113年度訴字第414號

公  訴  人  臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被      告  潘昱宇

指定辯護人  本院約聘辯護人陳俞伶律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 （113年度偵續字第25號）及移送併辦(113年度偵字第5681號)，本院判決如下：

潘昱宇犯如附表編號1至11所示之罪，各處如附表編號1至11「宣告罪刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年。　

未扣案之犯罪所得新臺幣捌萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　

一、潘昱宇明知α-吡咯烷基苯異己酮為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於如附表編號1至11所示之時、地及交易經過，販賣含上開毒品成分之彩虹菸予如附表編號1至11所示之人以牟利。嗣經警於民國113年1月24日16時20分許，得同意搜索潘昱宇、潘梓豪位於苗栗縣○○鎮○○街00號1樓D室之租屋處，並當場扣得彩虹菸100包（總淨重1,756.45公克）及手機（IMEI：000000000000000）1支，始循線查悉上情（潘昱宇、潘梓豪因持有上開彩虹菸100包而涉犯意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌部分，業經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以113年度偵字第879、880號提起公訴，並經本院以113年度訴字第202號判決判處罪刑在案，與本案非同一案件）。

二、案經新竹市警察局第三分局報告偵辦臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

一、證據能力部分

　㈠本判決以下所引各項對被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告潘昱宇及辯護人同意作為證據（見本院卷第104頁)，迄言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌該等陳述並無證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

　㈡至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本案待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：

　㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱（見偵879卷第532頁、本院卷第97、178頁），並有如附表編號1至11「證據清單」欄所示之證據可佐，足認被告之自白與事實相符。

　㈡販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法院102年度台上字第2541號判決要旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告與如附表編號1至11所示之交易對象均非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣第三級毒品之必要。又被告於本院準備程序時供稱：本案販賣毒品是賺價差等語（見本院卷第100頁），益見被告主觀上具有營利之意圖。

三、綜上所述，本案事證明確，被告所為各次犯行，均堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑：　

　㈠核被告就附表編號1至11所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告本案各次販賣行為前，其意圖販賣而持有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之低度行為，為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。　

　㈡被告就附表編號1至11之各次販賣第三級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　㈢移送併辦部分雖未經檢察官提起公訴，但因該部分與檢察官已起訴之犯行為完全相同犯罪事實，本院應予審理，附此敘明。

　㈣刑之加重減輕：

　⒈犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查及本院審理中均自白本案犯行，是被告就本案犯行應依上開規定減輕其刑。

　⒉量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判決先例、70年度台上字第794號、77年度台上字第4382號判決意旨參照）。本案辯護人固請求依刑法第59條酌量減輕其刑等語，惟衡酌被告年輕力壯、身心正常，並非老邁殘疾之人，本可從事正當工作或經營合法事業謀生，竟11次販賣含上開毒品成分之彩虹菸營利，販賣金額共為新臺幣（下同）8萬元，並非特別低微，且其自112年11月間起至113年1月間止之短時間內，販賣甲基安非他命予3人，共計11次，所為使毒品危害向不特定人擴散，戕害國民健康、威脅社會治安非輕，殊難認有何足以引起一般同情之特殊原因或環境；況被告已因於偵查及審判中均自白，而有毒品危害防制條例第17條第2項之法定減輕事由之適用，減輕後之法定最低度刑為有期徒刑3年6月，與被告各次販賣情節相衡，實不生情輕法重之疑慮，自無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。辯護人就此部分，請求本院依刑法第59條規定減輕其刑，尚無足採。

　㈤爰審酌被告明知毒品對人體危害之鉅，且α-吡咯烷基苯異己酮足造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康，竟仍實施前揭各次販賣毒品犯行，足見其對於法律禁止販賣毒品之規定，呈現漠視及敵對之態度，法規範秩序並因此受到相當程度之動搖，而需以相當之刑罰對應以資回復。又參以被告販賣毒品之數量、金額、次數、人數，復衡諸被告就各部分犯行，於偵查及審理中均坦承犯行之犯後態度，並兼衡其於審理中自陳之智識程度，家庭生活經濟狀況（見本院卷第182頁）等一切情狀，分別量處如附表編號1至11「宣告罪刑」欄所示之刑。併審酌被告所犯各罪犯罪態樣、相互關係、時間間隔、侵犯法益之綜合效果及合併刑罰所生痛苦之加乘效果等情狀，定應執行之刑如主文第1項所示，以期相當。

五、沒收部分：

　㈠沒收新制係參考外國立法例，為契合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），已明定沒收為獨立之法律效果，在修正刑法第五章之一以專章規範，故判決主文內諭知沒收，已毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關沒收宣告之諭知，使判決主文更簡明易懂，增進人民對司法之瞭解與信賴（最高法院106年度台上字第386號、108年度台上字第1611號、109年度台上字第3770號判決意旨參照）。

　㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告犯如附表編號1至11所示之11次販賣犯行所收取之價金合計8萬元，雖未扣案，然其既係被告犯毒品危害防制條例第4條第3項之犯罪所得，不問其中成本若干，利潤多少，應均依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈢犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案手機（IMEI：000000000000000）1支，固係供被告犯如附表編號1至11所示犯行所用，然已於另案諭知沒收，有本院113年度訴字第202號判決書可參(見本院卷第151至157頁)，於本案不再重複沒收或追徵。

　㈣至於扣案之彩虹菸100包，被告供稱：與本案販賣彩虹菸無關，不是一起買進的等語（見本院卷第100至101頁），且公訴意旨亦載明被告持有經扣案之彩虹菸100包，與本案起訴之事實範圍不具同一性(見本院卷第7頁)，復查無證據證明該等物品與被告本案犯行有關，故該等物品爰不於本案中宣告沒收，附此敘明。　　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊景琇提起公訴、檢察官蔡明峰移送併辦，檢察官張智玲到庭執行職務。　　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　4 　　月　　29 　 日

　　　　　　　　　刑事第四庭　審判長法　官　魏宏安

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　朱俊瑋

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許文棋

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

　　　 　　　　　　　　　　　　 　　書記官　陳彥宏

中　　華　　民　　國　　114 　年　　4 　　月　　29　　日

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條第3項

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

附表