114年度訴字第549號

公  訴  人  臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被      告  江姿曇

指定辯護人  陳俞伶律師（本院約聘辯護人)

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第11371號、第11402號、114年度偵字第108號），本院判決如下：

未扣案之SAMSUNG A53S手機壹支及犯罪所得新臺幣壹萬零陸佰陸拾伍元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。　　

一、江姿曇因患有長期失眠症狀至竹南診所就診，經醫師開立服爾眠錠（內含第三級毒品氟硝西泮《Flunitrazepam》成分《又稱FM2》）、樂必眠錠（內含第四級毒品佐沛眠《Zolpidem》成分）、導美睡錠（內含第四級毒品咪達唑他《咪氟唑侖》成分）、景安寧錠（內含第四級毒品阿普唑他成分）予其合法持有。其明知服爾眠錠、樂必眠錠、導美睡錠及景安寧錠分別係毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所列管之第三、四級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三、四級毒品之犯意，分別為下列犯行：

　㈠江姿曇於民國113年3月間，在社群軟體臉書（下稱臉書）之「睡眠障礙」社團上網友詢問有無FM2之貼文下以暱稱「酥酥江」發布「我這邊有」等暗示販賣毒品之留言供社團成員觀看，張原旗見該留言，即以臉書私訊與江姿曇聯繫購買，江姿曇遂分別於附表二所示之時間，分別以附表二所示之價格，販賣附表二所示數量之含有第三級毒品氟硝西泮成分之服爾眠錠及含有第四級毒品阿普唑他成分之景安寧錠予張原旗。

　㈡江姿曇於113年8月間，在通訊軟體LINE（下稱LINE）社群「使蒂諾斯互助會」刊登販賣毒品之廣告訊息，楊智傑見該廣告，即以LINE私訊與江姿曇聯繫購買，江姿曇遂於附表三所示之時間，以附表三所示之價格，販賣附表三所示數量之含有第四級毒品佐沛眠成分之樂必眠錠、含有第四級毒品咪達唑他成分之導美睡錠予楊智傑。

　㈢江姿曇於112年11月間，在臉書社團「睡眠問題討論版」上網友貼文下以暱稱「酥酥江」回覆「有沒有需要服爾眠」等暗示販賣毒品之留言供社團成員觀看，蔡祐佳見該留言，即以臉書私訊與江姿曇聯繫購買，江姿曇遂分別於附表四所示之時間，分別以附表四所示之價格，販賣附表四所示數量之含有第三級毒品氟硝西泮成分之服爾眠錠予蔡祐佳。

二、案經臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣士林地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉及臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分：

一、本判決所引用被告江姿曇（下稱被告）以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經本院於審判程序對當事人提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均未就其證據能力聲明異議（本院卷第96、120-123頁），應認已獲一致同意作為證據，本院審酌相關陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，認為適當，不論該等傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，依同法第159條之5第1項規定，均得作為證據。

二、以下認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自得作為本案證據使用。

貳、得心證之理由：

一、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱（臺灣士林地方檢察署113年度偵字第23669號卷《下稱偵23669卷》第7-8頁、臺灣苗栗地方檢察署113年度偵字第11371號卷《下稱偵11371卷》第115-117頁、臺灣苗栗地方檢察署113年度偵字第11402號卷《下稱偵11402卷》第39-41頁、本院卷第94-96、124-125頁)，核與證人張原旗、楊智傑、蔡祐佳於警詢、偵訊時之證述相符（偵23669卷第37-38、67-69頁、臺灣苗栗地方檢察署114年度偵字第108號卷《下稱偵108卷》第45-47頁、偵11371卷第55-56、95-97頁、偵11402卷第57-58、167-168頁），並有被告與證人張原旗、楊智傑、蔡祐佳之毒品交易對話紀錄（偵108卷第51-77頁、偵11371卷第57-60頁、偵11402卷第77-92、141-148頁)、臺北市政府警察局大安分局搜索、扣押筆錄、扣案物品目錄表（偵23669卷第25-29頁)、證人楊智傑經扣案之導美睡8錠（偵11371卷第67頁)、證人蔡祐佳經扣案之服爾眠10錠（偵11402卷第67頁)、交通部民用航空局航空醫務中心113年10月24日航藥鑑字第0000000號、第0000000號毒品鑑定書（偵11371卷第71頁、偵11402卷第75頁)、被告之銀行交易明細（偵23669卷第35頁、偵11402卷第97-99、119頁）在卷為憑。本院審酌證人張原旗、楊智傑、蔡祐佳（下合稱證人張原旗等3人）與被告間並無任何怨隙，衡情證人張原旗等3人應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理，其等證述應屬可信；上開證據與被告之自白互核均大致相符，足認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。

二、衡諸我國查緝毒品之施用或販賣向來執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重刑，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品並無公定價格，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。忖以被告與證人張原旗等3人並非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而販賣毒品予證人張原旗等3人之理，是被告應有營利之意圖甚明。

三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應予依法論科。　　

參、論罪科刑部分：

二、罪數：

　㈠被告就附表一編號3所為，係以一行為同時犯販賣第三級毒品罪及販賣第四級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第三級毒品罪處斷。

　㈡被告上開7次犯行，犯意各別，行為時間相異，應予分論併罰。

三、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就附表一各次犯行，於偵查及本院審理中均坦承不諱，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均應依該規定減輕其刑。

四、按刑法第59條規定之酌量減輕，必於犯罪情狀或另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而可憫恕，認為即予宣告法定最低度刑尤嫌過重者，始有適用（最高法院45年度台上字第1165號判決意旨參照）。又所謂法定最低度刑，於遇有依其他法定減輕事由減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言。查被告前於101、102及105年間已有販賣其至醫療診所就診所取得內含第三級、第四級毒品成分之藥品，經論罪科刑紀錄，有法院前案紀錄表及判決節本各1份在卷可查，卻不思改過，又再犯本案，且所犯販賣第三級毒品、第四級毒品之最低法定本刑雖各為7年以上及5年以上有期徒刑，經前揭法定刑之減輕後，處斷刑度分別為有期徒刑3年6月及2年6月以上，嚴峻程度已大為和緩，難認有情輕法重之情，加以別無其他可憫實據，無再依刑法第59條酌減其刑之餘地，辯護人請求本院再依刑法第59條之規定酌減（本院卷第94頁），難以准許。

六、按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院111年度台上字第4266號判決意旨參照）。本案被告於本案犯行後，尚有其他違反毒品危害防制條例案件繫屬法院，有被告之法院前案紀錄表在卷可查，參酌上開最高法院判決意旨，爰均不先於本案判決定其應執行刑，俟被告所犯數罪全部確定後，再由檢察官依法聲請法院裁定其應執行刑，以減少不必要之重複裁判，併此說明。

七、沒收部分：　　

　㈠被告經扣案之SAMSUNG A53S手機1支，業經警方發還予被告，有贓物認領保管單1紙在卷可查（偵11402卷第139頁），係供被告與買家聯絡販賣毒品所用之物，業據被告坦認在卷（本院卷第128頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。因現未據扣案，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈡被告本案販賣毒品所得，總計為新臺幣1萬665元，應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，因未據扣案，爰併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈢被告所持有經扣案之含第三級毒品及第四級毒品成分之安柏寧685錠、導美睡220錠、景安寧100錠及安邦30錠，被告於本院審理時供陳係其自醫療院所取得供自己服用（本院卷第128頁），故被告經醫師處方而持有之上揭藥品，雖含有毒品成分，尚難認係無正當理由持有之物，不予宣告沒收銷燬。

　㈣按依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，係以徵收人民之此類財產權，一概予以銷燬不存之激烈手段，宣示政府禁制毒品決心，而防衛社會安全。是除單獨宣告沒收外，仍以和經認定為有罪之被告具有一定關聯性為必要，此由毒品禁制，要在阻絕擴散，故重視其查獲時持有之角度切入，當較能把握其立法趣旨。具體言之，在販賣第一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無在賣方罪刑項下併予宣告沒收銷燬之餘地（最高法院100年度台上字第654號判決意旨參照）。同理，本諸立法者亦有禁制第三、四級毒品之趣旨，在販賣第三、四級毒品而同具有交付、收受毒品態樣之相類情形，亦應在毒品交付易手後，只能在收受毒品一方之犯罪宣告刑下，為沒收之諭知，或於收受一方未構成犯罪時，對其為沒入銷燬，而無在交付毒品一方罪刑項下併予宣告沒收之餘地。本案被告將導美睡錠、服爾眠錠分別販賣交付予證人楊智傑、蔡祐佳持有，既已易手，證人楊智傑經扣案之導美睡8錠、證人蔡祐佳經扣案之服爾眠10錠，即無在被告罪刑項下沒收之餘地，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳宛真提起公訴，檢察官蘇皜翔到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　20　　日

　　　　　　　　　刑事第二庭　審判長法　官　羅貞元

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳美彤

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　紀雅惠

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　徐鈺樺

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　20　　日

附錄本案論罪科刑法條︰

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表一：

附表二：

附表三：

附表四：