112年度訴字第281號

公  訴  人  臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被      告  鄧明坤

選任辯護人  羅健瑋律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度毒偵字第186號、112年度偵字第4303號），被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

鄧明坤持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑捌月。扣案如附表一所示之物均沒收銷燬；扣案如附表二所示之物均沒收。　　

一、鄧明坤明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品海洛因及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國112年1月10日某時，在苗栗縣○○鎮○○○路000號「日月明茶行」外，以新臺幣（下同）8萬元之代價，向鍾佳良（未據檢察官起訴）購得第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重5.55公克）、第二級毒品甲基安非他命7包（驗餘淨重合計45.9828公克，純質淨重合計32.6795公克），而非法持有之，並於持有期間，基於施用第二級毒品之犯意，於112年1月17日8時許，在「日月明茶行」內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於112年1月18日16時35分許，在「日月明茶行」內為警搜索查獲，並扣得海洛因1包、甲基安非他命7包、吸食器1組、玻璃球及提撥管1盒、毒品分裝袋2包等物，經其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、上開犯罪事實，業據被告鄧明坤於本院審理時坦承不諱（見本院卷第136至137頁），並有本院112年度聲搜字第48號搜索票影本、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、現場及扣押物照片等在卷可稽（見警卷第12至23頁），且其於112年1月18日21時10分許為警所採集之尿液，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心以「酵素免疫分析法」初步檢驗及「氣相層析質譜儀法」確認檢驗之結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有宜蘭縣政府警察局委託辦理濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表影本各1份在卷可稽（見毒偵字卷第111至114頁），而扣案之晶體7包，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書影本1份在卷可考（見毒偵字卷第119至121頁）；扣案之碎塊狀檢品1包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重5.55公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室112年11月6日調科壹字第11223922960號鑑定書1份在卷可考（見本院卷第213至214頁），另有吸食器1組、玻璃球及提撥管1盒、毒品分裝袋2包扣案可佐，足徵被告任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

  ㈠海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款明定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用。又98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者有意以持有毒品數量，作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪及毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。其施用第二級毒品之低度行為，應為其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。

  ㈡被告以一行為同時觸犯持有第一級毒品罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。

　㈢本案檢察官起訴書犯罪事實欄載明「鄧明坤前因毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以103年度上訴字第1839號判決判處有期徒刑4年2月、1年，上訴後，經最高法院以104年度台上字第1098號判決上訴駁回而告確定，嗣經法院定應執行刑有期徒刑4年8月，於民國108年12月2日縮短刑期執行完畢出監」等情，復於證據並所犯法條欄說明「被告曾受如犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行情形，有刑案資料查註紀錄表1份在卷可稽，其於執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定及司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，加重最低本刑」等旨，並提出刑案資料查註紀錄表附於偵查卷為證。是檢察官已於起訴書記載被告構成累犯之前科事實及證據，並將證物一併送交法院，進而具體說明刑案資料查註紀錄表所載論罪科刑之前案資料與本案累犯之待證事實有關，以及釋明其執行完畢日期，並非單純空泛提出被告之前案紀錄而已，足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法（最高法院111年度台上字第3143號、第3734號、第3985號、第4442號、第4988號判決意旨參照）。嗣經本院對被告前案紀錄表（所載論罪科刑之毒品前案資料及執行完畢日期均與偵查卷附刑案資料查註紀錄表相同）踐行文書證據之調查程序，被告對此表示沒有意見，而未予爭執（見本院卷第247頁），本院於行科刑辯論時，檢察官再舉上述被告前案資料為證，予以說明被告何以構成累犯，何以應依累犯之規定加重其刑之理由，被告對此並未有何爭執（見本院卷第248頁）。是被告於前案受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本院審酌依被告本案所犯情節，因累犯加重其最低本刑，尚無司法院釋字第775號解釋所謂加重最低本刑致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑（基於裁判精簡原則，判決主文不記載「累犯」）。

  ㈣量刑：

　①爰以被告之責任為基礎，並審酌其於本院審理時自陳已婚、與母親同住、以販售茶葉為業、月收入約3至5萬元之生活狀況、國中畢業之智識程度（見本院卷第247頁）；被告前已有多次違反毒品危害防制條例案件經法院論罪科刑之紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，累犯部分不予重複評價）；被告於偵查及本院審理時均坦承犯行之犯罪後態度，另考量被告持有海洛因、甲基安非他命之時間、重量，兼衡以被告係以一行為觸犯上開二罪名，雖從一重以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪處斷，仍應將輕罪即持有第一級毒品罪之刑罰合併評價（即學理所稱想像競合之釐清作用）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

　②辯護人雖為被告辯護稱：被告前因另案涉犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪（本院111年度訴字第105號、臺灣高等法院臺中分院111年度上訴字第2543號），為供出毒品來源鍾佳良，於111年12月1日起配合海巡署偵防分署苗栗查緝隊查緝鍾佳良，而於首次調查筆錄（111年12月1日）後，即設法重行聯繫鍾佳良，嗣於112年1月7日與鍾佳良取得連繫後，雙方於同年月9日或10日，在鍾佳良住處附近討論購毒事宜，鍾佳良並於當次碰面時提供樣品予被告測試品質，被告為取信於鍾佳良，即向鍾佳良購買扣案之甲基安非他命，此外，鍾佳良並同時轉讓海洛因與被告，被告為取信於鍾佳良亦受讓之，被告本案持有扣案毒品係為使警方查獲鍾佳良，請審酌刑法第57條規定從輕量刑等語。然被告於112年1月16日17時10分許，在苗栗縣通霄鎮內島里武德宮旁，預計要向鍾佳良購買毒品而遭警查獲後，曾於112年1月17日製作警詢筆錄，然該次警詢被告就其有於112年1月10日（或如其所稱可能係9日）向鍾佳良購買毒品乙節隻字未提，此觀被告另案於112年1月17日製作之警詢筆錄即明（見本院卷第158至165頁），倘被告本案向鍾佳良購買毒品確僅係欲配合員警查獲鍾佳良，其於112年1月17日警詢時，定會向員警陳述此一過程，辯護人稱被告一時不查而忘記主動交出本案扣案毒品等語，實與常理有違，尚難採取，是本案尚難認定被告之犯罪動機、目的係為協助員警查獲鍾佳良，自無從將之列為從輕量刑因子。

三、沒收：

  ㈠扣案如附表一所示之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重5.55公克）、第二級毒品甲基安非他命7包（驗餘淨重合計45.9828公克）均屬查獲之毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，又盛裝上揭第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之包裝袋，無論鑑定機關鑑定時以何種方式刮取分離毒品秤重，其包裝袋均仍會有極微量毒品殘留，應整體視為第一、二級毒品，連同袋內毒品一併沒收銷燬。至鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不再為沒收之諭知。另扣案之粉末檢品2包，經鑑驗均未發現含法定毒品成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室112年11月6日調科壹字第11223922960號鑑定書1份在卷可考（見本院卷第213至214頁），爰不予宣告沒收。

  ㈡扣案如附表二所示之吸食器1組、玻璃球及提撥管1盒（即扣案綠色塑膠盒，內含玻璃球4個、吸管3支）、毒品分裝袋2包，均係被告所有，供及預備供其施用第二級毒品所用之物，業據被告供承在卷（見毒偵字卷第59、61頁；本院卷第135、245頁），而上開物品本質上尚可供其他用途使用，客觀上難認係專供施用第二級毒品之器具，爰均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

　㈢扣案「摻有海洛因之香菸」1支，檢察官並未提出證據證明確含有第一級毒品海洛因成分，且本案被告未經認定有施用海洛因之犯行，亦無從認屬犯罪所用之物，爰不予宣告沒收銷燬或沒收。另扣案之行動電話2支，亦無證據證明與本案有關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張亞筑提起公訴，檢察官徐一修到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日

                  刑事第二庭    法　官　林信宇

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應

應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20

日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿

逕送上級法院」。

     　　                     　書記官　許雪蘭　　　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日

附錄本案論罪法條全文：

毒品危害防制條例第11條

持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。

附表一：

附表二：