地方行政訴訟庭第二庭

114年度地訴字第42號

民國115年5月14日辯論終結

原      告  永昇鴻輝菸酒有限公司

代  表  人  張宏治 

訴訟代理人  林石猛律師

            柳博硯律師

被      告  高雄市政府衛生局

代  表  人  黃志中 

訴訟代理人  戴慈慧 

            顏秀玲 

            李俊毅 

上列當事人間菸害防制法事件，原告不服高雄市政府民國114年1月21日高市府法訴字第11430065700號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

一、訴願決定及原處分均撤銷。

二、訴訟費用由被告負擔。

一、事實概要：

　　衛生福利部國民健康署（下稱國健署）於民國113年2月15日執行菸害防制網路監測，查獲社群平台Facebook（臉書）網站（下稱系爭臉書網站）使用者帳號「容容」（下稱「容容」臉書帳號），於111年11月18日在該網站之「【煙霧蛋】正品交流買賣 電子煙 電子菸VAPE」社團網頁（下稱系爭社團網頁）刊登「大家好 我是HC正義店的容容 今天跟大家分享BIBO系列SODAY BOBO老冰棍」圖文訊息（下稱系爭圖文訊息）。嗣金門縣衛生局移請有管轄權之被告查處，經被告審酌調查事實證據，認定系爭圖文訊息為原告以「容容」臉書帳號刊登，而「容容」臉書帳號頁面置放有蝦皮購物平臺網站（下稱系爭蝦皮網站）上賣家帳號「schkl」（下稱「schkl」蝦皮帳號）之連結網址，且系爭圖文訊息至113年2月15日仍可公開瀏覽，並未刪除，乃認原告有展示、販賣類菸品及其組合元件之違反菸害防制法第15條第1項第2款規定事實明確，爰依同法第32條第1款規定（原處分誤載為第31條第1款，業經被告更正），以113年9月10日高市衛社字第11340326900號行政裁處書（下稱原處分），裁處原告新臺幣20萬元罰鍰，並於文到之日改善。原告不服，於訴願後，提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張及聲明：

（一）主張要旨：

　　1.原處分並未檢附網頁截圖畫面，故裁處範圍應僅限於系爭圖文訊息中之文字部分（即原處分卷第25頁、本院卷二第135頁），依該文字敘述內容應不構成展示、販賣類菸品或其組合元件之違規行為。

　　2.「容容」臉書帳號為訴外人黃詩容自行持用管領，系爭圖文訊息為其自行或受他人指示張貼，原告並未執掌或管領該帳號。黃詩容為避免自己可能遭到裁罰，始推稱該帳號為原告所管領。

　　3.系爭圖文訊息係於111年6月16日刊登，依該時期適用之98年1月23日修正公布之菸害防制法，關於類菸品及其組合元件並無相關規範，並不具備可罰性。而刊登行為一經完成，該違法行為之構成要件即已全部實現，雖系爭圖文訊息持續存在於網路上可供瀏覽，僅為違法行為造成之結果或狀態，並非行為本身之繼續。再由菸害防制法第15條第1項第2款、第32條第1款之修法理由及目的性解釋可知，「展示」行為之可罰性在於避免國民接觸類菸品，以保障國民健康，故應以實際有此類菸品為限始得裁罰。張宏治於菸害防制法修正後擔任原告代表人，業已將類菸品或其組合元件商品下架並未販售，亦不存在於原告公司內，而無使國民接觸、買入之可能。且「容容」臉書帳號所連結賣家「schkl」蝦皮帳號之收款與交易行為，均於111年7月間即已終止。是菸害防制法修正後，原告並未持有或販售任何類菸品，亦無任何實際之「販賣」或「展示」意圖與行為。被告遽以修正後之菸害防制法處罰原告，有違菸害防制法立法目的及比例原則。

　　4.縱認原告或其代表人張宏治有將系爭圖文訊息撤下之責任，惟「容容」臉書帳號為黃詩容所申登使用，原告或張宏治並未取得該帳號之帳號或密碼，無從排除該違法狀態。且對於過去刊登之廣告，亦難苛責張宏治有預見或防止之可能性，不應使原告負擔無過失責任。且參照原告自行管領系爭臉書網站之「HCClub永昇菸酒—正義店」臉書帳號（下稱「HCClub永昇菸酒—正義店」臉書帳號），自菸害防制法修正後，已刪除先前與類菸品相關之貼文，可知原告對於自行管領之粉書專頁，已善盡將貼文撤下以排除違法之狀態責任。故原處分裁處罰鍰部分，容有違誤，另令原告限期改善部分，亦無從實行，實有不當。

（二）聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告答辯及聲明：

（一）答辯要旨：

　　1.系爭圖文訊息係國健署於113年2月15日監測查得，於同年3月1日上傳「菸害稽查處分通報管理系統」通知查察，另經金門縣衛生局以113年4月16日衛健字第1130007831號函移被告查處，原處分裁罰事實範圍及於系爭圖文訊息中之文字及圖片（即原處分卷第25頁、本院卷二第135、136頁）。

　　2.經檢視「容容」臉書帳號目前留存之所有貼文日期，係自111年3月1日起至同年6月16日止，除第1則貼文為更新封面照片外，其餘貼文均係類菸品或其組合元件之廣告，足徵該帳號為促銷、廣告所使用之「工作帳號」。又該帳號頁面置放有黃詩容所創設之賣家「schkl」蝦皮帳號連結網址，用以販賣類菸品，自111年3月9日至同年7月20日間之系爭蝦皮網站撥款紀錄，有3次撥款至黃詩容申設之中國信託商業銀行南高雄分行帳號1825****1325號帳戶（下稱黃詩容中信銀行帳戶），其餘93次則撥款至訴外人即原告前員工王紀舜申設之玉山商業銀行澄清分行帳號0727****06336號帳戶（下稱王紀舜玉山銀行帳戶）。依黃詩容之陳述意見內容，可知該臉書帳號原為原告所創設，經黃詩容同意將該臉書帳號名稱修改為「容容」、出借「schkl」蝦皮帳號，及以協助朋友之意思無償提供照片與原告。原告即將欲銷售之類菸品及其組合元件，供黃詩容於原告營業場所內自行拍攝照片後，提供原告以「容容」臉書帳號上傳至系爭臉書網站，且加註商品文字介紹、原告營業地址及電話，並修改「schkl」蝦皮帳號內預設收款之銀行帳戶為王紀舜之玉山銀行帳戶，足認「容容」臉書帳號確實為原告所管領。而依一般經驗法則，員工離職後無義務亦無誘因，繼續為原雇主行銷商品，尤其涉及違法之類菸品資訊，更無合理動機持續操作相關帳號，原告主張無帳號密碼與一般社會經驗與常理顯然不符。

　　3.新法規所規範之法律關係，跨越新、舊法規施行時期，而構成要件事實於新法規生效施行後始完全實現者，除法規別有規定外，應適用新法規。所謂「展示」，乃指對不特定多數人公開陳列、傳播、或以其他方式使人得以認識該產品之性質與存在者，無須以是否具有販賣之最終目的為必要條件。倘行為人主觀上對展示行為足以引起消費者注意已有認知，客觀上亦透過網路平台對不特定第三人傳遞類菸品相關資訊，足以促使消費者接觸、認識甚至追求購買之可能，即與法所禁止之展示行為相符。又所謂「販賣」，並不限於完成買賣契約，僅須行為人以販賣意思提出要約，並著手從事販賣之行為，即已符合該法所禁止之販售行為。類菸品及其組合元件之展示與販賣，均屬法律禁止事項，判斷行為人是否違反菸害防制法第15條第1項第2款、第32條第1款規定，應以其是否於公開平台展示、推銷類菸品及其組合元件為準，而不以是否實際持有商品為認定標準。原告既為經營菸酒業務之人，於系爭社團網頁刊登系爭圖文訊息，又載明其營業場所之電話、地址及連結蝦皮賣場，即有展示、販賣類菸品及其組合元件之意思。而菸害防制法修正施行後，原告對於其公開展示資訊之管理負有基本注意與查核之責，不因其更換代表人而有異，原告代表人主觀知悉與否，均不能減免原告之注意義務。然系爭圖文訊息直至113年2月15日仍可公開瀏覽，並未刪除，原告未履行立即將違規資訊下架之義務，顯已違反行政法上所課予之作為義務。縱使原告主張自己並未持有該項商品，亦無進貨計晝，否認具有販賣意思，然此僅足排除其所涉「販賣」之構成要件，並不足以免除其「展示」該類商品所應負之法律責任。

　　4.另原告主張其所管領之「HCClub永昇菸酒—正義店」臉書帳號，於菸害防制法修正後雖改以張貼食物或飲料圖片，然圖片中仍可見類菸品之存在，並於貼文中標註類菸品之別稱，暗示消費者其仍持續販售類菸品，已足達成招睞消費者、推廣販售之效果。再者，張宏治之個人IG及臉書帳號於菸害防制法修正後迄今，仍持續公開展示並販售類菸品及其組合元件相關之貼文，足以顯示原告並未停止販售行為，顯非原告所稱已無販售意思。故原告違反菸害防制法第15條第1項第2款規定，被告依同法第32條第1款規定予以裁處，洵屬有據。

（二）聲明：原告之訴駁回。

四、爭點：

（一）原處分裁罰事實範圍？　　　　

（二）原告有無展示、販賣類菸品及其組合元件之違規行為？

五、本院之判斷：

（一）前提事實：

　　　事實概要欄所述之事實，有系爭社團網頁上刊登系爭圖文訊息之網頁資料（原處分卷第25頁、本院卷二第135、136頁）、「容容」臉書帳號首頁截圖畫面（原處分卷第27頁）、新加坡商蝦皮娛樂電商有限公司台灣分公司（下稱蝦皮台灣分公司）114年9月30日蝦皮電商字第0250930013S號函檢附之「schkl」蝦皮帳號申設資料（本院卷二第77頁）、系爭蝦皮網站撥款至「schkl」蝦皮帳號綁定之金融機構帳戶紀錄（原處分卷第36、37頁）、以「schkl」蝦皮帳號為賣家之交易紀錄（原處分卷第38至48頁）、黃詩容之陳述意見紀錄表（本院卷一第89至90頁）、王紀舜之陳述意見紀錄表（原處分卷第11至12頁）、張宏治之陳述意見紀錄表（原處分卷第10頁）、國健署建置之「菸害稽查處分通報管理系統」畫面截圖（本院卷二第133至139頁）、金門縣衛生局113年4月16日衛健字第1130007831號函及其附件截圖（原處分卷第21至22頁、本院卷二第141至142頁）、原處分及被告113年10月24日高市衛社字第11342059400號更正誤植法條函（本院卷一第27至28頁、原處分卷第62頁）、訴願決定（本院卷一第29至36頁）等證據可以證明。

（二）應適用的法令：

　　1.行政程序法第96條第1項第2款：「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰……二、主旨、事實、理由及其法令依據。」。

　　2.菸害防制法：

　　⑴第3條第1項第2款：「本法用詞，定義如下：二、類菸品：指以菸品原料以外之物料，或以改變菸品原料物理性態之物料製成，得使人模仿菸品使用之尼古丁或非尼古丁之電子或非電子傳送組合物及其他相類產品。」。

　　⑵第15條第1項第2款：「任何人不得製造、輸入、販賣、供應、展示或廣告下列物品：二、類菸品或其組合元件。」。

　　⑶第32條第1款：「有下列情形之一者，處新臺幣20萬元以上100萬元以下罰鍰，並令其限期改善、回收、銷毀或退運；屆期未改善、回收、銷毀或退運者，按次處罰：一、違反第15條第1項第2款規定，販賣、展示類菸品或其組合元件。」。

　　3.行政罰法第7條：（第1項）違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。（第2項）法人、設有代表人或管領人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管領人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」。

（三）經查：　　

　　1.原處分裁罰事實範圍及於系爭圖文訊息中之文字及圖片（即原處分卷第25頁、本院卷二第135、136頁）：

　　⑴按行政程序法第96條第1項第2款規定，行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據。此等記載的主要目的，在於使人民得以瞭解行政機關作成行政處分的法規依據、事實認定及裁量的斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，以及對其提起行政救濟可以獲得救濟的機會，故書面行政處分關於事實及其法令依據等記載是否合法，應自其記載是否足使人民瞭解其受處分的原因事實及其依據的法令予以判斷，而非須將相關法令及事實全部加以記載，始屬適法，以兼顧保障人民權益及行政效益的要求（最高行政法院112年度上字第575號判決參照）。

　　⑵原處分已詳列主旨、事實、理由及其法令依據（本院卷一第27至28頁，誤植法條部分並已更正），原告雖爭執原處分未一併檢附網頁截圖畫面，裁罰範圍應僅限於系爭圖文訊息中之文字部分（即原處分卷第25頁、本院卷二第135頁），而不及於圖片部分（即本院卷二第136頁）等語。然系爭圖文訊息係國健署於113年2月15日監測查得，於同年3月1日上傳「菸害稽查處分通報管理系統」通知查察，另經金門縣衛生局以113年4月16日衛健字第1130007831號函移被告查處乙節，有國健署建置之「菸害稽查處分通報管理系統」截圖畫面（本院卷二第133至139頁）及金門縣衛生局113年4月16日衛健字第1130007831號函及其附件截圖畫面（原處分卷第21至22頁、本院卷二第141至142頁）附卷可稽。依該2行政機關檢送之截圖畫面，可認被告就系爭圖文訊息查處之範圍應即包含文字及圖片（即原處分卷第25頁、本院卷二第135、136頁）。復參酌被告於本院陳稱：收到該截圖畫面後有派員於113年4月16日至原告營業處所給張宏治看該截圖，並現場詢問其意見，張宏治稱其非當時負責人。之後即於113年4月24日寄陳述意見紀錄表給張宏治，其回答就如陳述意見紀錄表所載等語（本院卷二第146頁），並提出113年4月16日派員稽查原告營業地址現場畫面（本院卷二第255頁）為憑。故本院審酌被告所提出前揭國健署、金門縣衛生局轉由被告查處所檢附之截圖畫面，均包含系爭圖文訊息之文字及圖片，及被告113年4月24日寄送陳述意見紀錄表給張宏治之函文，說明欄第二點已記載：「……查……使用名稱「容容」，於該網站社團內刊登類菸品或其組合元件，並以HC正義店名義張貼含永昇正義、永昇大社及永昇台南中華門市地址電話之宣傳文字及圖片（文字內容：……），涉嫌違反前揭法條規定，應依同法第32條第1款規定，處……。」等文字（原處分卷第15頁），再自張宏治之陳述意見紀錄表（原處分卷第10頁）觀之，被告預先擬定之問題有提及「容容」臉書帳號、於系爭社團網頁刊登類菸品或其組合元件之宣傳文字及圖片等文字，張宏治並依被告預擬之問題依序回答等情，足認被告所述其於113年4月16日派員至原告營業處所時，有將前揭國健署、金門縣衛生局轉由被告查處所檢附之截圖畫面提供給張宏治表示意見乙情可採。復參酌原處分事實欄記載：「……查獲受裁處人於社群平台Facebook（臉書）網站上使用名稱「容容」，以HC正義店名義於該網站刊登類菸品及其組合元件圖文訊息（訊息內容：……），此有網站截圖附卷可稽。」等語，足認原告應知悉及瞭解原處分之裁罰事實範圍及於系爭圖文訊息中之文字及圖片（即原處分卷第25頁、本院卷二第135、136頁），並不因原處分未一併檢附網頁截圖畫面即使裁罰事實限於不明確之情形。故原告爭執原處分裁罰範圍不及於圖片部分等語，並不足採。

　　2.原告無展示、販賣類菸品及其組合元件之違規行為：

　　⑴按行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人事實主張及證據聲明之拘束；行政法院應依職權調查證據，為行政訴訟法第125條第1項及第133條所明定。據此，行政機關如就行政處分要件事實之主要事證已予調查認定，事實審法院仍應依職權查明為裁判基礎之事實關係，不受當事人主張之拘束。而行政機關對於作成處分違規事實之存在負有舉證責任，受處分人並無證明自己無違規事實存在之責任，尚不能以其未提出對自己有利之資料，即推定其違規事實存在。倘經調查結果，僅使事實關係陷於真偽不明之狀態，法院仍應認定該事實為不存在，而將其不利益歸於應舉本證之行政機關。

　　⑵依據被告於系爭臉書網站搜尋「容容」臉書帳號所查得之完整網頁貼文，可見「容容」臉書帳號於111年3月1日更新頭貼封面照片，最後1篇貼文日期為111年6月16日，有該完整網頁資料（本院卷一第293至341頁）可佐。另系爭圖文訊息自形式上觀之，係以「容容」臉書帳號於111年11月18日在系爭社團網頁刊登（本院卷二第135、136頁）。經比對兩者，雖可見「容容」臉書帳號於系爭臉書網站之111年6月16日貼文內容（本院卷一第293頁），即為系爭圖文訊息，然查：

　　①經本院函請臺北高等行政法院協助向Meta Platforms,Inc.（下稱Meta公司）調閱「容容」臉書帳號之用戶註冊資訊，觀諸Meta公司回覆資料（本院卷一第175、176頁），可見「容容」臉書帳號之註冊日期為110年8月31日、已註冊經驗證之電子郵件地址為「wli4630000000il.com」，另用戶名則無相應紀錄。復經本院函請臺北高等行政法院協助向Google LLC（下稱Google公司）調閱前揭電子郵件用戶註冊資訊，Google公司則表示無法提供資料，此亦有Google公司回覆文件（本院卷二第71頁）可佐。

　　②又系爭圖文訊息係於111年11月18日刊登，經本院向Meta公司調閱「容容」臉書帳號自111年3月1日0時起至同年11月18日23時59分止之IP位址，依Meta公司回覆資料（本院卷一第175至218頁），僅查到該帳號於上開查詢期間之最後登入時間為111年6月16日9時29分57秒（本院卷一第177頁），查無之後於111年11月18日之登入IP位址。

　　③本院再以前揭Meta公司回覆資料上所載「容容」臉書帳號曾登入之多處IP位址，向各電信公司查詢各IP位址使用人資料，均無所獲乙節，有IP查詢資訊連結作業（本院卷二第17至65頁）在卷可參。另由被告提出之「容容」臉書帳號所連結賣家「schkl」蝦皮帳號之交易紀錄（原處分卷第38至48頁）觀之，該帳號自111年3月2日至同年6月27日有多筆販售類菸品或其組合元件之交易紀錄，經本院函請蝦皮台灣分公司查詢該蝦皮帳號自111年1月1日起至111年7月1日止之登入日期及IP位址，經蝦皮台灣分公司函覆稱：囿於本公司內部系統僅保留1年內之IP紀錄，故已查無函詢期間IP記錄乙節，有蝦皮台灣分公司114年8月29日蝦皮電商字第0250829001S號函（本院卷一第231頁）在卷可參。

　　④復自原告公司變更登記表（本院卷一第259至277頁）觀之，原告代表人自106年9月5日起變更為訴外人黃長隆，自112年1月4日起變更為訴外人張桓睿，自112年2月3日起變更為訴外人張淑雯，自112年10月16日起始變更為張宏治。因黃長隆業已死亡而無法通知到庭作證，張淑雯則經本院2次通知均未到庭作證。另證人張桓睿到庭證稱：我於111年8、9月之後到原告店內，在此之前的事情我不清楚；原告沒有設置臉書的工作機帳號；我沒有在臉書上刊登販賣電子煙的照片；我不清楚「容容」臉書帳號等語（本院卷二第408至410頁）。而張桓睿擔任原告代表人期間，與訴外人即該時店員陳宥儒曾因店內販售含有尼古丁成分之電子煙油，遭內政部警政署保安警察第二總隊以涉有藥事法第83條第1項之意圖販賣而陳列禁藥罪嫌，移送臺灣臺南地方檢察署以112年度偵字第2635號藥事法案件偵辦，經檢察官偵辦結果，以菸害防制法已修正，該行為應優先適用菸害防制法第32條第1款之行政處罰，不屬於藥事法第83條第1項刑事處罰範圍為由，為不起訴處分（下稱另案刑案）乙節，有另案刑案刑事案件移送書、不起訴處分書（本院卷二第327至334頁、344至348頁）附卷可稽。經本院調閱另案刑案卷宗核閱，該案卷內無論張桓睿、陳宥儒之警詢、偵訊陳述，或為蒐證而拍攝之採證照片，均未見有關於「容容」臉書帳號或系爭圖文訊息之相關事證，有另案刑案卷宗影卷（外放）可佐，而陳宥儒則經本院2次通知均未到庭作證。另依原告前員工王紀舜於陳述意見紀錄表所述，亦否認有以「容容」帳號張貼系爭圖文訊息或轉發該訊息至系爭社團網頁情事（原處分卷第11頁），嗣經本院2次通知均未到庭作證。

　　⑤再自系爭圖文訊息觀之，其中間處「研討俱樂部」項下固列有原告之營業地址、電話，及在原告名稱旁有加註「容容在這」等文字，然下方接續列有「永昇大社」、「永昇臺南中華」之營業地址、電話。依被告於本院自陳：「永昇大社」登記資料為「永昇菸酒有限公司」，「永昇臺南中華」沒有相關資料，均與原告為不同之法人等語（本院卷一第104頁）。

　　⑥是經本院調查前揭證據結果，無從確認「容容」臉書帳號之用戶註冊資訊及該帳號與「schkl」蝦皮帳號之登入IP位址使用人資料，而無法認定「容容」臉書帳號之申設人或使用人身分。而系爭圖文訊息之刊登日期查無「容容」臉書帳號之登入紀錄，則系爭圖文訊息是否確係以「容容」臉書帳號刊登，抑或係遭盜用或以其他竄改臉書帳號等網路資訊之方式刊登，亦有疑義。復參酌張桓睿、王紀舜對於「容容」臉書帳號、系爭圖文訊息均表示不知情，陳宥儒之陳述亦未提及有關「容容」臉書帳號或系爭圖文訊息之相關事證，及系爭圖文訊息除列有原告之營業地址、電話、「容容在這」等文字外，尚有標註其他與原告不相關之其他公司營業地址、電話等節，已難逕認原告有創設、管領使用「容容」臉書帳號或刊登系爭圖文訊息之情。

　　⑶黃詩容自陳「容容」臉書帳號所連結之「schkl」蝦皮帳號為其所創設，固有蝦皮台灣分公司114年9月30日蝦皮電商字第0250930013S號函覆之「schkl」蝦皮帳號申設資料（本院卷二第77頁）可佐，然查：

　　①黃詩容於本院證稱：我沒有擔任過原告員工；我大學同學是原告的客人，請我幫原告拍照，我有同意；拍照的內容是關於他們公司的電子煙跟煙油。沒有任何對價關係；拍了4個月；不知道接洽的人的名字；店員給我商品，告訴我怎麼拍，我拍完就離開；不知道接洽店員的暱稱，我大學同學也沒有稱呼過他；「容容」臉書帳號照片中女子是我，其中有幾張照片是我跟我朋友的合照，我當時有在使用電子煙；系爭圖文訊息不是我寫的；「容容」臉書帳號不是我申請，我不知道是誰用的；我忘記有無在原告店內看過店員使用「容容」臉書帳號；我去店裡面幫忙拍照的時候，「容容」這個帳號已經被創設，有跟我解釋以後會用我的照片去貼在FB上，會改成「容容」的名稱等語（本院卷二第396至398、401頁）。復自被告提出之前曾於111年5月24日至原告營業地址稽查關於現場未在入口處張貼禁菸標示違規之照片及稽查紀錄表（本院卷二第423至429頁）觀之，黃詩容該時亦出現在該次稽查照片中，黃詩容就此於本院證稱：我只要有空就會過去，他們有商品就會拿給我拍照等語（本院卷二第404頁）。是黃詩容既有長達4個月期間至原告店內多次協助拍攝商品，並知悉該些照片均以「容容」臉書帳號刊登，且該帳號連結之網路賣家為其申辦之「schkl」蝦皮帳號，縱非原告員工，對於所接洽之原告員工亦應有一定之認識。然黃詩容既非原告員工，又不知道接洽之原告店員名字或暱稱，卻竟同意多次無償協助拍攝個人照片上傳系爭臉書網站推銷商品，及出借「schkl」蝦皮帳號，顯與常情有違。

　　②再者，前揭111年5月24日稽查紀錄表（本院卷二第429頁）之下方在場人是由「宋樂」簽章，依被告訴訟代理人李俊毅自述：稽查照片中戴口罩之男子（參本院卷二第425頁稽查照片）有表明其是店員，該人在稽查紀錄表簽章為「宋樂」；當時沒有向他確認身分證件，不確定「宋樂」是否為其真實姓名；該次有裁罰原告，原告當時代表人黃長隆對於稽查紀錄表未提出異議等語（本院卷二第402、403頁），然黃詩容就此部分於本院證稱：我有看過該名戴口罩之男子，但不知道是不是店員，有些商品是他給我的：我忘記他是否為給我看「容容」臉書帳號之男子等語（本院卷二第404、405頁），是並無法由其等所述得知「宋樂」是否為真實姓名，亦無從查證其真實身分，遑論推認其即為原告員工，或為創設、管領使用「容容」臉書帳號、刊登系爭圖文訊息之人。至於原告當時代表人黃長隆接受該次裁罰，至多僅能認定原告對於該次被稽查到之違規行為接受處罰，亦不能僅以「宋樂」於與本件違規行為無關之稽查紀錄表簽章，即得推認「宋樂」與「容容」臉書帳號、系爭圖文訊息有關連。

　　③又黃詩容就其為何同意交付「schkl」蝦皮帳號予原告使用乙節，於本院證稱：原告要蝦皮帳號，因「schkl」蝦皮帳號已沒有在用，就一併提供他們使用，我並沒有損失；該蝦皮帳號提供出去之後，我沒有再使用該帳號等語（本院卷二第398、399頁）。然由蝦皮台灣分公司114年9月30日蝦皮電商字第0250930013S號函檢附之以「schkl」蝦皮帳號為「買家」之交易紀錄（本院卷二第75、87頁）觀之，可見自111年1月6日起至同年6月15日之訂單成立時間，其中除3月份外，其餘各月份均持續有以黃詩容為收件人姓名購買商品之紀錄，亦即黃詩容於其所指提供「schkl」蝦皮帳號給原告使用之時間點之前及之後，均有持續使用該蝦皮帳號購買商品，與黃詩容前開所稱其無使用該蝦皮帳號而提供原告使用之證述內容已有不符。嗣經本院以此質問黃詩容，其又改證稱：我蝦皮帳號交出去之後，有些東西想要找原本的賣家買，必須用我的蝦皮帳號才能找到之前的資料，就請我男朋友去跟店家講，請店家用我的名義買，我來付錢，電話是留我的；男朋友叫什麼名字忘記了等語（本院卷二第400頁），前後就其所述有無使用「schkl」蝦皮帳號乙節，顯然互為矛盾，甚至連其交往過之男友都無法說出姓名，殊難想像。至於另有5筆以「宋文良」名義為收件人之訂單，黃詩容則證稱不知道為何人等語（本院卷二第400頁）。故黃詩容稱其未使用「schkl」蝦皮帳號而交付給原告使用等語，既與該帳號為買家之交易紀錄不符，且所述多有瑕疵，復無其他證據佐證，其證述之真實性顯有疑義。而被告最終亦不否認黃詩容仍有持續使用「schkl」蝦皮帳號（本院卷二第480頁），則黃詩容或係為撇清責任，以避免自己或其友人遭受裁罰，或係有其他原因，故而推稱將自己已無使用之「schkl」蝦皮帳號交付給原告使用，亦無法排除其可能性。

　　④再者，「schkl」蝦皮帳號原於108年4月6日綁定黃詩容之中信銀行帳戶，嗣於111年3月7日另綁定王紀舜之玉山銀行帳戶、設定為原告地址。而系爭蝦皮網站自111年3月9日起至同年7月20日止撥款至「schkl」蝦皮帳號之紀錄，其中於111年3月9日、11日、15日有3次撥款至黃詩容中信銀行帳戶，其餘多次則均撥款至王紀舜玉山銀行帳戶乙節，有蝦皮台灣分公司114年8月29日蝦皮電商字第0250829001S號函覆之銀行帳戶資料（本院卷一第233頁）及系爭蝦皮網站撥款至「schkl」蝦皮帳號綁定之金機機構帳戶紀錄（原處分卷第36、37頁）可佐。就此，證人黃詩容證稱：蝦皮帳號提供出去之後，我在中信帳戶看到有款項入帳，就把錢拿去給店內櫃臺的人，該人與跟我去拍照時的員工是否為同一人我忘記了；是否為稽查照片中戴口罩之男子我忘記了等語（本院卷二第399、405頁）。可見其就交付系爭蝦皮網站匯款之過程，並無法清楚交代，且不能確認交付款項之對象為何人，亦無其所述有交付該款項給原告員工之相關事證足為佐證。另王紀舜於陳述意見紀錄表陳稱：否認使用「容容」臉書帳號、「schkl」蝦皮帳號、刊登系爭圖文訊息，不清楚「容容」臉書帳號之使用者為何人等語（原處分卷第11、12頁），嗣經本院通知並未到庭，而無法釐清「schkl」蝦皮帳號為何綁定其中信銀行帳戶、設定原告地址，及有多次匯款紀錄之原因。則縱然以「schkl」蝦皮帳號為賣家之前開期間交易商品自形式上觀之均與類菸品或其組合元件有關，系爭蝦皮網站有撥款至「schkl」蝦皮帳號綁定之黃詩容及王紀舜之前揭金融機構帳戶等，然綜合前揭證據調查之結果，尚難遽以黃詩容之片面證詞，遽認「容容」臉書帳號、「schkl」蝦皮帳號為原告用以販賣類菸品或其組合元件之帳號。　

　　⑤至於王紀舜、張桓睿雖均證稱原告為宣傳店內商品，會要求做如本件將商品拍照上傳網站之行為等語（原處分卷第11頁、本院卷二第410頁），然其2人均不知悉「容容」臉書帳號，且否認為刊登系爭圖文訊息之人。而證人張桓睿更於本院證稱：原告沒有設置臉書的工作機帳號；原告會給手機，手機如何使用是個人行為；要求拍照上傳，使用自己的手機或公用的手機、電腦設備都可以，由店員自己決定，沒有限制；沒有共用的臉書帳號等語（本院卷二第408、409、412、413頁），是並無法得出「容容」臉書帳號即為原告所創設或管領使用作為宣傳店內商品使用之工作機帳號之結論。另張宏治於陳述意見紀錄表陳稱：我接管正義店，對於這件事情完全不知道，「容容」臉書帳號應該是那時候使用工作機創辦的，後來聽說那時候手機都被檢調收走了，目前無法找到這些資料或文章，也沒辦法做刪除的動作等語（原處分卷第10頁)。是張宏治對於接管原告之前之狀況既不清楚，亦未能提供關於「容容」臉書帳號、系爭圖文訊息之相關事證，自不能片面擷取其所述「『容容』臉書帳號應該是那時候使用工作機創辦的」之臆測之詞，推認「容容」臉書帳號即為原告所創設之工作機帳號，甚而推論系爭圖文訊息為原告所刊登。被告既未能舉證證明「容容」臉書帳號為何人所創設、管領使用，亦未能說明刊登系爭圖文訊息之實際行為人，甚至系爭圖文訊息是否自「容容」臉書帳號所刊登，亦有疑義。是縱原告有拍照上傳網路以宣傳店內商品之行銷方式，亦無從逕認原告有創設或管領使用「容容」臉書帳號，甚或有刊登系爭圖文訊息之行為。

　　⑥被告又再辯稱：原告所管領之「HCClub永昇菸酒—正義店」臉書帳號，於菸害防制法修正後仍有刊登、標註足以暗示消費者其仍持續販售類菸品之圖文內容，張宏治之個人IG及臉書帳號亦持續公開刊登展示並販售類菸品及其組合元件相關之貼文，足以顯示原告並未停止販售行為等語，並提出該網頁截圖畫面（本院卷二第252、253、257至321頁）為佐。然此部分並非原處分裁罰範圍，與是否構成本件違規行為無涉，自非本件得予以審酌之事證。倘被告認此部分涉有菸害防制法所規範之違規行為，得另行審酌為適法之處理，並不能以此部分證據做為證明原處分適法性之佐證資料。

　　⑦是依上述調查證據之結果，可認黃詩容之證述前後反覆，復與本院查得之證據不符，且無其他證據足以證明其證述之真實性，自無法憑其有瑕疵之證述，採認其所述「容容」臉書帳號、「schkl」蝦皮帳號為原告用以販賣類菸品或其組合元件使用之事實為真。復無其他證據足以認定系爭圖文訊息為原告或其代表人、管領人、其他有代表權之人、職員、受僱人或從業人員以「容容」臉書帳號所刊登，故被告以原告使用「容容」臉書帳號刊登系爭圖文訊息後，卻未於菸害防制法修正後盡將系爭圖文訊息下架移除之行政法上義務，而有展示、販賣類菸品及其組合元件之違規行為，顯有違誤。

（四）綜上所述，被告所為原處分，核有上述違法情形。訴願決定決定未予糾正，亦有違誤。從而，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，均為有理由，應予准許。

（五）本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘主張及所提訴訟資料，經斟酌後均與判決結果不生影響，爰不逐一審論。

六、結論︰原告之訴有理由。　　　　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　15　　日

　　　　　　　　　　　　審判長法　官　顏珮珊

　　　　　　　　　　　　　　　法　官  黃姿育

　　　　　　　　　　　　　　　法　官  林婉昀

一、以上正本係照原本作成。

二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。

三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第49條之1第1項）

四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第3項、第4項）

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　15　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪儀珊