臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度上字第201號
上 訴 人 蔡通保
訴訟代理人 吳剛魁律師
吳岳龍律師
複代理人 林健彥律師
被上訴人 蔡權明
訴訟代理人 呂郁斌律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國111年5月25日臺灣橋頭地方法院110年度訴字第818號第一審判決提起上訴，本院於113年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落高雄市○○區○○○○段00○0000地號土地及其上1197建號建物即門牌號碼同區通港路109號房屋（下合稱系爭房地）為兩造共有，應有部分分別為伊50/63、上訴人13/63，均借名登記在上訴人配偶即訴外人蔡黃菊名下，並於民國85年1月10日書立憑證（下稱系爭憑證），切結嗣如處分後兩造應按上開比例分配。嗣上訴人於92年9月17日將系爭房地借名登記予訴外人陳冠偉，陳冠偉即持向高雄市高雄地區農會（下稱市農會）辦理抵押貸款，後因違約而遭強制執行，並於103年6月19日以新臺幣（下同）370萬元拍定。系爭房地既已遭拍賣處分而喪失所有權，伊自得請求上訴人按應有部分比例給付2,936,508元。爰依系爭憑證約定提起本件訴訟，聲明：㈠上訴人應給付被上訴人2,936,508元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：伊固以蔡黃菊名義書立系爭憑證予被上訴人，惟其中已載明系爭房地應「提供華僑銀行高雄分行（下稱華僑銀行)共同處理債務糾紛」，此係緣於被上訴人以其任負責人之協盟建設股份有限公司（下稱協盟公司）向伊弟蔡金財購買岡山區4筆土地，並向受託處理該土地之伊及蔡金財提議以買賣價金22,502,050元充作不動產開發之用，由其指名過戶予訴外人楊信忠等4人頭，再由楊信忠等人持向華僑銀行借款3,500萬元，且由蔡金財擔任連帶保證人，蔡金財初並不同意，惟經伊說服後始應允，詎上訴人於取得借款後不久即未繳付本息，華僑銀行遂於84年間拍賣土地取償，並因不足額而續為查封拍賣蔡金財所有其他不動產，計受償2,600萬餘元，蔡金財因被上訴人不遵承諾而受買賣價金及連帶保證債務之重大損害，遂向伊商討損失，伊為此要求被上訴人處置，後始於系爭憑證載明應以系爭房地處理該華僑銀行債務。惟被上訴人仍置之不理，伊因此以300萬元出賣系爭房地予陳冠偉，並買下華僑銀行拍賣之土地再贈與登記予蔡金財之媳婦張婉妮、陳佳跨以為賠償，復為之代償30萬元而免除其連帶保證責任。被上訴人既未履行應處理華僑銀行債務之條件，嗣更因兩造結算其他投資關係而將含系爭房地在內之2房屋分配予伊，系爭房地已屬伊所有，被上訴人自不得再主張仍有共有權利。縱認被上訴人仍有之，惟借名人蔡黃菊已於92年9月17日有權處分出售系爭房地予陳冠偉，自斯時起算迄於被上訴人起訴請求之時，已逾15年之請求權時效，若認未罹於時效，被上訴人於前開立如原判決附表所示支票3紙予伊未償，伊亦得對其主張票據債權或票據利益償還請求權以為抵銷等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠系爭房地原登記於蔡黃菊名下。
㈡被上訴人原為系爭房地共有人，應有部分50/63借名登記於蔡黃菊名下。
㈢系爭憑證記載：「系爭房地提供華僑銀行共同處理債務糾紛，其應有部分被上訴人持分50/63 ，蔡黃菊持分13/63，日後處分後均應按持分額取得……」等語，由上訴人於具立書人欄位簽署「蔡黃菊」並蓋用蔡黃菊印章。
㈣系爭房地於92年9 月17日以買賣為登記原因移轉登記於陳冠偉名下，並由其於同年10月15日設定抵押權予市農會。
㈤盧惠淑於103年6月19日以拍賣為登記原因取得系爭房地所有權，拍定價格為370萬元。
㈥被上訴人有簽立如附表所示之支票予上訴人。
五、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠蔡黃菊移轉系爭房地所有權登記予陳冠偉，是否以買賣關係所為？否屬系爭憑證所稱之處分？
⑴查系爭憑證所示內容係兩造間之關係，與蔡黃菊無關，且上訴人於原審以蔡黃菊關係所為之抗辯不再主張，為上訴人所陳明（本院卷第342頁）。以被上訴人原為系爭房地共有人，其應有部分50/63借名登記於蔡黃菊名下，為兩造所不爭執，則系爭憑證所示既係兩造就系爭房地之關係，可認被上訴人主張系爭房地原為兩造共有，應有部分各50/63、13/63，並均借名登記在蔡黃菊名下為可採，合先敘明。
⑵上訴人固以伊已以300萬元出售系爭房地予陳冠偉，陳冠偉則以其父母所有坐落高雄市○○區○○段000○地號土地7筆設定抵押以為買賣價金之給付云云，並提出他項權利證明書、抵押權設定契約書為證（本院卷第91至95頁）。惟其所稱買賣價金之給付方式顯與常情有違，且上訴人於台灣高雄地方檢察署104年度他字第6291號侵占案件偵查時已陳稱：「我將系爭房地過戶給一個朋友（陳冠偉為其友陳清修之子），讓他拿去向銀行借款300萬元，結果借款未還，就被法院拍賣」等語（原審審訴卷第17至19頁），核與陳冠偉於該案中證稱：「我與我父親於00年0月間因週轉不靈，我父親去拜託上訴人將系爭房地借我們向市農會貸款，當時貸了2、300萬元，後因無法償還土地銀行借款，土銀聲請拍賣系爭房地，法拍後我沒錢還，我請求他給我5年的時間清償」等語（原審審訴卷第27頁）相符，堪認上訴人與陳冠偉間實際上並無買賣關係，僅為貸款之目的而通謀虛偽以買賣為登記原因移轉登記予陳冠偉，使其得以所有權人身分向市農會辦理抵押貸款而已，並以上開彌陀區土地擔保返還登記債務之履行。準此，蔡黃菊與陳冠偉間既無移轉系爭房地所有權之意，仍得請求返還登記，且亦由蔡黃菊或上訴人以實際所有權人身分占有使用，無論此是否屬借名登記或類於「借名」之其他法律關係，既非終局之處分而使兩造喪失對系爭房地所有權，亦無「所得價款」可供兩造按應有部分比例分配，系爭移轉登記行為即難認為系爭憑證所稱之處分，從而
應以103年6月19日經強制執行拍定致喪失所有權移轉登記請求權時始得視之，上訴人所辯系爭房地已於92年9月17日處分而起算請求權時效，被上訴人為本件請求時已罹於時效云云尚無可採。
㈡被上訴人得否依系爭憑證請求上訴人給付系爭房地遭拍賣處分後依應有部分比例計算之金額？
被上訴人主張系爭房地於「借名」登記予陳冠偉抵押借款後，業於103年6月19日遭強制執行而以370萬元拍定，依系爭憑證約定，得請求上訴人按其應有部分比例50/63給付2,936,508元，上訴人就系爭房地於移轉登記予陳冠偉後業遭拍賣乙節不為爭執，惟否認被上訴人得請求賠償按其應有部分比例計算之金額，並以前詞置辯。
⑴按第二審上訴程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但
對於在第一審已提出之攻擊防禦方法為補充，或如不許其提出顯失公平，並經當事人釋明其事由者，不在此限，為民事訴訟法第447條第1項第3、6款、第2項所明定。上訴人固於本院始抗辯被上訴人未依系爭憑證約定共同處理華僑銀行債務糾紛之「條件」，且系爭房地嗣已因兩造投資結算而分配予伊，上訴人已無應有部分權利，而於第二審提出新攻擊或防禦方法。參諸被上訴人係依系爭憑證所載持分權利而為請求，而上訴人亦據系爭憑證前言所載須共同處理華僑銀行債務之語否認其請求，此履行有關華僑銀行債務「條件」之抗辯，應仍屬否認其權利之攻擊防禦方法補充。又系爭房地之歸屬事涉上訴人應有部分權利仍否存在，鑑於第二審仍為事實審程序，而本院亦有經調查之訴訟資料可供利用，如不許上訴人在第二審為系爭房地早已經投資結算而為分配之抗辯，於公平正義之實現有違，可認有顯失公平情事，且上訴人就此勢須另行起訴以為解決，徒增兩造勞力、時間及費用之支出，則為求訴訟經濟及避免當事人間之再啟訟爭，並達到一次徹底解決紛爭之目的，應准上訴人例外為上開抗辯。
⑵上訴人主張其於前與被上訴人共為「蚵子寮」、「西港」、「金色年代」等不動產投資及借貸，經兩造會算後，被上訴人已將含系爭房地在內之2棟房屋分配予伊，業提出同意書、計算表為證（本院卷第87至88頁），上訴人於此文件係其所書不為爭執，並據計算表所載自陳以「上訴人投資共932萬元，伊分『蚵子寮』建案中之編號B4、B5房屋（每棟折價660萬元）予上訴人，扣掉投資金額剩388萬元，加其應付利息12萬元，上訴人還要還伊400萬元，系爭房地係B4、B5其中之一間」等語（本院卷第196至197頁），堪信上訴人主張為真實。
⑶被上訴人就上開會算分配時點固陳以係在簽立系爭憑證之前為之云云（本院卷第196頁），為上訴人以分配是在簽立憑證之後否認。而查：
①系爭憑證已載明系爭房地兩造各有應有部分50/63、13/63，且「提供華僑銀行高雄分行共同處理債務糾紛」（原審審訴卷第13頁），如兩造是在簽立憑證之前，系爭房地已歸上訴人所有，何來屬兩造共有，且既為「共同」處理華僑銀行之債務糾紛，顯非屬上訴人個人之債務，又何以會由上訴人提供屬其所有之系爭房地而非兩造共有之其他財產以為處理者，此顯違人情。況上訴人於會算分配後應再給付被上訴人400萬元（或不計利息之388萬元），以此金額與每棟折價660萬元換算為被上訴人可有之權利，亦應為應有部分400/660（388/660）即40/66（38.8/66），與系爭憑證記載之50/63不合，被上訴人所稱會算分配時點係在系爭憑證之前云云，顯與事實不合。
②又被上訴人雖迭為否認有系爭憑證所載華僑銀行債務存在，稱此或僅係預設性寫法，或若當時有之欠亦已清償，並稱不知道上訴人所寫係指什麼、不知道當時有無欠華僑銀行錢云云（本院卷第288至290、343頁）。惟系爭憑證全文為「查系爭房地提供華僑銀行高雄分行共同處理債務糾紛，其應有份被上訴人持分50/63 ，蔡黃菊持分13/63，日後處分後均應按持分額取得」等語，依其意旨除於後部附載各人持分外，開宗明義即表明「系爭房地提供華僑銀行共同處理債務糾紛」之用，顯見此始為立書之目的。以兩造就系爭房地之約定僅有系爭憑證此一書面，此重要性當殊，如當時並無「華僑銀行共同債務糾紛」，衡情應無特別書立之必要，況被上訴人當時既未反對如此記載，足認雙方確存有此共同債務糾紛待決，其所稱僅預設性寫法、不知何事云云顯違常情。
③於此記載，上訴人則稱此係緣於被上訴人以協盟公司向蔡金財購買岡山土地，並提議以買賣價金22,502,050元充作不動產開發之用，且於指名過戶予楊信忠等人頭後，由之持向華僑銀行借款3,500萬元，蔡金財則經伊說服且允任該借款之連帶保證人，詎上訴人取得借款後即未繳付本息，華僑銀行於取得對蔡金財之勝訴判決後，即聲請拍賣岡山土地取償，並因不足額而續查封拍賣蔡金財所有其他不動產，蔡金財因此向伊商討所受買賣價金及連帶保證債務之損害，伊為此要求被上訴人處置，故兩造始於系爭憑證載明應以系爭房地處理上該華僑銀行債務糾紛等節，已提出土地買賣契約、土地登記簿謄本、異動索引、高雄地院84年度重訴字第9號民事判決、拍賣不動產附表、分配表為證（本院卷第97至143、317至322頁）。核各該憑據所載時程、經過【80年8月1蔡金財與協盟公司簽約；10月2、4日蔡金財與華僑銀行簽立保證契約；10月5日楊信忠等人與華僑銀行簽立借據；12月12日土地蔡金財辦理過戶登記（買賣原因發生日期10月10日）；81年5月5日楊信忠等人違約；81年12月31日華僑銀行假扣押土地；84年3月1日華僑銀行請求清償借款案件判決；84年7月25日強制執行第一次定拍；85年1月10日兩造書立系爭憑證】，與系爭憑證簽立之時間密切關連，且蔡金財依上開約定出售並過戶土地予楊信忠等人，何以願擔任其等連帶保證人以向華僑銀行借款高達數千餘萬元之情，此顯違常理，且核兩造確有合資不動產建案之情，被上訴人既稱兩造並無任何華僑銀行債務，又何以簽立系爭憑證載明「系爭房地提供華僑銀行共同處理債務糾紛」，本乎上開情形，認上訴人所述上揭有關蔡金財為兩造所負華僑銀行連帶保證債務等語，顯較合於情理而可採。佐以上訴人理應不可能提供己有財產為被上訴人或合資關係處理「共同債務糾紛」，且系爭憑證亦載明系爭房地仍為兩造共有，顯見系爭房地於書立憑證當時應尚未分歸上訴人所有甚明，上訴人所辯兩造投資會算分配係在簽立系爭憑證之後等語，應為可採。
⑷系爭房地於簽立系爭憑證後，已因兩造投資會算而分配歸上訴人所有，已經本院認定如上，則被上訴人已無應有部分50/63權利，無論上訴人如何處分，其自不得再據系爭憑證請求上訴人給付該持分額所得金額，被上訴人請求即無理由。
⑸至被上訴人雖以上訴人積欠其13,268,136元，並於107年9月23日達成和解，如果有華僑銀行債務，應會於和解當時主張抵銷云云。惟被上訴人所提債務清償和解書係訴外人蔡雨靜、蔡銘山所立（本院卷第521頁），與兩造間之債務無關，且系爭憑證係於00年0月間即已書立，該和解書所示債務係於何時成立，亦未見被上訴人舉證證明，自難以此為有利於被上訴人之認定。又兩造投資會算後固餘上訴人應給付被上訴人400萬元之問題，惟此既與在前之系爭憑證無涉，為兩造嗣為如何解決之爭議，與本件請求無關，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人依系爭憑證約定請求上訴人給付2,936,508元本息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人如數給付，並附條件為准免假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 陳宛榆
法 官 黃宏欽
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其
未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具
有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師
提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
書記官 梁美姿
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴
人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。