110年度訴字第484號

原      告  黃祺惠

參  加  人  張世昌

被      告  劉美櫻

            廖鳳琪

            劉綉珠

            徐新政

            劉炎亮

共      同

訴訟代理人  洪桂如律師

被      告  杜盧貴玲

訴訟代理人  劉美櫻

被      告  陳進和

            徐澔鈞

            徐定明

            徐玉妃

            徐盛東

            徐珺怡

            劉漢城

            徐福松

            劉徐秋蘭 

            徐秋英

            徐秋菊

            徐玉玲

            邱連玉雨 

            財政部國有財產署

法定代理人  曾國基

上  一  人

訴訟代理人  林彥宏

            彭成青律師

被      告  苗栗縣苗栗市公所

法定代理人  邱鎮軍

訴訟代理人  彭國恭

被      告  昭日建設有限公司

法定代理人  林莊斌

上列當事人間請求地上權確認之訴等事件，本院於中華民國113年1月30日言詞辯論終結，判決如下：

一、原告之訴駁回。

二、訴訟費用由原告負擔；參加訴訟費用由參加人負擔。

壹、程序事項：

一、訴之變更及追加：

　㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。查原告於民國110年7月22日以地上權確認之訴及地上權登記請求權狀（下稱起訴狀；本院卷㈠第13至83頁）起訴時聲明不特定，且僅列劉美櫻為被告，經本院以110年度補字第1032號裁定（本院卷㈠第275頁）及111年1月5日準備程序（本院卷㈠第465頁）命補正後，原告於111年1月15日以民事追加起訴狀（下稱追加狀；本院卷㈠第469至475頁）追加廖鳳琪、劉綉珠、徐新政、劉炎亮、杜盧貴玲、陳進和、徐澔鈞、徐定明、徐玉妃、徐盛東、徐珺怡、劉漢城、徐福松、劉徐秋蘭、徐秋英、徐秋菊、徐玉玲為被告。原告又於111年2月7日以民事起訴狀-地上權確認之訴和確認地上權登記請求權存在（下稱111年2月7日起訴狀；本院卷㈡第3至23頁）追加邱連玉雨為被告，並特定聲明為「㈠確認原告在附表一、二所示土地有附表三所示地上權及地上權登記請求權存在。㈡被告劉美櫻、廖鳳琪、劉綉珠、徐新政、劉炎亮、杜盧貴玲、陳進和、徐澔鈞、徐定明、徐玉妃、徐盛東、徐珺怡、劉漢城、徐福松、劉徐秋蘭、徐秋英、徐秋菊、徐玉玲、邱連玉雨應容忍原告辦理地上權登記」（本院卷㈡第3頁）。原告再於111年7月21日以民事補正暨更正聲明狀（本院卷㈡第505至511頁）追加財政部國有財產署（下稱國產署）、苗栗縣苗栗市公所（下稱苗栗市公所）、昭日建設有限公司（下稱昭日公司）為被告，並變動聲明為「確認原告在附表一、二所示土地有附表三所示地上權及地上權登記請求權存在。㈡被告應容忍原告辦理地上權登記」（本院卷㈡第509頁）。而因上揭訴之變更及追加均為訴狀送達被告前所為，是自屬適法。

  ㈡其後，起訴狀繕本已送達被告，此有本院112年3月9日送達證書8份、112年3月10日送達證書1份、112年3月13日送達證書5份、112年3月27日送達證書2份、112年3月28日送達證書1份（以上均附於送達證書卷）、112年8月11日外國郵局回復收條1份（本院卷㈢第445頁）在卷可稽。原告又於112年9月19日以民事準備㈡暨聲請調查證據狀（下稱準備二狀；本院卷㈢第465至495頁）變更聲明為「確認原告在附表一、二所示土地有附表三所示地上權及地上權登記請求權存在，並辦理轉載於分割後地上權確實位置之地號上」（本院卷㈢第467頁）。原告再於113年1月30日當庭變更聲明為「確認原告在附表一、二所示土地有附表三所示地上權及地上權登記請求權存在」（本院卷㈢第690頁），核與上揭法律規定相符，應予准許。

二、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；又第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條第1項、第175條各規定明確。本件被告昭日公司已於112年6月5日變更法定代理人為林莊斌，且林莊斌已於112年8月23日具狀聲明承受訴訟，有民事聲請承受訴訟狀（本院卷㈢第353頁）、112年6月9日有限公司變更登記表（本院卷㈢第451至455頁）各1份在卷可佐，與上揭法律規定符合，應予許可。

三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段規定甚明。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨可以參照）。查本件原告所主張附表三所示地上權及地上權登記請求權，乃為被告劉美櫻、廖鳳琪、劉綉珠、徐新政、劉炎亮、杜盧貴玲、國產署、苗栗市公所、昭日公司表示否認，其餘被告亦未明確表示肯認，且被告劉美櫻、廖鳳琪、劉綉珠、徐新政、劉炎亮更另案（本院110年度訴字第334號；下稱另案）就基地為附表一所示土地之原告所有門牌號碼為苗栗縣○○市○○○巷0號建物（嗣於111年5月5日經原告申請辦理不動產保存登記，編為苗栗縣○○市○○段0000號建號；下稱系爭建物）提起拆屋還地訴訟，此業經本院職權調取另案卷宗核閱屬實，是原告有無附表三所示地上權及地上權登記請求權，即陷於不明確之狀態，且此狀態得以確認判決除去，原告提起本件訴訟，依前揭法律規定，應屬合法。

四、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項規定清楚。查張世昌以其已於111年2月間自原告處受讓系爭建物其中四分之一事實上處分權（原告及參加人均稱參加人是受讓「產權」，但因原告及參加人僅辦理房屋稅納稅義務人變更程序，未辦理不動產移轉登記，因此應僅構成事實上處分權之讓與）為由，於112年10月2日以民事參加訴訟狀（本院卷㈢第641至643頁）聲明輔助原告參加訴訟。而因附表三所示地上權存否攸關系爭建物可否合法占用附表一所示土地，是應認張世昌就本件訴訟具法律上利害關係，其訴訟參加之聲請，與上揭法律規定吻合，應予准許。

五、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人，經再次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項規定明白。查本件113年1月30日言詞辯論期日，前經本院合法通知被告陳進和、徐澔鈞、徐定明、徐玉妃、徐盛東、徐珺怡、劉漢城、徐福松、劉徐秋蘭、徐秋英、徐秋菊、徐玉玲、邱連玉雨、昭日公司，有本院112年9月12日送達證書7份、112年9月14日送達證書8份、112年10月16日送達證書2份、112年10月18日送達證書1份（以上均附於送達證書卷）在卷可參，被告陳進和、徐澔鈞、徐定明、徐玉妃、徐盛東、徐珺怡、劉漢城、徐福松、劉徐秋蘭、徐秋英、徐秋菊、徐玉玲、邱連玉雨、昭日公司卻未遵期到場，且依卷內事證，本件無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請（本院卷㈢第691頁），由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項：

一、原告及參加人主張：

　㈠系爭建物為劉富雄（已於102年1月1日死亡）之父劉建立（已於75年2月26日死亡）於25年間在經本院以107年度訴字第566號裁判（下稱分割判決）分割前之坐落苗栗縣○○市○○段0000地號土地（下稱1540土地，經分割判決裁判分割者稱為分割後1540土地，分割前則稱為分割前1540土地；重測前為苗栗縣○○市○○段○○○段000000地號；分割自重測前苗栗縣○○市○○段○○○段00000地號〈重測後為苗栗縣○○市○○段0000地號；下稱1584土地〉）、經分割判決裁判分割前之坐落苗栗縣○○市○○段0000地號土地（下稱1566土地，經分割判決裁判分割者稱為分割後1566土地，分割前則稱為分割前1566土地；重測前為苗栗縣○○市○○段○○○段000000地號；分割自重測前苗栗縣○○市○○段○○○段00000地號）、坐落苗栗縣○○市○○段0000地號土地（下稱1539土地；依卷內1540土地電子化前土地登記新簿節本〈本院卷㈠第145頁〉之記載，為於74年5月9日分割自分割前1540土地）、坐落苗栗縣○○市○○段000000地號土地（下稱1540-2土地；為90年10月5日經地政機關依法自分割前1540土地逕為分割）上所興建，原始門牌號碼為苗栗縣○○市○○里0鄰00號（下稱系爭原始門牌），其後並有於39年1月4日辦理保存登記，分別編為苗栗縣苗栗市勝利段476（重測前為苗栗縣○○市○○段○○○段000○號）、925（重測前為苗栗縣○○市○○段○○○段0000○號）建號（下分別稱476建物、925建物），且劉建立於38年9月15日即在尚未分割出分割前1540土地、分割前1566土地、1539土地、1540-2土地等地之坐落苗栗縣○○市○○段○○○段00000地號土地上（下稱分割前477-1土地）設定附表三所示內容地上權，於39年2月24日登記完畢。詎因分割前477-1土地幾度分割，劉富雄又未向地政機關辦理附表三所示地上權、476建物、925建物之繼承登記，致地政機關於辦理土地分割登記轉載事宜時，只將附表三所示地上權轉載至1584土地上，未轉載至系爭建物所在基地即分割前1540土地、分割前1566土地、1539土地、1540-2土地上。

　㈡系爭建物嗣經本院以108年度司執字第5714號強制執行程序（債務人為劉富雄；下稱系爭執行事件）進行拍賣，原告於109年3月17日拍定，於109年4月27日領得本院所核發不動產權利移轉證書，取得系爭建物所有權。而因民法第838條第3項（原告誤植條號為第838條之3）規定地上權不得與其建物或工作物分離讓與，因此附表三所示地上權應已為原告拍定系爭建物時一併合法受讓等語。原告並聲明：確認原告就附表一、二所示土地有附表三所示地上權及地上權登記請求權存在。

二、被告之辯解：　

　㈠被告劉美櫻、廖鳳琪、劉綉珠、徐新政、劉炎亮、杜盧貴玲辯稱：附表三所示地上權乃是登記在1584土地上，與附表一、二所示土地無涉。又附表三所示地上權設定後，劉建立於40年12月間由劉仁祥處受讓分割前477-1土地之應有部分（三分之一）是附表三所示地上權已因混同而消滅。再476建物、925建物依建物登記謄本所示均為木造建築、面積各僅62平方公尺，476建物之建築完成日為25年7月1日、925建物此部分則空白未登記；而系爭建物為木石磚造，僅建物本體面積即高達145.03平方公尺，房屋稅籍資料所載建造年月為30年間，顯示系爭建物與476建物、925建物非同一建物等語。並聲明：駁回原告之訴。

　㈡被告國產署辯稱：卷內無資料可證明附表三所示地上權具體設定範圍，無法僅因1539土地分割自分割前477-1土地即認附表三所示地上權之設定範圍包含1539土地。又476建物、925建物依不動產登記資料之記載乃木造建築，而系爭建物為加強磚造，顯示系爭建物應非476建物、925建物，且卷內亦無事證可證明476建物、925建物之門牌即系爭原始門牌等語。並聲明：駁回原告之訴。

　㈢被告苗栗市公所辯稱：1539土地屬都市計畫之道路用地，基於公共利益，不宜有地上權存在等語。並聲明：駁回原告之訴。

　㈣被告昭日公司辯稱：原告並無附表三所示地上權等語。並聲明：駁回原告之訴。

　㈤被告陳進和、徐澔鈞、徐定明、徐玉妃、徐盛東、徐珺怡、劉漢城、徐福松、劉徐秋蘭、徐秋英、徐秋菊、徐玉玲、邱連玉雨均於言詞辯論期日未到場，亦未提出準備書狀為聲明或陳述。　　　　

三、得心證之理由：

　㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段明確規定。原告主張就附表一、二所示土地存在附表三所示地上權，依上開法律規定，自應由原告就此部分負舉證責任。

　㈡附表一、二所示土地現分別為附表一、二所示所有權人所有，而系爭建物為劉富雄（已於102年1月1日死亡）之父劉建立（已於75年2月26日死亡）在分割前1540土地、分割前1566土地、1539土地、1540-2土地上所興建，稅籍編號0000000000號，原始門牌號碼為苗栗縣○○市○○里0鄰00號，現改編為苗栗縣○○市○○里○○○巷0號。又附表一及二所示土地（除1539土地、1540-2土地外）乃是經分割判決裁判分割自分割前1540土地、分割前1566土地；分割前1540土地是於53年7月22日分割自分割前477-1土地；分割前1566土地同是分割自分割前477-1土地；1539土地係於74年5月9日分割自分割前1540土地；1540-2土地是於90年10月5日分割自分割前1540土地。再分割前477-1土地曾經劉建立於38年9月15日設定附表三所示地上權，於39年2月24日登記完畢，附表三所示地上權現轉載在1584土地上。復分割前477-1土地上登記有476建物、925建物，且上開二建物登記為木造、面積均為62平方公尺。另劉建立死亡後，系爭建物為劉富雄繼承，嗣經本院以系爭執行事件進行拍賣，原告於109年3月17日拍定，於109年4月27日領得本院所核發不動產權利移轉證書，取得系爭建物所有權各節，有925建物及476建物之建物登記公務用謄本（所有權個人全部）（本院卷㈠第257、259頁）、系爭建物之苗栗○○○○○○○○○110年5月20日門牌證明書（本院卷㈠第261頁）、本院110年4月27日苗院雅108司執讓5714字第09525號不動產權利移轉證書影本（本院卷㈠第263至265頁）、系爭建物之苗栗縣政府稅務局110年5月20日房屋稅籍證明書（本院卷㈠第267頁）、分割前1540土地之電子化前土地登記新簿節本（本院卷㈠第403至415頁）、1584土地之土地登記公務用謄本（所有權個人全部）（本院卷㈠第429至435頁）、苗栗縣苗栗地政事務所（下稱苗栗地政事務所）111年4月15日苗地一字第1110002015號函所檢附分割前477-1土地辦理分割歷程（本院卷㈡第155至161頁）、分割前477-1土地之電子化前土地登記舊簿節本（本院卷㈡第197至219頁）及電子化前土地登記新簿節本（本院卷㈡第221至233頁）、1584土地之電子化前土地登記新簿節本（本院卷㈡第235至245頁）、附表一及二所示土地之土地建物查詢資料（本院卷㈡第635至643、665至682頁）、925建物之重測前建築改良物登記簿節本（本院卷㈡第693頁）、476建物之重測前建築改良物登記簿節本（本院卷㈢第27頁）、劉建立遺產分割協議書影本（本院卷㈢第141至147頁）、苗栗縣政府稅務局112年5月29日苗稅房密字第1122014821號函（本院卷㈢第289頁）、分割判決及判決確定證明書、另案之苗栗地政事務所110年11月2日複丈成果圖及111年2月17日複丈成果圖（上4者均附於本院卷）、1540土地之電子化前土地登記舊簿節本（本院卷㈢第507頁）各1份在卷供參，應堪信為真實。

　㈢確認地上權登記請求權存在部分：

　　按因法院、行政執行分署或公正第三人拍定、法院判決確定之登記，由權利人或登記名義人單獨申請之，土地登記規則第27條第4款清楚規定。查本件原告所請求確認之地上權為附表三所示地上權，並非主張基於時效取得地上權（本院卷㈢第348、349頁），因此原告倘能證明其為附表三所示地上權之繼受人及附表三所示地上權設定範圍為附表一、二所示土地，並獲得勝訴確定判決，其地上權人身分即告確認，得依上開土地登記規則，持確定判決單獨申請辦理相關地上權登記，無庸再向地政機關請求登記為地上權人。其於本件請求確認地上權登記請求權存在，難認有據。

　㈣確認地上權存在部分：

　　原告及參加人固以系爭建物依房屋稅籍資料顯示種類為木造、主體使用清磚水泥及竹筋石灰、屋頂為台瓦、門窗為木板、外牆面為竹筋石灰、地板為土面水泥、天花板為普通板，與925建物、476建物登記為木造建築相同。又925建物、476建物登記權利人劉建立所登記之住址均為系爭原始門牌，劉建立亦實際設籍在系爭原始門牌為由，主張925建物、476建物即系爭建物，系爭建物之基地即為附表三所示地上權設定範圍。然：

　⒈為釐清附表三所示地上權設定範圍，本件前經本院向苗栗地政事務所調取附表三所示地上權設定時之申請資料、分割前477-1土地歷年分割時有無約定如何轉載附表三所示地上權等資料，結果呈均因逾越檔案保存年限，現無相關資料可調取，此有苗栗地政事務所111年4月15日苗地一字第1110002015號函（本院卷㈡第155頁）1份在卷可查。

　⒉觀諸卷內925建物及476建物之建物登記公務用謄本（所有權個人全部）（本院卷㈠第257、259頁）之記載，其上之建物門牌欄位均呈現空白，而建物所有權人住址僅是所有權人設籍地，與建物門牌不一定相同，因此不能因劉建立設籍在系爭原始門牌，即斷定925建物、476建物之建物門牌即系爭原始門牌。又925建物、476建物於39年1月4日辦理保存登記後，現無測量成果圖留存，且經苗栗地政事務所派員實地勘查結果，確認現場已不存在木造建築，認定925建物及476建物已滅失。再經苗栗地政事務所比對卷內925建物之重測前建築改良物登記簿節本（本院卷㈡第693頁）、476建物之重測前建築改良物登記簿節本（本院卷㈢第27頁）所載內容，由476建物備考欄位登載「原建號一八二之一（、）自建物標示部壹冊移載」、925建物備考欄位登載「72.9.19補記載（、）由舊建號182-1號轉載」，其餘如：「權利人所有建物面積：第一層62平方公尺」、「主要建築材料：木造」、「建築式樣：本國式」、「基地座落：維祥段內麻小段477-1」、「登記原因發生日期：25年7月1日」、「登記原因：總登記」、「登記日期：39年1月4日」、「標示前後：壹」欄位之記載完全一致，已確定925建物、476建物實際上為同一建物，僅因不明原因而遭重複登記，此有苗栗地政事務所112年1月19日苗地二字第1110500002號函（本院卷㈡第699至701頁）及112年3月16日苗地一字第1120021312號函（本院卷㈢第57至62頁）各1份在卷可證。

　⒊本院前檢附925建物、476建物登記謄本，向苗栗縣政府稅務局調取上開建物之房屋稅籍資料，卻因無門牌而不能查詢，有本院112年2月4日苗院雅民睦110訴484字第03101號函稿（本院卷㈡第711頁）、苗栗縣政府稅務局111年12月21日苗稅房字第1113026802號函（本院卷㈡第713頁）各1份附卷供參。又觀諸卷附系爭建物109年8月24日房屋稅籍證明書及苗栗縣房屋稅籍登記表、房屋勘查記錄（上3者均附於本院卷）、苗栗縣政府稅務局所提供系爭建物之房屋平面圖（本院卷㈢第291頁）之記載，系爭建物於109年8月24日房屋稅籍證明書及房屋勘查記錄所載起課年月為27年1月、44年1月，於房屋平面圖所載建造年月為30年，總面積為93.5平方公尺，均與925建物或476建物之「登記原因發生日期：25年7月1日」、「面積：62平方公尺」登載有所不同，是依卷內房屋稅籍相關資料，並無法確定系爭建物即925建物或476建物。

　⒋依卷附系爭建物之土地建物查詢資料（附於本院卷）之記載，系爭建物現固屬經不動產登記之建物，但是原告以第一次登記即保存登記方式辦理，而非地政機關肯認系爭建物為925建物或476建物。又附表三所示地上權設定範圍為64.5坪，亦即213.223455平方公尺，而系爭建物不論係以系爭執行事件委請苗栗地政事務所測量所得圖面資料（下稱2887圖面；本院卷㈡第35頁）（面積合計194.13平方公尺），或另案之苗栗地政事務所110年11月2日複丈成果圖及111年2月17日複丈成果圖（上2者均附於本院卷）（面積合計188.99平方公尺）所示建物及雨遮加總面積，均與附表三所示地上權設定面積不符。

　⒌分割前477-1土地分別於53年、56年、59年、66年均有進行土地分割，更曾於74年間辦理土地重測，有苗栗地政事務所111年4月15日苗地一字第1110002015號函所檢附分割前477-1土地辦理分割歷程（本院卷㈡第155至161頁）、1584土地之電子化前土地登記新簿節本（本院卷㈡第235至245頁）、1540土地之電子化前土地登記舊簿節本（本院卷㈢第507頁）各1份在卷可考。又原告主張劉建立生前居住在系爭建物內（本院卷㈠第27頁），倘附表三所示地上權存在原告所主張因歷次分割轉載導致設定範圍與土地分離情事，至遲於土地重測進行地籍調查時，地上權人應有機會發現並為更正之申請，但劉建立或劉富雄卻未如此處理，而讓附表三所示地上權保持在1584土地上至今。

　⒍分割前477-1土地幾度分割後，劉建立除1540-2土地、分割前1540土地、分割前1566土地外，尚曾經持有坐落苗栗縣苗栗市勝利段1564、1575、1577、1578土地（下分別稱1564、1575、1577、1578土地），其後由劉富雄辦理繼承登記，且上開土地均為建地，其中1577、1578、1564土地於38年航照圖上亦呈現有陰影，明顯存有建物在上，有苗栗地政事務所94年10月18日苗地資字第99400號土地登記申請書及附件（本院卷㈢第121至135頁）、國土測繪圖資服務雲網頁（附於本院卷）、原告所提出38年航照套疊地籍線圖（本院卷㈢第579頁）各1份在卷可憑，是無從僅據系爭建物之存在即推論系爭建物所在基地為附表三所示地上權設定範圍。

　⒎綜上，本件因附表三所示地上權現非轉載登記在附表一及二所示土地上，且原告所舉事證不足以證明476建物或925建物即系爭建物，或系爭建物所在基地即附表三所示地上權設定範圍，因此原告請求確認其就附表一、二所示土地有附表三所示地上權存在，乃無理由，應予駁回。

四、按當事人聲明之證據，法院應為調查。但就其聲明之證據中認為不必要者，不在此限，民事訴訟法第286條明白規定。查本件原告及參加人雖聲請本院發函苗栗地政事務所准許其代位劉建立或劉富雄申請就476建物、925建物進行門牌勘查程序，並就476建物、925建物登記資料補填門牌為系爭原始門牌（本院卷㈢493、494、692頁）。但原告及參加人並未釋明原告有何實體法上權利得代位劉建立或劉富雄為相關聲請。又476建物、925建物已經苗栗地政事務所認定滅失，且本院認卷內事證不足以證明系爭建物即為476建物或925建物，同前所述，故認無調查必要。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第86條第1項。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日

                  民事第一庭  法　官   陳中順

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日

                              書記官   蔡芬芬

附表一：（與門牌號碼為苗栗縣○○市○○○巷0號建物有關部分）

附表二：（與門牌號碼為苗栗縣○○市○○○巷0號建物無關部分）

附表三：