112年度訴字第489號

原      告  弘寶建設開發有限公司

法定代理人  田愛君 

訴訟代理人  江錫麒律師

            王炳人律師

            羅健祐律師

被      告  羅淑貞 

訴訟代理人  張振興律師

被      告  羅際燻 

            羅際炳 

            羅際源 

追加被告    羅吳玉珍

            羅錦星 

            羅偉   

            羅月雲 

            羅月華 

            羅月霞 

            羅惠英 

            羅育英 

共      同

訴訟代理人  李路宣律師

            劉彥麟律師

上列當事人間請求買賣契約瑕疵擔保責任事件，本院於民國113年8月21日言詞辯論終結，判決如下：

被告羅淑貞、羅際燻、羅際炳、羅際源應分別給付原告新臺幣842,651元、728,586元、664,951元、380,185元，及均自民國113年1月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

被告羅吳玉珍、羅月雲、羅錦星、羅偉、羅月華、羅月霞、羅惠英、羅育英應連帶給付原告新臺幣634,217元，及自民國113年1月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

訴訟費用由被告羅淑貞負擔26%、被告羅際燻負擔22%、羅際炳負擔20%、羅際源負擔12%、被告羅吳玉珍、羅月雲、羅錦星、羅偉、羅月華、羅月霞、羅惠英、羅育英連帶負擔20%。

本判決於原告以新臺幣281,000元、243,000元、222,000元、127,000元分別為被告羅淑貞、羅際燻、羅際炳、羅際源供擔保後；以新臺幣212,000元為被告羅吳玉珍、羅月雲、羅錦星、羅偉、羅月華、羅月霞、羅惠英、羅育英供擔保後，得假執行。但被告羅淑貞、羅際燻、羅際炳、羅際源分別以新臺幣842,651元、728,586元、664,951元、380,185元；被告羅吳玉珍、羅月雲、羅錦星、羅偉、羅月華、羅月霞、羅惠英、羅育英以新臺幣634,217元供擔保後，得免為假執行。

壹、程序方面：

　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第3款定有明文。原告起訴聲明第1項原為：被告羅淑貞、羅際燻、羅際炳、羅際源應分別給付原告新臺幣(下同)837,933元、748,642元、685,007元、390,213元，及均自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣經迭次更正後，於民國113年1月18日具狀更正為：⑴被告羅淑貞、羅際燻、羅際炳、羅際源應分別給付原告842,651元、728,586元、664,951元、380,185元，及均自更正聲明狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵被告羅吳玉珍、羅月雲、羅錦星、羅偉、羅月華、羅月霞、羅惠英、羅育英(下稱羅吳玉珍等8人)應連帶給付原告634,217元，及自更正聲明狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息(見本院卷一第435頁)。其第1項聲明屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，第2項追加業經原來之被告同意在案(見本院卷一第298頁)，核與前開規定並無不符，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張略以：

（一）被告羅淑貞、羅際燻、羅際炳、羅際源與被告羅吳玉珍等8人之被繼承人羅際盛(下稱羅際盛)分別於110年7月16日及同年月21日與原告簽訂土地買賣契約書(下稱系爭契約)，各自將其所有坐落苗栗縣○○市○○段0000○0000地號(重測前分別為福星段3549、3554地號，以下段別省略)土地，如附表所示之應有部分出售予原告，羅際盛出售之價額為每坪204,184元(折計每平方公尺為61,766元，元以下四捨五入，以下同)，被告羅淑貞、羅際燻、羅際炳、羅際源出售之價額為每坪130,000元(折計每平方公尺為39,325元)。原告除保留對被告羅淑貞1,381,964元、羅際燻161,732元、羅際炳225,367元、羅際源64,974元、羅際盛64,974元之部分價金未給付外，已依約將其餘部分之價金給付其等，被告等人亦已將其應有部分土地移轉登記予原告。

（二）羅際盛於112年7月12日死亡，被告羅吳玉珍等8人為其繼承人，且均未拋棄繼承，則其等已繼承羅際盛之權利義務，自應就羅際盛之債務負連帶清償責任，而追加其等為被告。

（三）豈料原告於110年10月19日進場整地，擬進行興建社區型建案時，竟有鄰地1090地號(重測前為3576地號)土地所有權人彭建保出面阻擋，主張原告買得之1089、1157地號土地，業經前地主羅字香、羅仕員、羅仕裕、羅邱李妹於77年10月18日出具土地使用權同意書，同意供彭金連做為重測前福星段2680號建號(重測後為福全段409建號)房屋私設道路使用。該私設道路面積在1089地號土地為90.56平方公尺(86.94+3.62=90.56)、1157地號土地則為33.93平方公尺。因而使福全段409建號房屋受讓人彭建保得就該私設道路範圍主張通行之權利，原告取得1089、1157地號土地之權利未臻完整，自屬權利瑕疵，而受有如附表所示5,149,601元之損害，被告應依民法第353條準用第227條第1項規定，分別賠償原告依附表抵銷後金額欄所示之金額。

（四）又被告等出售1089、1157地號土地予原告，自應交付原告於建築相關法規許可範圍內，可自由規劃設計之土地，非部分供第三人彭建保私設道路而受有限制之土地，是1089、1157地號土地亦有減少通常效用之瑕疵，原告亦得依民法第359條規定行使減少價金請求權，請求被告等人分別給付如附表抵銷後金額欄所示之金額，並擇一為原告勝訴判決。

（五）兩造簽訂系爭契約時，分割前1089地號土地登記謄本之土地標示部雖載有：「福全段409建號之建築基地地號：福全段1090、1089地號」，惟1089地號嗣分割出1089-1地號土地，再觀諸最新土地登記謄本，僅1089-1地號土地有此記載，做為409建號房屋私設道路之1089、1157地號土地則無此記載，且於簽訂系爭契約時，1089、1157地號土地現場並未鋪設任何道路。足認無從自1157地號、分割前1089地號土地登記簿謄本及土地現況，得知買受部分經他人劃設為私設道路，原告對於1089、1157地號土地經他人主張通行權，致該土地有減少通常效用或契約預定效用之瑕疵等事實毫不知情。再依系爭契約書第6條第4項之約定，被告等人保證買賣之土地未曾提供申請建築使用，其等身為土地所有權人，對於土地供他人通行一事必然知情，竟故意未告知原告，自應負權利及物之瑕疵擔保責任。

（六）原告購得1089、1157地號土地後，其目的係在興建房屋出售，並已委託謝孝祥建築師將整筆土地納入建築基地進行設計，此經證人黃文忠、謝孝祥到院證述明確。益證原告不知1089、1157地號土地早已做為他人建物之私設道路使用，否則豈會請建築師就整筆土地進行設計。

（七）591建號房屋為被告羅育英之配偶林佰進所有，其設計興建均由被告羅月雲主導，且該房屋之基地亦為被告羅際盛所有，且橫跨1091-1、1089、1157地號土地。是被告羅月雲、羅際盛必早已知悉1091-1地號土地有部分做為他人私設通路。又被告等人不斷提及被告羅月雲為本件買賣之中間人，則被告羅月雲當已將1089、1157地號早已做為他人私設道路而有物之瑕疵，竟仍刻意對原告隱瞞，顯已構成故意不告知買受人瑕疵，而無民法第365條第1項6個月除斥期間之適用。

（八）並聲明：⑴被告羅淑貞、羅際燻、羅際炳、羅際源應分別給付原告842,651元、728,586元、664,951元、380,185元，及均自更正聲明狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵被告羅吳玉珍等8人應連帶給付原告634,217元，及自更正聲明狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告羅淑貞答辯略以：

（一）1089、1157地號土地與彭金連於早年同意提供其所有之土地通行，而依法向地政機關登記，此有第一類土地登記謄本上註記(權狀註記事項)福全段409建號之建築基地地號：福全段1090、1089地號，並於相關地政資料文件上套繪明確。原告為專業建築業者，簽訂本件契約時並聘有地政士徐明盛處理本件土地買賣事宜，且本件契約為原告所擬訂，其應有1089、1157地號土地權利是否有瑕疵之專業能力之認知。若原告主張其訂約時不知情，自應負重大過失，甚或明知有瑕疵之責任，依民法第355條第1項、第2項規定，被告羅淑貞自不負擔保之責。

（二）彭金連之土地原為袋地，兩造並未爭議，被告之先祖因鄰地關係，而認有必要使其出入方便，而同意其使用部分土地，旋執此同意文件向地政機關申請登記，乃有具體範圍之套繪，足見若無同意之意思表示，則不可能有套繪之註記。換言之，套繪乃果，同意乃因，二者一體兩面，並非兩個無相關之事實。況彭金連已死亡，依民法第472條第4款規定借用契約自可終止，而無權利瑕疵問題，是原告之請求並無可採。

（三）被告羅淑貞出售系爭土地後，原告尚有尾款1,381,964元未為給付，縱認原告請求有理由，此部分之尾款應依法抵銷之。又證人黃文忠係原告之實際負責人，其無證人之適格；證人謝考祥之證述亦欠缺證據要素，不得做為不利被告之證據。

（四）另原告就本件瑕疵擔保請求權應有民法第365條之適用，原告於通知被告後，6個月之除斥期間內並未起訴請求，已逾除斥期間，發生權利喪失之效果，自不得再為請求。

（五）共有地主間未必全然知悉共有標的物有權利或物之瑕疵，原告主張本件私設道路為共同被告羅育英之配偶林佰進所設計及建造，且共有人羅月雲亦參與其中，然均未能舉證證明被告羅淑貞亦明知該情事。又羅月雲與被告羅淑貞僅屬親戚關係，系爭土地之買賣原告亦不否認羅月雲為雙方仲介，且羅際盛為羅月雲之父，而羅際盛售予原告每坪單價為204,184元，其餘被告售價每坪僅130,000元，不免令人懷疑羅月雲與原告間有某種程度之利益交換。

（六）並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。　　　

三、被告羅際燻、羅際炳、羅際源、羅吳玉珍等8人答辯略以：

（一）姑不論原告主張被告羅際燻等人應負瑕疵擔保責任有無理由，被告羅際燻等人之先輩倘若當初簽立土地使用權同意書，供409建號房屋之所有人做為私設道路使用，其私設道路之定義規範於建築技術規則第一章第1條第38項規定，須為基地內之道路，並受建築法相關法定空地之規範，是1089、1157地號土地若有私設道路存在，土地所有人得否對地目變更或停止做為私設道路使用，實際上係屬於公法上使用之使用限制，買受人若因此等限制致不得為原來買賣目的之使用，至多屬於物之瑕疵擔保責任範疇，而非權利瑕疵擔保責任。

（二）兩造簽訂系爭契約時，1089地號土地登記第一類謄本上註記(權狀註記事項)福全段409建號之建築基地地號：福全段1090、1089地號。是原告早已實際知悉土地形式上受有套繪管制，並經現任409建號房屋所有人彭建保做為私設道路使用，被告等人才同意將1089地號土地協議分割後再行計價，自無可能故意不告知。原告係從事住宅及大樓開發租售業、不動產買賣業，於簽約時均有專業代書負責處理，能輕易由土地謄本確認土地有無套繪，及遭第三人做為私設道路使用之現況。其明知系爭土地已有其主張之瑕疵存在，卻仍預先擬定被告等人必將違約之條款，甚至透過訴訟阻撓被告等人解除套繪管制，屬不當行為促成條件成就，應視為瑕疵條件不成就。

（三）原告雖有於110年11月5日以竹南科學園郵局第79至83號存證信函通知被告等人，系爭土地有物之瑕疵狀況，但未主張減少價金或解除契約。且原告後續並未於6個月內向法院起訴，依民法第365條之規定，已逾除斥期間，不得再向被告等人請求。至原告主張被告等人明知1089、1157地號土地有瑕疵存在，在買賣時未告知原告，不受上開條文限制。惟僅空言指摘，並未舉證以實其說。

（四）民法物之瑕疵擔保責任，原則上應優先於不完全給付責任之一般規定適用，僅在該瑕疵係於契約成立後發生，當事人始得主張不完全給付之債務不履行責任。原告主張之疵自始存在於系爭契約成立前，依最高法院77年第7次會議及110年度台上字第2214號判決意旨，本件自無不完成給付規定之適用。

（五）系爭契約是原告所擬定，由第6條第4款之約定可證明，原告對於土地套繪一事於簽約前有相當高度之意識及認知，應有合理審查之義務。然原告卻嚴重忽略土地登記謄本上之記載，可見原告確實係明知或至少有重大過失而不知1089地號土地有遭套繪之情形。雖原告僅主張係做為他人建物私設道路使用，然遭套繪及做為私設道路使用，均係源於被告先輩出具之同1份土地使用權同意書，本質上應屬同一瑕疵，原告規避套繪之事，係在避免遭認定知悉前開瑕疵之存在。

（六）羅月雲在系爭買賣契約簽訂時，並非當事人，是在事後羅際盛死亡後因繼承才成為本件被告，且羅月雲並非系爭買賣之仲介或居間人，本件仲介人為原告委託聘請之黎星田。再591建號與本件無關，原告會知悉591建號之事，係因相關套繪情形其自始就已知悉，且當時羅月雲皆有告知原告實際負責人黃文忠，及其所聘之仲介黎星田。

（七）並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。　　

四、兩造不爭執及爭執事項：

（一）不爭執事項：

　１、原告經營事業包含住宅及大樓開發租售業、不動產買賣、租售業等事業。

　２、原告與被告等人分別於110年7月16日及同年月21日簽訂系爭契約書，向被告等人購買1089、1157地號土地，羅際盛出售之價額為每坪204,184元(折計每平方公尺為61,766元)，被告羅淑貞、羅際燻、羅際炳、羅際源出售之價額為每坪130,000元(折計每平方公尺為39,325元)。

　３、原告除保留對被告羅淑貞1,381,964元、羅際燻161,732元、羅際炳225,367元、羅際源64,974元，及羅際盛64,974元之價金外，已依約將其餘部分之價金給付其等。

　４、被告等人已將其等分別就1089、1157地號土地之應有部分移轉登記予原告。

　５、羅際盛於112年7月12日死亡，被告羅吳玉珍等8人為其繼承人，且均未拋棄繼承。

　６、被告等之先人曾於77年10月18日出具同意書，同意1089地號土地之面積合計90.56平方公尺(86.94+3.62=90.56)，及1157地號土地之面積33.93平方公尺，供給彭金連之409建號房屋(現所有權人為彭建保)做為私設道路使用。　　

　７、1089地號土地於簽訂系爭契約時，其土地登記第一類謄本之土地標示部記載有：「福全段409建號之建築基地地號：福全段1090、1089地號」。

　８、原告曾於110年11月5日以竹南科學園郵局79至83號存證信函，通知羅際盛及被告羅際燻、羅際炳、羅際源、羅淑貞排除1089、1157地號土地上5公尺私設道路通行權。

（二）爭執事項：　　　　　　　　　　

　１、原告簽訂系爭契約時，是否知悉1089地號土地遭到他人實際使用為道路，而受相關行政法規限制？

　２、被告等人是否有故意不告知1089、1157地號土地有供做他人私設道路使用之瑕疵？

　３、原告得否就1089、1157地號土地，對被告主張權利瑕疵擔保責任？

　４、原告得否就1089、1157地號土地，對被告主張物之瑕疵擔保責任？如可，是否已逾除斥期間？

　５、原告請求⑴被告羅淑貞、羅際燻、羅際炳、羅際源應分別給付原告842,651元、728,586元、664,951元、380,185元，及均自更正聲明狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵被告羅吳玉珍等8人應連帶給付原告634,217元，及自更正聲明狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，有無理由？

五、得心證之理由：

（一）原告主張其與被告等人分別於110年7月16日及同年月21日簽訂系爭契約書，向被告等人購買1089、1157地號土地，羅際盛出售之價額為每坪204,184元(折計每平方公尺為61,766元)，被告羅淑貞、羅際燻、羅際炳、羅際源出售之價額為每坪130,000元(折計每平方公尺為39,325元)。而原告除保留對被告羅淑貞1,381,964元、羅際燻161,732元、羅際炳225,367元、羅際源64,974元，及羅際盛64,974元之價金外，已依約將其餘部分之價金給付其等，被告等人並已將其等分別就1089、1157地號土地之應有部分移轉登記予原告。又羅際盛於112年7月12日死亡，被告羅吳玉珍等8人為其繼承人，且均未拋棄繼承，而被告等之先人曾於77年10月18日出具同意書，同意1089地號土地之面積合計90.56平方公尺(86.94+3.62=90.56)，及1157地號土地之面積33.93平方公尺，供給彭金連之409建號房屋(現所有權人為彭建保)做為私設道路使用等情，有系爭契約書、1089、1157地號土地登記第一類謄本、土地使用同意書、私設道路使用面積計算圖等在卷可按(見本院卷一第21至97、341至347、401至407頁)。並為被告等所不爭執，堪信原告此部分之主張為真實。

（二）原告簽訂系爭契約時，是否知悉1089地號土地遭到他人實際使用為道路，而受相關行政法規限制？

　１、系爭1089地號土地之第一類登記謄本，於兩造簽訂系爭契約時，即分割前雖於其他登記事項記載：「(權狀註記事項)福全段409建號之建築基地地號：福全段1090，1089地號」，然1157地號土地之其他登記事項，則無此記載，有土地登記第一類謄本在卷可按(見本院卷一第429、431頁)。又上開記載僅係註記1089地號土地係供為福全段409建號之建築基地使用，而非係供做私設道路使用，且1157地號土地並無此記載。再原1089地號土地曾於110年8月20日分割增加1089-1地號土地，並將上開權狀註記事項轉載於1089-1地號土地，有土地登記第一類謄本在卷可稽(見本院卷一第341至345頁)，且原告係於110年8月24日以後才知悉1089地號遭第三人供作私設道路使用(詳證人謝孝祥下述)。則被告以上開土地登記謄本之記載，認原告知悉1089地號土地於簽訂系爭契約時，已供做第三人私設道路使用，尚無可採。

　２、原1089地號土地於簽訂系爭契約後，雖於110年8月20日為分割，並於同年10月12日分割登記增加1089-1地號土地 ，將1089地號土地移轉登記予原告，1089-1地號土地仍為被告羅淑貞等人所有，且將「(權狀註記事項)福全段409建號之建築基地地號：福全段1090，1089-1地號」轉載至1089-1地號土地上，有土地登記第一類謄本在卷可稽(見本院卷一第341至345頁)。由上開分割、轉載之情事觀之，原告向被告等人購買1089、1157地號土地時，應有如系爭契約書第6條第4款約定本契約標的物賣方(即被告)應切結未曾提供申請建築使用或用作法定空地，賣方應申請土地無建築套繪證明之情事。否則被告等人豈會將原1089地號土地分割出1089-1地號土地，並將上開權狀註記事項轉載至被告所有之1089-1地號土地登記謄本。以此推斷，尚難認原告欲購買已有權狀註記事項之原1089地號土地之部分。

　３、證人謝孝祥證稱：我與原告是委任規劃設計關係，原告委任我就1089、1157地號土地規劃地上物建築。本院卷二第39、41頁之LINE翻拍照片及平面圖是我傳給黃文忠的沒錯，何時規劃1089、1157地號土地之建築面積，因時間已久記不清楚，但規劃都是在買賣土地前就規劃，因為要先有坪效，知道利潤如何、規劃是否合理，去評估可行性。規劃之後，如果地買了，會再做詳細規劃建案，因為開始的規劃只是初評，本件有做詳細規劃，後來得知1089地號土地有被做為私設道路，所以後來有退縮。經當庭查看手機後，110年7月26日是有與黃文忠就1089地號土地為上開LINE的對話，大約是在110年8月24日以後才開始討論1089地號土地有被做為私設道路，也有以下LINE的對話：在110年8月24日以後開始討論1089地號之使用建蔽率，並於當天下午4時54分有「以前1089的地主是誰同意✔這間用的建蔽率？因為老房子姓彭？地主姓羅」(經當庭勘驗證人手機確有上開內容無誤)。從本院卷二第41頁之平面圖來看，1089確實有規劃進來做為建築使用沒有退縮，應該是不知道被套繪才會這樣畫，從對話上看起來，在110年8月24日前應該是不知道有被套繪。平面圖一開始是依照1089、1157地號土地地籍圖去規劃，有沒有看現場沒有很深的印象，但通常會用Google map去看現場，Google map對我們而言就是航照圖，因為私設道路太小，是看不出來的。原告委託我繪製平面圖時只有地籍圖，其他的不需要，1089地號是十字狀的地，這個規劃看起來不只包括1089、1157，尚包括旁邊的土地，可以看出該圖是很初期的初評，我當時就是建議1089、2061地號土地都要併入規劃，才會比較完整等語(見本院卷二第75至80頁)。又本院卷二第41頁之1樓平面圖，確係已將1089地號土地規劃為店面、管委辦公室、汽車停車位、樓梯間、機車停車位等，有該平面圖在卷可憑。而證人謝孝祥前開證述，與本院卷二第39、41頁之LINE翻拍照片及平面圖內容均相符合，堪認其證述可採。是由證人謝孝祥前開證述可知，原告係在110年8月24日以後，始知悉1089地號土地遭第三人做為私設道路使用，否則原告委託證人謝孝祥初步規劃時，即不會將1089地號土地為上開規劃。

　４、證人黃文忠證稱：我是原告公司實際負責人，是透過仲介公司黎星田購買1089、1157地號土地，當時接觸被告羅際盛、羅際燻、羅際炳、羅際源、羅月雲等人，其他的忘了。我跟他們說土地是要規劃建築使用，他們說土地是住宅區，完全沒有提到被套繪或供作道路使用。本院卷二第39、41頁之LINE翻拍照片及平面圖是我手機的紀錄，是談規劃上開土地的坪效如何，可不可以投資。平面圖右上方平行虛線就是1089地號，且1157地號也有規劃進去，該圖右上方1089地號已經分割為1089-1地號，做為管委辦公室及店面，左上方也是1089地號，地面做為停車位，2樓以上做為住宅用地、1157也是規劃為住宅用地。我不知道這2筆地被套繪及做為私設道路，因為現場都是草沒有道路，也沒有水泥路、柏油路，買之前有看過幾十次，情況都是如此等語(見本院卷二第69至72頁)。又被告雖以證人黃文忠係原告公司實際負責人，其證述不實等語。然證人黃文忠之證述，與本院卷二第39、41頁之LINE翻拍照片及平面圖內容均相符合，且與證人謝孝祥之前開證述亦相符合，尚不得以其為原告公司之實際負責人，即認其證述不可實，而不可採。

　５、被告等雖以系爭土地遭套繪及做為私設道路使用，本質上應係屬同一情形之瑕疵，原告刻意區分為2項瑕疵等語置辯。惟1089地號土地(重測前為3549地號)被告之先人同意彭金連使用之項目在備註欄記載有2項，分別為實際私設道路使用(玖伍)、參零(基地使用面積)、1157地號土地(重測前為3554地號)之使用項目在備註欄記載僅有1項(實際使用私設道路)參參點玖參，有土地使用權同意書在卷可稽(見本院卷一第401、403頁)。而1089地號土地(權狀註記事項)僅有「福全段409建號之建築基地地號：福全段1090，1089地號」之記載，並無供作他人私設道路之記載；1157地號土地則全無上開記載，已如前述。是由上開同意書及土地登記謄本之記載，可知土地有無遭套繪為其他土地之建築基地，與是否供做其他土地之私設道路，係屬二事，則被告等前開所辯，並無可採。

　６、綜上，原告最早應係在110年8月24日，才知悉1089地號土地遭第三人做為私設道路使用，是原告於110年7月16日及同年月21日簽訂系爭契約時，並不知上開情事，自不受相關行政法規之限制。

（三）被告等人是否有故意不告知1089、1157地號土地有供做他人私設道路使用之瑕疵？

　１、系爭契約書第6條第4款約定：本契約標的物賣方(即被告)應切結未曾提供申請建築使用或用作法定空地，賣方應申請土地無建築套繪證明(見本院卷一第25頁)。查1157地號土地並未註記遭他人套繪或做為私設道路使用，有土地登記第一類謄本在卷可按(見本院卷一第347頁)，且被告提出附於系爭契約書內之土地登記第一類謄本，亦無註記遭他人套繪或做為私設道路使用等情，有上開謄本在卷可憑(見本院卷一第431頁)。又1089地號土地業經第三人套繪為建築基地，並供作私設道路使用，此為被告所不爭執，然1089地號土地分割前之登記謄本，亦僅記載「(權狀註記事項)福全段409建號之建築基地地號：福全段1090，1089地號」，並無註記供他人做為私設道路使用等情，有上開謄本在卷可憑(見本院卷一第429頁)。

　２、又原1089地號土地於簽訂系爭契約後，於110年8月20日為分割，並於同年10月12日分割登記增加1089-1地號土地 ，將1089地號土地移轉登記予原告，1089-1地號土地仍為被告羅淑貞等人所有，且將「(權狀註記事項)福全段409建號之建築基地地號：福全段1090，1089地號」轉載至1089-1地號土地上，已如前述。顯見被告等為符合系爭契約第6條第4款之約定，才將1089地號土地為上開分割及轉載。

　３、再原告係於110年8月24日始知悉1089、1157地號土地遭第三人做為私設道路使用，已如前述。而被告等之先人曾於77年10月18日出具同意書，同意1089地號土地之面積合計90.56平方公尺(86.94+3.62=90.56)，及1157地號土地之面積33.93平方公尺，供給彭金連之409建號房屋(現所有權人為彭建保)做為私設道路使用，有土地使用同意書、面積計算圖等在卷可稽(見本院卷一第443至449頁)，並為被告所不爭執。再僅係1089地號土地有「(權狀註記事項)福全段409建號之建築基地地號：福全段1090，1089地號」之記載，然1089、1157地號土地登記謄本均無供做他人私設道路使用之記載，亦如前述。是原告在110年8月24日知悉前，顯然無法由土地登記第一類謄本之記載得知有供作他人私設道路使用之情事。

　４、綜上，原告既從分割前之1089地號土地及1157地號土地之第一類登記謄本，無從看出上開土地有遭第三人供做私設道路使用，且於系爭契約第6條第4款為上開約定，被告等並將1089地號分割，而於分割後將無註記之1089地號土地移轉登記予原告，足認被告等人應明知1089、1157地號土地有供做他人私設道路使用，而未告知原告有上開瑕疵甚明。

（四）原告得否就1089、1157地號土地，對被告主張權利瑕疵擔保責任？

　１、按物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。出賣人依民法第354條第1項規定，自負有擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵，而出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人，而買受人不知有瑕疵仍為購買者，則出賣人所為給付之內容不符合債務本旨，即應負不完全給付之債務不履行責任(最高法院94年度台上字第1112號、103年度台上字第2631號、112年度台上字第924號判決意旨參照)。是買賣標的物如為特定物，雖在契約成立前已發生瑕疵，而出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人，而買受人不知有瑕疵仍為購買者，出賣人所為給付之內容即不符合債務本旨，而應負不完全給付之債務不履行責任。

　２、原告向被告買受1089、1157地號土地，係為供做建築房屋出售之用，此為被告所不爭執。又原告向被告買受上開土地時，並不知上開土地遭第三人供做私設道路使用，且被告在訂立系爭契約時，亦未告知有該瑕疵，是不論被告係因故意或過失，未告知原告有該瑕疵，其所交付(給付)之土地(內容)即不符合債務本旨，自應負不完全給付之債務不履行責任，原告即得對被告主張權利瑕疵擔保責任。

　３、被告等雖以最高法院77年度第7次民事庭會議決議㈠：出賣人就其交付之買賣標的物應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。而認1089、1157地號土地在系爭契約成立前，已供第三人為私設道路使用，該瑕疵係在系爭契約成立前，而非成立後，故無不完全給付之債務不履行責任等語。惟上開最高法院民事庭會議決議，並未論及出賣人是否係因故意或過失，而未告知買賣標的物有瑕疵，與本件被告故意未告知原告有上開瑕疵不同，自無從比附援引，併予敘明。

　４、綜上，原告得就1089、1157地號土地，對被告主張權利瑕疵擔保責任。　　　　

（五）原告得否就1089、1157地號土地，對被告主張物之瑕疵擔保責任？如可，是否已逾除斥期間？

　１、原告買受1089、1157地號土地，係為供做建築房屋出售使用，並為被告所不爭執。又1089、1157地號土地業經被告等之先人，同意第三人供做私設道路使用，已如前述。則原告已無法就其所購得之1089、1157地號土地為完全之使用，顯有減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，依民法第354條第1項前段規定，被告應自應負物之瑕疵擔保責任。

　２、按買受人因重大過失，而不知物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限，民法第355條第2項定有明文。原告買受1089、1157地號土地時，並不知有遭第三人供做私設道路使用之瑕疵，即原告對該瑕疵，並非因重大過失而不知；被告等是故意不告知原告有該瑕疵，均如前述。依前開規定，被告仍應負物之瑕疵擔保責任。

　３、再按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅；前項關於六個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之，民法第365條第1項、第2項定有明文。查原告雖於110年11月5日以竹南科學園郵局79至83號存證信函，通知羅際盛及被告羅際燻、羅際炳、羅際源、羅淑貞排除1089、1157地號土地上5公尺私設道路通行權，有上開存證信函在卷可稽(見本院卷一第119至147頁)。而原告係於112年10月31日向本院提起本件訴訟，有本院蓋於民事起訴狀之收狀章可憑(見本院卷一第11頁)。惟本件被告係故意不告知原告1089、1157地號土地，其等先人有同意第三人做為私設道路使用之瑕疵，是原告提起本訴之時間，與通知被告有瑕疵之時間，雖已逾6個月，然依前開規定，仍無6個月除斥期間之適用。

　４、綜上，原告得就1089、1157地號土地，對被告主張物之瑕疵擔保責任，且依民法第365條第2項規定，並無6個月除斥期間之適用。　　

（六）原告請求⑴被告羅淑貞、羅際燻、羅際炳、羅際源應分別給付原告842,651元、728,586元、664,951元、380,185元，及均自更正聲明狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵被告羅吳玉珍等8人應連帶給付原告634,217元，及自更正聲明狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，有無理由？

　１、原告得就1089、1157地號土地，對被告主張權利瑕疵擔保責任及物之瑕疵擔保責任，已如前述，是原告自得請求被告債務不履行之損害賠償或請求減少價金。

　２、原告除保留對被告羅淑貞1,381,964元、羅際燻161,732元、羅際炳225,367元、羅際源64,974元，及羅際盛64,974元之價金外，已依約將其餘部分之價金給付其等，此為兩造所不爭執。又原告所受之損害乃不能使用1089、1157地號土地遭第三人做為私設道路使用部分，其得請求減少價金部分亦與前開損害內容相同，則其得請求之金額，經原告主張與應給付被告上開價金抵銷後，計算如附表所示，尚得向被告羅淑貞請求給付842,651元、被告羅吳玉珍等8人請求連帶給付634,217元、被告羅際燻請求給付728,586元、被告羅際炳請求給付6644,951元、被告羅際源請求給付380,185元。

　３、再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233 條第1項前段、第203條分別定有明文。原告對被告之前揭債務不履行損害賠償請求權，係屬給付無確定期限之金錢債權。而民事更正聲明狀繕本係於113年1月19日送達於被告(見本院卷一第471、472頁)，依法於當日對被告生送達效力。從而，原告併請求被告自113年1月20日起至清償日止，按法定利率即年息5%計算之利息，未逾前開規定，自屬有據，應予准許。

　４、綜上，原告請求被告等人給付前開金額及法定遲延利息，均有理由。　　　　

六、從而，原告依買賣契約所生之權利、物之瑕疵擔保責任、繼承之法律關係，擇一請求：被告羅淑貞、羅際燻、羅際炳、羅際源應分別給付原告842,651元、728,586元、664,951元、380,185元；被告羅吳玉珍等8人應連帶給付原告634,217元，及均自113年1月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。又兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後，於判決結果不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。

據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第2項，第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　4 　　日

　　　　　　　　　民事第二庭　法　官　陳秋錦

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張智揚

附表：　　　　　　　　　　　　

土地坐落：苗栗縣○○市○○段0000○0000地號

買賣價金：1089、1157地號土地每坪新臺幣130,000元（折計每平方公尺39,325元）；惟羅際盛部分，1089地號土地每坪204,184元（折計每平方公尺61,766元）

備註：羅際盛繼承人係指被告羅月雲、羅吳玉珍、羅錦星、羅偉、羅月華、羅月霞、 羅惠英、羅育英