111年度訴字第540號

公  訴  人  臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被      告  陳冠霖

指定辯護人  本院公設辯護人  蔡文亮

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第6142號），本院判決如下：

陳冠霖犯非法持有非制式手槍罪，累犯，處有期徒刑伍年壹月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之非制式手槍壹支（槍枝管制編號○○○○○○○○○○號，含彈匣壹個）沒收。

一、陳冠霖明知具有殺傷力之非制式手槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有具殺傷力之非制式槍枝之犯意，於民國101年間某不詳時日，在苗栗縣竹南鎮環市路某不詳處所，自真實姓名年籍不詳綽號「番王」（已歿）之成年男子取得具殺傷力之非制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）而持有之。嗣經警循線查悉上情，而於111年7月2日下午2時50分許，在苗栗縣○○鎮○○○號15709電桿旁土地公廟前，扣得上開非制式手槍1支。

二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分：

一、法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項、第206條第1項分別定有明文。從而，法院、檢察官囑託鑑定機關出具之鑑定報告，應為傳聞法則之例外，另囑託包括檢察官直接囑託和概括指定而由警察機關逕送鑑定之情形。故內政部警政署刑事警察局於本案偵查中，受檢察官概括指定而由警察機關逕送鑑定所為之鑑定書（內政部警政署刑事警察局111年8月31日刑鑑字第1110084166號鑑定書，見偵卷第109頁至第110頁），依前開說明，自有證據能力。

二、關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告陳冠霖於偵查及本院審理時坦承不諱（見偵卷第97頁至第99頁、本院卷第34頁、第57頁），並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第57頁至第67頁）、苗栗縣警察局槍枝性能檢測報告表、槍枝性能檢測照片、查獲槍彈送驗紀錄表（見偵卷第71頁至第77頁、第79頁）、現場照片（見偵卷第81頁至第83頁）、苗栗縣警察局竹南分局扣押物品清單（見偵卷第115頁）、扣押物品清單（本院卷第27頁），並有扣案之非制式手槍1支可證，足認被告之自白與事實相符。又上開扣案之非制式手槍1支經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果略以：「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」此有內政部警政署刑事警察局111年8月31日刑鑑字第1110084166號鑑定書在卷供佐（見偵卷第109頁至第110頁），堪認扣案之非制式手槍1支具有殺傷力無訛。從而，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

　㈠按犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯等實質上一罪之分類，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新舊法而為有利適用之問題（最高法院108年度台上字第1179號判決意旨參照）。未經許可持有槍砲、彈藥、刀械等罪，係屬繼續犯，其持有之繼續，為行為之繼續，並非狀態之繼續，故一經持有，其犯罪即告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止，其間法律縱有變更，因其行為繼續實行至新法施行以後，即應適用新法，尚無行為後法律變更之可言，不生新舊法比較適用之問題（最高法院81年度台上字第900號、84年度台上字第84號判決意旨可資參照）。本件被告於101年間某不詳時日起，未經許可，取得非制式手槍1支而持有之，迄至111年7月2日為警查獲，依照前揭說明，被告持有上開槍枝之行為繼續中，槍砲彈藥刀械管制條例第7條之規定固於109年6月10日修正公布施行，並於同年月12日生效，仍應適用修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之規定，尚無行為後法律變更之可言，不生新舊法比較之問題。

　㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪。

　㈢按未經許可持有槍彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。亦即該槍彈一經持有，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院75年度台上字第6600號、85年度台上字第3523號、99年度台上字第4123號判決意旨參照）。被告基於持有非制式手槍之單一犯意，自101年間某不詳時日取得上開非制式手槍1支後，至警方查扣時止之期間止，持有行為僅有一個，為繼續犯，應論以單純一罪。

　㈣就累犯部分，說明如下：

　⒈檢察官依最高法院刑事大法庭110年度台上字第5660號判決意旨，提出被告之刑案資料查註紀錄表、執行案件資料表，證明被告於本案構成累犯。查被告前於109年間，因違反毒品危害防制條例等案件，為本院以109年度聲字第370號裁定應執行有期徒刑11月確定，嗣於109年12月6日執行完畢出監，此有檢察官提出之上開資料、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見偵卷第6頁至第7頁、本院卷第12頁至第13頁、第41頁至第42頁）。按繼續犯係行為之繼續，非狀態之繼續，因此繼續犯之「最初行為」、「中間行為」或「行為終了」祇要其中一部行為係在另一犯罪所處徒刑執行完畢5 年以內者，即該當累犯規定之要件（最高法院108 年度台非字第65號、107 年度台上字第548 號判決意旨參照）。本案被告自101年間某不詳時日起非法持有非制式手槍1支，至111年7月2日始被查獲，而被告曾於109年12月6日受有期徒刑執行完畢，其本案所犯非法持有非制式手槍罪，其繼續犯之「中間行為」、「行為終了」均在前案有期徒刑執行完畢後5年以內，依前開說明，被告於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，構成累犯。

　⒉按有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（大法官釋字第775號解釋文參照）。該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件依被告累犯及犯罪情節，均無上開情事，自難指就累犯加重其最低本刑有不符上開解釋意旨之違誤（最高法院108年度台上字第338號、109年度台非字第139號、109年度台上字第3018號判決意旨參照）。

　⒊考量上情，檢察官認被告有加重其刑之必要。本院審酌上情，認本件被告不適宜量處最低法定刑，亦無何情輕法重而有刑法第59條減輕其刑規定之適用情形等，綜合判斷被告並無因加重本刑致生所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，本院認本件應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

　㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經許可，擅自持有具殺傷力之非制式手槍，係公共安全之潛在風險，對社會秩序及國民生活安全已生威脅，所為實屬不該；並考量被告非法持有槍枝之時間長達10年，對社會秩序及安寧，潛藏危險，已見其漠視法律規範，惟依卷內事證尚無足認被告有持扣案之槍枝犯罪而生實害；並慮及被告之素行（參臺灣高等法院被告前案紀錄表，累犯部分不予重複評價），犯後經警獲悉其犯行而查訪後，願意配合檢警提出槍枝，於偵查至本院審理均坦承犯行之態度，及其於本院審理時自承之智識程度、生活狀況（見本院卷第59頁至第60頁）等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，並就罰金刑諭知易服勞役之折算標準，以期相當。

三、沒收部分：

　　扣案之非制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個），經鑑定具有殺傷力，詳如前述，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官張文傑提起公訴，檢察官陳昭銘到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　5 　　日

                  刑事第二庭  審判長法  官   林卉聆

　　　　　　　　　                  法  官   林信宇

                  　　　　　　　　　法  官   陳雅菡

以上正本證明與原本無異。　　　　　　　　　　　　　　　　如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　                      　　　　　　　書記官　  張佑慈

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　5 　　日

附錄本案論罪科刑法條：　　　　　　　　　　　　　　　　　槍砲彈藥刀械管制條例第7條

未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第1項至第3項之未遂犯罰之。