111年度事聲字第10號

異  議  人  泰偉玻璃股份有限公司

法定代理人  魏丹妹 

相  對  人  陳蘭順 

上列相對人聲請確定訴訟費用額事件，異議人對於本院司法事務官於民國111 年5 月17日所為111 年度司聲字第32號裁定提出異議，本院裁定如下：

原處分廢棄。

相對人之聲請駁回。

一、按司法事務官處理事件所為之處分，與法院所為者有同一之效力。當事人對於司法事務官處理事件所為之終局處分，得於處分送達後10日之不變期間內，以書狀向司法事務官提出異議。司法事務官認前項異議有理由時，應另為適當之處分；認異議為無理由者，應送請法院裁定之。法院認第1 項之異議為有理由時，應為適當之裁定；認異議為無理由者，應以裁定駁回之，民事訴訟法第240 條之3 、第240 條之4第1 項前段、第2 項、第3 項分別定有明文。本院司法事務官於民國111 年5月17日所為111 年度司聲字第32號裁定（下稱原處分）於同月20日送達異議人，有送達證書在卷可憑，異議人於同月23日具狀提出異議，未逾10日之不變期間，異議自屬合法，本院自應就司法事務官所為之處分，審究異議人之異議有無理由，合先敘明。

二、異議意旨略以：原處分未慮及相對人已於第二審為訴之變更，第一審判決即因原訴視為撤回而失其效力，該判決所命為訴訟費用負擔之裁判亦因判決失效而失所附麗。故第一審訴訟費用之負擔，依民事訴訟法第83條之規定，自應由相對人負擔，相對人聲請確定訴訟費用額為無理由。原處分作成不利異議人之處分，顯有違誤。退步言之，第一審判決主文第3項已載明第一審訴訟費用由異議人負擔98％，相對人負擔2％，原處分卻命異議人負擔全數訴訟費用，此部分亦有違誤。為此提出異議，並聲明：如主文所示。

三、按原告在第二審程序將原訴變更時，法院以其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而終結者，則在第一審原訴之訴訟繫屬即因訴之變更而消滅，亦即第一審就原訴所為之裁判，因合法之訴之變更而當然失其效力，第二審法院不得將第一審就原訴所為之判決維持或廢棄改判，僅得就變更之新

    訴審判（最高法院97年度台上字第43號、95年度台上字第2425號、94年度台上字第1821號判決意旨參照）。又按原告撤回其訴者，訴訟費用由原告負擔，民事訴訟法第83條第1項前段定有明文。

四、經查，相對人主張異議人所有坐落苗栗縣○○鄉○○段000地號（下稱531地號）土地上之擋土牆有傾倒之危險，致相對人之建物有受損害之虞，依民法第800條之1準用同法第795條規定，請求為必要之預防。經本院107年度訴字第526號判決（下稱第一審判決）：「一、被告（即異議人）應將坐落531 地號土地上如附圖所示藍色線長14.91 公尺位置（即擋土牆頂部線位置）之現有擋土牆拆除，重新依附件張仲良建築師設計圖所示做高3 公尺、厚30公分之RC擋土牆。二、原告（即相對人）其餘之訴駁回。三、訴訟費用由被告負擔98％，餘由原告負擔」。嗣異議人不服提起上訴；相對人於第二審為訴之變更，變更原起訴聲明為「上訴人應將531地號土地上如附圖所示藍色線長14.91公尺位置（即擋土牆頂部線位置）之現有擋土牆拆除，重新依附件虹橋工程顧問有限公司設計報告施作如附件施工平面圖所載長13.5公尺、高3.6公尺之擋土牆」，經臺灣高等法院臺中分院109年度上易字第471號判決（下稱第二審判決）准許相對人訴之變更，並僅就變更後之新訴為裁判，判決相對人勝訴，並諭知變更之訴訴訟費用由上訴人即異議人負擔，此經本院調閱上開卷宗核閱屬實，且由上開第二審判決之主文及事實理由欄程序方面之記載即明。相對人於第二審程序既已為合法訴之變更，則原訴之訴訟繫屬已因訴之變更而消滅，亦即原訴已視為撤回，第一審就原訴及訴訟費用之裁判均已失其效力，則第一審訴訟費用依民事訴訟法第83條第1項前段之規定，自應由視為撤回起訴之相對人自行負擔。從而，相對人依民事訴訟法第91條第1項之規定，聲請確定異議人應給付相對人之訴訟費用額，即無理由。本院司法事務官為確定訴訟費用額之處分，命異議人應給付相對人之訴訟費用額為新臺幣7萬0,350元暨法定遲延利息，即有未合。異議人提出異議，為有理由，爰將原處分廢棄，並駁回相對人之聲請。 

五、依民事訴訟法第240條之4第3項前段，裁定如主文。　　

                          書記官　林美黛