後踝疼痛」；並說明「術後和輔具及復健運動，術後六周內避免激烈運動，少部分病患有再次粘連可能」，陳仁宏醫師於同日11:57簽章。而上訴人同意為系爭手術，於同年9月7日11:37在手術同意書上簽名，此有上訴人病歷卷、手術同意書、護理紀錄單等件可稽（見原審病歷卷一第9、49、71、101頁）；再觀諸上訴人前於111年間向勞工保險局申請勞保失能給付時，其提出111年6月8日長庚醫院開立之勞工保險失能診斷書，其上記載其前於107年3月20日至長庚醫院急診，已有壞死性筋膜炎，並進行清創手術，其後有左側脛骨神經病變等情，足見其於系爭左踝手術前，其左腳及左腳踝已不適數月，先前並有壞死性筋膜炎而進行清創手術，且有長期跛行之情，嗣其亦曾發生左腳蜂窩性組織炎等情（詳後述⒉），則其於系爭左踝手術後，雖檢查認有左側脛骨神經病變，並因而認定其有輕度失能（見原審卷第251、253頁），然脛骨神經（脛神經）病變有由物理性壓迫、外傷或全身性代謝疾病等所引起，即造成此病變原因多端，實難認定即與上訴人主張之系爭左踝手術具有關聯性。
⒉上訴人雖主張陳仁宏醫師於施行系爭左踝手術時，係因其醫療疏失，不當傷及神經，致術後嚴重疼痛，日後產生前開失能云云。惟為被上訴人所否認。而本院參酌卷附手術紀錄單所示，上訴人於109年9月8日09:02開始手術，主刀醫師為陳仁宏醫師，手術方法為「距骨跟骨後內側黏連切除手術」，使用後內側入路，並於距骨下關節置放墊片，手術發現為「第四類骨性黏連」，手術於10:25結束；9月10日病程進展紀錄及護理紀錄，上訴人術後狀況穩定，左腳踝遠端循環、運動、感覺功能正常，遠端有輕微麻木感。9月11日病人出院（見原審病歷卷一第89、63頁、原審卷第51頁）。嗣上訴人於109年9月25日首次回診，表示腳踝內側疼痛，陳仁宏醫師將傷口拆線並給予止痛針治療。9月30日上訴人回診，主訴左前足外側、腳底疼痛及僵硬感，陳仁宏醫師安排神經傳導及肌電圖檢查。10月5日至長庚醫院脊椎骨科巫瑞文醫師門診就診，主訴為左前足麻、疼痛及無力。10月21日上訴人至陳仁宏醫師門診就診，當日上訴人提出10月7日於高雄市立民生醫院(下稱民生醫院)之神經傳導及肌電圖檢查，報告結果為左脛骨神經病變及腰薦椎神經根病變。陳仁宏醫師當時初步診斷為左腳踝隧道症候群，建議上訴人接受左腳踝隧道鬆解手術。上訴人於10月22日接受「左腳踝隧道減壓及脛骨神經放鬆手術」，依據病程紀錄，術後腳疼改善惟仍有麻木的狀況，上訴人可自行行走，並接受復健治療，後於11月2日出院。109年11月20日上訴人接受第3次手術，由巫瑞文醫師主治，診斷為「腰椎L3～4椎管狹窄合併脊神經壓迫」，依護理紀錄，09:13上訴人左上肢肌肉張力為3分、左下肢為4分，當日手術方式為「腰椎L3〜S1後開神經減壓鬆解及骨融合手術」，18:16上訴人術後返回病房，左上肢肌力3分、左下肢肌力為4分。住院病歷記載上訴人左腳有麻痛之狀況，但行走無明顯異常。巫瑞文醫師於11月27日施行第4次手術，其方式為尾管麻醉。109年12月8日上訴人於長庚醫院接受第5次手術，由陳仁宏醫師主治，診斷為「左脛骨神經黏連」，手術方法為「左側脛骨神經鬆解術」。之後上訴人持續主訴有左下肢疼痛麻木感，多次前往陳仁宏醫師、巫瑞文醫師門診就診，並要求注射止痛針。110年3月19日上訴人接受第6次手術，由長庚醫院整形外科顏元豪醫師及脊椎骨科巫瑞文醫師同時主刀，整形外科手術方式為「左側脛骨神經鬆解術」及外來物移除。手術發現為「左腳踝手術傷口癒合不良」。而脊椎骨科手術方式為「腰椎第一至第三節左側椎板開窗手術以及神經鬆解術」。110年4月18日上訴人主訴左腰疼痛至長庚醫院急診室就診，急診醫師檢查發現上訴人左腳蜂窩性組織炎並會診整形外科。4月20日上訴人辦理住院治療，4月29日上訴人第7次手術，依一般整形外科手術同意書記載，建議手術原因「改善神經痛」，手術方式為「自體脂肪組織移植」。後續上訴人仍主訴左腳疼痛、麻痺感，於就診時接受口服及針劑止痛藥、嗎啡類止痛藥治療。上訴人最後一次於長庚醫院就診係110年12月30日至急診室就診。111年6月8日上訴人由長庚醫院開立勞工保險失能診斷書，失能傷病名稱為「左側脛骨神經病變」等情，有長庚醫院、民生醫院之病歷資料及影像光碟在卷可稽(見原審病歷卷一至卷五及附卷光碟)。則依上情形，足見上訴人在系爭左踝手術後，依109年9月10日病程進展紀錄及護理紀錄，其術後狀況穩定，左腳踝遠端循環、運動、感覺功能正常，遠端有輕微麻木感，其於9月11日出院，嗣於10月間就診時，已得自行行走等情以觀，實難認陳仁宏醫師於系爭左踝手術時有何傷及其神經之疏失或違反注意義務之情。
⒊上訴人固主張陳仁宏醫師為系爭左踝手術，有未符合醫療常規之必要注意義務，並傷及其神經，造成其神經病變及失能損害，惟此為被上訴人所否認，而揆諸前揭說明，醫療過失判斷重點，在於實施醫療之過程，要非結果，即並非要求醫師絕對須以達成預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，且善盡注意義務，是上訴人自應先就被上訴人有何未符合注意義務之醫療疏失行為負舉證之責。上訴人於原審就此節固請求送請衛生福利部醫事審議委員會(下稱醫審會)鑑定陳仁宏醫師實施系爭左踝手術，是否符合醫療常規及有無疏失，並造成左下肢神經及踝關節機能永久失能等情。嗣原審提供本件一審卷宗及系爭左踝手術前、後就醫之長庚醫院、義大醫療財團法人義大醫院及財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院之病歷卷及醫療影像光碟片暨勞工保險失能診斷書等資料予醫審會審查及鑑定。嗣醫審會之鑑定意見為：「距骨跟骨黏合(Talocalcaneal coalition)，為腳踝附近的骨頭不正常的黏合，其症狀大多出現在12〜16歲，病人會有慢性腳踝疼痛症狀及容易腳踝扭傷的情況，少部分病人到成年後才發病。診斷上，身體診察會有腳踝內側疼痛或扁平足表現，影像檢查包括X光，可以發現距骨跟骨之間黏合。但X光無法呈現立體之構造，因此最精確、能夠給予醫師最多資訊檢查方式，仍是電腦斷層掃描。治療上，可先使用保守療法，包括藥物、復健、物理治療等方式。但一般認為在持續有明顯症狀之成年病人，手術還是比較有效的治療方法，而最理想、也最符合人體工學手術方式為切開、游離黏合部位後，以周邊的肌肉(例如深趾短肌)或筋膜，或是人工填充物填塞在切割開之處，避免其再度黏連，以達到最理想的治療效果。本案病人(即上訴人)於109年7月8日至陳(仁宏)醫師門診就診，主訴為左腳內踝疼痛數月，且最近兩個月症狀加劇。經陳醫師以腳踝X光及電腦斷層掃描(CT)檢查後，診斷為左腳距骨跟骨黏合(Talocalcaneal coalition)。依據病人臨床症狀(內踝疼痛)及影像檢查結果，陳醫師手術前的診斷無誤。病人於9月8日接受手術，手術方法為「距骨跟骨後內側黏連切除手術並於距骨下關節置放墊片」，手術方法符合適應症及醫療常規。依9月10日病程進展紀錄及護理紀錄，病人術後狀況穩定，左腳踝之遠端循環、運動、感覺功能正常，惟遠端有輕微麻木感，病人於9月11日出院。若因手術中傷害到神經構造，病人術後應該馬上會有明顯之運動、感覺異常。本案病人於9月25日首次回診，雖表示腳踝內側疼痛，惟並無明顯運動或感覺神經異常之紀錄。綜上，陳醫師於109年9月8日實施左踝骨性黏連切除手術，符合醫療常規，並無疏失。」等情，有醫審會鑑定書附卷(見原審卷第271至292頁)可憑。本院審酌鑑定意見審認陳仁宏醫師並無違反醫療常規乙節，核與本院依前開病歷資料審認結果相同；又醫療過失判斷重點應在於實施醫療之過程，如醫師實施醫療行為，已符合醫療常規、醫療水準等客觀情況之醫療上必要注意義務，且未逾越合理臨床專業裁量，即無醫療疏失行為。而陳仁宏醫師既已盡其注意義務及治療之能事，符合醫療常規，並無疏失，已如前述，不論是否生治癒效果或該患處再行復發，仍應認被上訴人已依債之本旨提出給付，不生不完全給付之債務不履行問題，自難認被上訴人有何違反醫療契約注意義務之醫療疏失行為及長庚醫院有何債務不履行。則上訴人主張長庚醫院及陳仁宏醫師有違反醫療契約注意義務之醫療疏失行為，應負侵權行為賠償責任及長庚醫院應負不完全給付之債務不履行賠償責任云云，難認有據。
⒋上訴人雖主張其於系爭左踝手術後，因劇烈疼痛，前有向醫師及護理人員反應，但未被詳實記載於病歷，且其左踝術後大量包紮，並無從判斷左踝運動及感覺功能是否正常，故該病歷紀錄記載與常情相違；又鑑定書上記載其術後左腳踝遠端有輕微麻木感，可能即係左脛骨神經受損致感覺異常，故其據此推測係因系爭左踝手術實施不當，致左脛骨神經受損，且左脛骨神經病變係術前不存在之病症，與系爭左踝手術時間極為相近，顯見係因該手術致左脛骨神經病變，後產生失能結果，二者有因果關係云云，請求就此再送醫審會補充鑑定（見本院卷第55-58頁）。惟依病程紀錄，被上訴人分別於術後9月10日及9月11日對上訴人實施身體診察，均確認其左踝傷口穩定，遠端循環、運動及感覺功能均屬完整，整體病況呈穩定恢復，並已安排日後復健，始醫囑其於9月11出院(見本院卷第87頁至89頁)，此核與護理報告由不同護理人員詳實記載上訴人術後之呼吸系統、生命徵象、傷口、大便排尿、皮膚、意識清楚及下床活動狀況等情；及上訴人於9月11日持續向醫護人員表示無不適主訴等情相合（見原審病歷卷一第119、120頁），故當時上訴人即由家屬陪同使用輪椅離院。是其當時左踝傷口既係穩定、遠端循環、運動及感覺功能均屬完整，有病程記錄與護理紀錄單相符之記載可稽，並與醫審會鑑定意見相合；且參以上訴人於109年10月間前往就診時亦可自由行走，上訴人對此部分病歷內容並無意見（見同上卷第169頁）等情以觀，堪信上訴人於系爭左踝手術後之病歷記錄應為真實。故上訴人片面臆測及質疑病歷紀錄與常情相違，核屬個人意見，尚無足採。又醫審會前開鑑定意見，乃係參酌上訴人於109年7月起至111年間之病歷資料而為鑑定，且已將術後左腳踝遠端輕微麻木感納入考量，鑑定意見中並已說明認定理由及論據，及說明若因手術中傷害到神經構造，病人術後應該馬上會有明顯之運動、感覺異常，但其於9月25日回診時並無此感覺神經異常之紀錄，研判並非系爭左踝手術傷害到神經構造，系爭左踝手術符合醫療常規，並無疏失等語，已如前述，復檢附相關醫療資料供參（見原審卷第274-292頁），自無再重覆送請補充鑑定之必要，併予敘明。
⒌綜上，上訴人不能證明被上訴人有何違反醫療契約注意義務之醫療疏失，暨長庚醫院有何債務不履行之情事，被上訴人自不負損害賠償責任。從而，上訴人依上開請求權基礎所為各項損害賠償請求及本件其餘爭點，亦均無再予審論之必要，併此敘明。
六、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項、第193條第1項、第195條第1項前段及醫療法第82條規定，請求被上訴人連帶賠償5,931,252元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並依民法第227條第2項、第227條之1請求長庚醫院賠償上開本息，均為無理由，應予駁回。原審判決上訴人敗訴，並駁回其假執行之聲請，於法尚無不合，上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又兩造其餘攻防暨訴訟資料，經審酌後，認不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 15 日
醫事法庭
審判長法 官 洪能超
法 官 郭慧珊
法 官 楊淑珍
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其
未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具
有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師
提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 7 月 15 日
書記官 李佳旻
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴
人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。