臺灣高等法院高雄分院民事判決
112年度上易字第149號
上 訴 人 張春鈴
訴訟代理人 陳依伶律師
被 上訴人 孫文洪
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國112年3月7日臺灣高雄地方法院111年度訴字第964號第一審判決提起上訴，本院於112年9月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人經營紫薇廣告有限公司（下稱紫薇公司），為廣告代理商，被上訴人為歐朋電視台之合作業務員，兩造間常有業務往來。上訴人於民國96年2、3月間透過被上訴人委託歐朋電視台（歐朋電視台94年8月撤照停播，後由大利電視台接替，以下仍稱歐朋電視台）播放廣告，因歐朋電視台需當月付清款項方為播放，上訴人欲以遠期支票付款，故委由被上訴人先代墊廣告費用新臺幣（下同）82萬元（下稱系爭託播費用），上訴人則交付票面金額82萬元、發票日96年4月30日之遠期支票（票號：MSA0000000，下稱系爭支票）予被上訴人，被上訴人屆期提示竟遭退票，上訴人經催討債務，於96年6月4日簽立借據（下稱系爭借據），同意於96年7月15日至96年11月15日，按月分5期清償82萬元，然上訴人隨後即失聯，迄未還款。爰依消費借貸、委任之法律關係，提起本件訴訟，請求擇一為勝訴判決。聲明：上訴人應給付被上訴人82萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、上訴人則以：上訴人為紫薇公司法定代理人，於96年3月與被上訴人認識，當時因有客戶指定要在歐朋電視台播放廣告，紫薇公司始與被上訴人訂立承攬契約，再由被上訴人與電視台成立託播契約，兩造言明96年5月開始播放廣告，紫薇公司並以系爭支票支付96年5月起之託播費用。然96年4月間因客戶向上訴人表示其得知歐朋電視台已停播，不願在大利電視台播放廣告，上訴人欲解除託播契約取回支票，被上訴人仍要求履行契約，兩造商量後，由上訴人找尋其他客戶託播廣告，並於6月間約定於96年8月至12月播放廣告，託播費用、給付日期如借據所載金額、分期日期，上訴人因而簽立借據，並言明被上訴人須返還支票。然被上訴人嗣未返還支票，又稱已無時段供播放廣告，並未播放廣告。被上訴人並未代墊系爭託播費用，系爭借據亦無法推認其有於96年3月1日代墊託播費用，縱認其主張為真，借據所載款項實質為被上訴人承攬託播廣告費用，依民法第127條第7款、第144條第1項規定，被上訴人之報酬請求權及其墊款請求權，已罹於2年時效而消滅等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠上訴人於96年間為紫薇公司法定代理人。
㈡歐朋電視台於94年8月停播，先後由環球電視台、大利電視台接替。
㈢上訴人於96年6月4日簽立借據，內容記載：「上訴人於96年3月1日向被上訴人借款82萬元，並經孫文洪同意，無息分期償還，分別開立本票：96年7月15日15萬元、96年8月15日15萬元、96年9月15日15萬元、96年10月15日15萬元、96年11月15日23萬元，共清償82萬元。」，惟上訴人並未簽發本票交付被上訴人。
㈣紫薇公司簽發發票日96年4月30日、面額82萬元之支票1紙予被上訴人，經被上訴人提示，於96年4月30日因存款不足退票。
五、依兩造主張及陳述，本件爭點為被上訴人依消費借貸、委任之法律關係請求上訴人給付82萬元，有無理由？茲就本院得心證之理由，析述如下：
㈠委任關係部分：
⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院110年度台上字第號1096號判決意旨參照）。請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分配之原則。次按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息，民法第528條、第546條第1項分別定有明文。被上訴人主張受上訴人委任代墊託播費用，應先由被上訴人就兩造間有該委任關係存在及其有代墊款項之事實負舉證責任。
⒉被上訴人主張受上訴人委任代墊96年2、3月之廣告託播費用各40萬元，加計給付介紹人之佣金2萬元，合計82萬元，客戶節目名稱為「人生」，上訴人開立發票日96年4月30日之支票付款，跳票後伊向上訴人追討，上訴人因而於96年6月4日簽立借據。當時伊前妻紀錄之家庭流水帳有記載2、3月各提領40萬元，收款紀錄有記載2、3月節目名稱「人生」各支付40萬元等語，並提出家庭開支流水帳紀錄、96年收款紀錄、系爭借據、支票及退票理由單為證（見原審卷二第25至27頁、卷三第25至29、71頁）。然查，上開家庭流水帳固有「2/27領現-40萬」、「3/14領現-40萬」之記載（見原審卷三第27頁），然此僅為筆記簿上之手寫紀錄，且至多僅能認定有提領款項之事實，無從據此認定提領款項之目的係為墊付系爭託播費用，亦不足憑此認定被上訴人已將該2筆40萬元款項用於支付系爭託播費用。而被上訴人提出之96年收款紀錄「客戶名稱」欄固有「人生」之記載，並於2月份、3月份欄位各記載40萬元（見原審卷三第71頁），然被上訴人已陳明無法確認該客戶「人生」之節目名稱為人生中醫或人生命理（見本院卷第57頁），上訴人並否認該客戶「人生」為紫薇公司之客戶或與之有交易，依上開收款紀錄記載，並不足以判斷該客戶「人生」係紫薇公司託播廣告之客戶，亦無法依收款紀錄之記載，逕認係由被上訴人以個人款項為客戶「人生」支付託播費用，被上訴人亦未就「人生」為紫薇公司或上訴人之託播廣告客戶舉證，自無從以被上訴人所提家庭開支流水帳紀錄、96年收款紀錄認定上訴人有於96年2、3月間委任被上訴人代墊系爭託播費用，及由被上訴人以個人款項支付系爭託播費用之事實。
⒊被上訴人另執系爭借據及支票作為其有代墊託播費用之證明，然支票簽發原因眾多不一，據被上訴人所舉資料，並無證據可認紫薇公司或上訴人曾為客戶「人生」託播廣告，亦無其他證據可認支票係為向被上訴人清償其代墊之託播費用而簽發，借據雖有記載上訴人於96年3月1日向被上訴人借款82萬元之內容，然上訴人仍否認有託播廣告、電視台已播放廣告及被上訴人曾墊付託播費用之事實，依借據內容記載，不足以推認借款原因係為向被上訴人清償系爭託播費用，復無證據可認紫薇公司或上訴人託播廣告之客戶及被上訴人確已實際墊付託播費用，亦不足以上開借據及支票作為兩造存在委任關係，及被上訴人因受委任而支出託播費用之證明。
⒋證人方迎於原審固證稱：被上訴人是我經營歐朋電視台時合作抽成之業務員，我的電視台需要廣告客戶，被上訴人就是協助我找客戶，他再從中抽取獎金。我們公司也有播過紫薇公司的廣告，他們是透過被上訴人來跟我們簽立時段的廣告，紫薇公司要將廣告費付給被上訴人，被上訴人再把廣告費給我們，廣告費沒進來，廣告就不播放，被上訴人很規矩，錢都有進來。我沒印象紫薇公司曾要播廣告，最後沒有播廣告的情形，我都有收到錢，那些廣告費都是業務拿進來的。我一定是有收到錢才會播廣告等語（見原審卷三第46至48頁），惟方迎前揭所證，僅能證明紫薇公司曾託播廣告，並將託播廣告之費用交由被上訴人付款予電視台，紫薇公司託播之廣告如有播放，則必定已給付廣告費予電視台，兩造爭議則在於96年2、3月間有無被上訴人所述由其墊付廣告費，且該託播廣告已實際播放之情形，然關於此等事實及當時託播廣告為何，均無事證可佐，且依方迎所證，廣告公司本係將廣告費先交付予被上訴人，再由被上訴人給付電視台後播放廣告，而96年2、3月間紫薇公司有無向電視台託播廣告並無其他證明，方迎亦證稱：被上訴人把廣告費繳入公司時，公司會製作會計帳，但我公司已經停業了，我也不知道那些帳目在哪等語（見原審卷三第48頁），而無相關帳務資料可認定紫薇公司於96年2、3月間曾向該電視台託播廣告及紫薇公司已支付廣告託播費用，自難以方迎證述並無印象紫薇公司曾要播廣告，最後沒有播廣告之情形等語，即認96年2、3月間紫薇公司確有託播廣告，並由被上訴人代為墊付廣告費之情形，而不足以方迎證述為有利被上訴人之認定。至被上訴人雖提出衛星轉頻器使用同意書（見本院卷第103頁），主張方迎自始為歡迎影視傳播股份有限公司實際出資經營者，並於95年、96年營運環球電視台與大利電視台，方迎證言應屬可採等語，然上開同意書僅能認定弘開數位科技股份有限公司同意歡迎影視傳播股份有限公司使用其承租之衛星轉頻器部分頻寬，且本院就方迎所為證言已為前揭評價，該同意書與前揭認定並無影响。
⒌依前開說明，本件無從認定兩造間存在被上訴人主張之委任關係，亦無證據可證紫薇公司或上訴人曾於96年2、3月間託播廣告，及被上訴人已為上訴人墊付系爭託播費用之事實，被上訴人依委任之法律關係，請求上訴人給付託播費用，不應准許。
㈡消費借貸關係部分：
被上訴人另主張上訴人向其借款，由其代墊系爭託播費用未獲清償，上訴人因而簽立借貸契約同意分期償還，依消費借貸之法律關係請求上訴人清償借款等語，並提出上開借據為證。惟按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院111年度台上字第624號判決意旨參照）。被上訴人應就其已代墊系爭託播費用，及就該託播費用與上訴人成立借貸合意之事實，負舉證責任。然縱上訴人曾簽立上開借據，經綜合評價被上訴人所提出之前開證據，仍不足以判斷被上訴人已墊付託播費用或電視台已播放託播廣告之事實，業如前述，自難認定有被上訴人所指借款之交付（即由被上訴人代為支付系爭託播費用），依前開說明，難認兩造有就系爭託播費用成立消費借貸關係，被上訴人亦無從依消費借貸之法律關係，請求上訴人返還82萬元借款。
㈢被上訴人復抗辯：上訴人主張支票用於支付96年8至12月託播費用，但節目費一小時45萬元，半小時25萬元，80萬不可能攤在8至12月共5個月，且在原審判決其敗訴後，短短十幾天內記起上訴理由狀第三點至第七點上訴理由，自不可採，上訴人主張怕跳票被拒往，急著將支票取回而簽借據，然票據法於96年已經取消三張票拒絕往來規定等語。惟依前開說明，被上訴人主張兩造間存在代墊系爭託播費用之委任或消費借貸關係，舉證尚有不足，被上訴人既未證實其主張之事實為真實，上訴人就其抗辯事實仍無舉證責任，且即令其不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回被上訴人之請求。
六、綜上所述，被上訴人依委任或消費借貸之法律關係，請求上訴人給付82萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，不應准許。原審為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，經審酌後認不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 3 日
民事第三庭
審判長法 官 許明進
法 官 張維君
法 官 周佳佩
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 112 年 10 月 3 日
書記官 蔡妮庭