114年度訴字第307號

公  訴  人  臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被      告  湯詠聖

指定辯護人  陳俞伶律師（本院約聘辯護人）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第288號），本院判決如下：

湯詠聖共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年貳月。

扣案如附表所示之物均沒收。　　

一、湯詠聖與通訊軟體FaceTime暱稱「龍頭（圖案）」、通訊軟體Instagram（下稱Instagram）暱稱「美托不美」之人，知悉α-吡咯烷基苯異己酮（α-pyrrolidinoisohexanophenone、α-PiHP）、4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣、意圖販賣而持有，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由「龍頭（圖案）」於民國114年1月1日中午12時許，將含有α-吡咯烷基苯異己酮之彩虹菸及含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包交付湯詠聖持有，復由「美托不美」於同年1月2日上午9時28分許起，以Instagram與A1（配合警方實施誘捕偵查、而無實際買受真意），約定在苗栗縣頭份市中正一路180巷高鐵橋下，以新臺幣（下同）3100元之價格販賣彩虹菸1包（內含彩虹菸18支），「龍頭（圖案）」隨即以FaceTime指示湯詠聖與真實姓名年籍不詳通訊軟體iMessage暱稱「弟朋友-建國路」之人（按應為「美托不美」)聯繫交易時地。嗣湯詠聖於同日下午1時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往上址高鐵橋下欲交易毒品，為警方表明身分並以現行犯逮捕而未遂，並當場扣得如附表所示之物，而查悉上情。

二、案經苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力之說明：

一、本判決所引用被告湯詠聖（下稱被告）以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經本院於審判程序對當事人提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均未就其證據能力聲明異議（本院卷第59、119至121頁），應認已獲一致同意作為證據，本院審酌相關陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，認為適當，不論該等傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，依同法第159條之5第1項規定，均得作為證據。

二、以下認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自得作為本案證據使用。

貳、得心證之理由：

一、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱（114年度偵字第288號卷《下稱偵卷》第29至34、205至209頁，本院卷第57至58、123頁)，核與A1於警詢之證述相符（偵卷第73至77頁），並有數位證物勘察採證同意書（偵卷第159頁）、被告遭扣案之手機內FaceTime暱稱「龍頭（圖案）」之截圖（偵卷第47頁）、被告與暱稱「弟朋友-建國路」之iMessage對話紀錄截圖（偵卷第56至68頁）、A1與暱稱「美托不美」Instagram語音通話譯文表（偵卷第79頁）、對話紀錄截圖（偵卷第83至106頁）、苗栗縣警察局通霄分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第113至117頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1140100001號鑑驗書（偵卷第227頁）、欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告（報告編號：5116D008）、純度鑑定報告（報告編號：5116D008T，偵卷第241至243頁）、扣案物照片（偵卷第69至72、132至134頁）及查獲現場照片（偵卷第129至131頁）在卷為憑，足認被告首揭任意性自白與事實相符，可以採信。

二、衡諸我國查緝毒品之施用或販賣向來執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重刑，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品並無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。忖以被告於警詢及偵訊時供陳：若本案交易成功，可以抽佣200元等語（偵卷第34、207頁），是被告有營利之意圖甚明。

三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑部分： 

三、刑之減輕事由：

　㈠按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查及本院審理中就本案犯行均坦承不諱，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依該規定減輕其刑。

　㈡本案被告已著手實行販賣毒品彩虹菸之行為，然因A1無實際買受真意且為警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。因併有上開減輕事由，應依刑法第70條規定遞減輕其刑。

　㈢雖被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時均供陳毒品來源是「范凱鈞」，經本院函詢結果，范凱鈞於警詢筆錄否認係被告販賣毒品之上游，並未因被告之供述而查獲范凱鈞，有苗栗縣警察局通霄分局114年7月9日霄警偵字第1140012124號函附之職務報告、范凱鈞之警詢筆錄（本院卷第79至94、101至103頁）、臺灣苗栗地方檢察署114年7月2日苗檢映明114偵288字第1149018304號函在卷為憑（本院卷第77頁）。是本案並無被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，即無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

五、沒收部分：

　㈠如附表編號1至2所示之物，係被告意圖販賣而持有之毒品，業據被告於本院審理時供述明確（本院卷第124至125頁），係不受法律保護之違禁物（詳如附表編號1、2備註欄所示），應依刑法第38條第1項宣告沒收；又包裝毒品之包裝袋，因與殘留其上之毒品無法完全析離，且無析離之實益與必要，應併同沒收。至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收。

　㈡按犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表編號3所示之手機，係供被告與共犯聯絡販賣毒品所用之物，業據被告坦認在卷（偵卷第207頁、本院卷第123至124頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

　㈢本案被告販賣未遂，並無犯罪所得，無庸宣告沒收或追徵價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官呂宜臻提起公訴，檢察官曾亭瑋到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　9 　　月　　3 　　日

　　　　　　　　　刑事第二庭　審判長法　官　羅貞元

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭世顏

　 　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　紀雅惠

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由（均應附繕本）。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　9 　　月　　3 　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳信全

附表：