113年度苗簡字第266號

原      告  中國信託商業銀行股份有限公司

法定代理人  利明献 

訴訟代理人  林志淵 

參  加  人  凱基商業銀行股份有限公司

法定代理人  龐德明 

訴訟代理人  王志堯 

被      告  連鉅潮 

            張柳姿 

上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於中華民國113年5月16日言詞辯論終結，判決如下：

確認被告間就附表所示最高限額抵押權擔保之債權不存在。

被告張柳姿應將附表所示最高限額抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用由被告連帶負擔。

壹、程序部分：

一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。又所稱有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化。至僅有道義、感情、經濟、名譽或其他事實上之利害關係者，則不與焉（參見最高法院94年度臺抗字第1183號裁定意旨意旨）。查，本件原告起訴主張被告二人間就被告連鉅潮名下如附表所示土地12筆(下稱系爭土地)於民國82年6月25日經設定擔保債權總金額本金最高限額新臺幣（下同）40萬元之抵押權（下稱系爭抵押權)於確定後所擔保之債權不存在，該抵押權亦失所附麗而消滅，並據此請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及代位被告連鉅潮請求被告張柳姿塗銷系爭抵押權設定登記。而參加人凱基商業銀行股份有限公司主張其係被告連鉅潮之債權人，其前經聲請對系爭土地為強制執行，因系爭抵押權存在致拍賣無實益等情，業據提出本院99年度司執字第2998號債權憑證為憑(見院卷第289至297頁)。基此，可認系爭抵押權及其所擔保之債權是否存在，將影響參加人對被告連鉅潮之債權能否實現，顯見其對本件訴訟具有法律上利害關係，其聲請參加本件訴訟輔助原告，於法並無不合，應予准許。

二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、原告主張：

㈠、原告前訴請被告連鉅潮應返還借款債務60萬4,690元暨利息、違約金，經臺灣臺北地方法院97年度訴字第2439號判決勝訴確定，原告旋執上開確定判決為執行名義，聲請對被告連鉅潮名下財產為強制執行，因執行無效果經本院民事執行處核發101年度司執字第544號債權憑證在案。

㈡、嗣原告就被告連鉅潮名下系爭土地聲請強制執行，並經本院以112年度司執字第8946號強制執行事件受理在案。然因系爭土地業於82年6月25日經設定系爭抵押權予被告張柳姿，致拍賣無實益而無法受償。惟系爭抵押權之登記存續期間已於92年6月23日屆滿，系爭抵押權所擔保債權範圍應已確定，然迄今已逾20年，均未見被告張柳姿積極追償，應認系爭抵押權所擔保之債權不存在。

㈢、又系爭抵押權既已無擔保債權存在，該抵押權自不生效力，該抵押權設定登記已妨害被告連鉅潮之所有權行使，然被告連鉅潮怠於請求被告張柳姿塗銷抵押權登記，原告為保全對被告連鉅潮之上開債權，自得以自己之名義為本件請求。為此，爰依民法第113條、第767條、第881條之13及第242條等規定提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1項及第2項所示。

二、參加人陳述意見以：其亦為被告連鉅潮之債權人，前曾聲請執行拍賣被告連鉅潮所有之系爭土地，然因系爭土地設定有系爭抵押權，致拍賣無實益。其就本件訴訟有法律上利害關係，為輔助原告，故聲請參加訴訟等語。

三、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。

四、本院之判斷：

㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判決意旨參照）。本件原告主張其對被告連鉅潮有債權未獲清償，而系爭土地經設定系爭抵押權予被告張柳姿，致原告聲請對系爭土地為強制執行時，因拍賣無實益而無法受償，則系爭抵押權暨所擔保之債權是否存在，攸關原告得否對被告連鉅潮所有之系爭土地聲請強制執行以獲得清償，原告私法上之地位有受侵害之危險，而此種危險得藉確認系爭抵押權所擔保之債權(下稱系爭債權)不存在之判決予以除去，揆諸首開說明，原告提起本件確認訴訟，自有確認利益。　　

㈡、次按最高限額抵押契約，如約定有存續期間，訂約之目的固在擔保存續期間內所發生之債權，原則上並以此項存續期間屆滿之時為確定債權額之決算期及清償期，惟在最高限額抵押，當事人常就各個債務另定清償期，此種情形，決算期則依最高限額抵押之基礎法律關係而定，多與該項法律關係終了之同時屆至。又按最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人、抵押人或其他債權人否認有該債權存在，自應由主張其法律關係存在之抵押權人負舉證責任(最高法院107年度台上字第2114號判決意旨參照)。經查:

　⒈原告主張:被告連鉅潮積欠其借款債務60萬4,690元暨利息、違約金，經原告聲請對被告連鉅潮名下財產為強制執行，因執行無效果經本院民事執行處核發101年度司執字第544號債權憑證；嗣原告就被告連鉅潮名下系爭土地聲請強制執行，經本院以112年度司執字第8946號強制執行事件受理在案後，因系爭土地業經設定系爭抵押權予被告張柳姿，致拍賣無實益而無法受償等情，業據提出土地登記謄本、債權憑證等件為憑(見院卷第25至119、139至269頁)，復經本院依職權調取本院112年度司執字第8946號、第8750號強制執行事件卷宗核閱屬實，是此部分事實，自堪認定。

　⒉其次，原告主張:系爭抵押權登記存續期間於92年6月23日屆滿，然於存續期間屆滿後迄今已逾20餘年，均未見抵押權人即被告張柳姿為追償，故系爭抵押權所擔保之債權應屬不存在一節，被告均已於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到場說明，亦未提出書狀及證據供本院斟酌，堪認原告此部分主張為真。基此，本件系爭抵押權於存續期間屆滿後，既無從認定系爭抵押權所擔保之債權或基於一定基礎法律關係發生之特定債權仍確實存在，則基於抵押權之從屬性，系爭抵押權自應歸於消滅，當無疑義。

㈢、末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，抵押人亦得請求塗銷（最高法院110年度台上字第531號判決意旨參照）。復按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條亦定有明文。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年度台抗字第240號裁判意旨參照）。代位權之行使，須債權人如未代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，則代位權之行使，應以債務人陷於無資力或資力不足為要件(最高法院110年度台上字第915號判決意旨參照)。查系爭抵押權暨其擔保之債權均不存在一節，俱如前述，則系爭抵押權既未存在，如令其抵押權登記形式上繼續存在，將導致系爭土地謄本登載情形與實際權利狀態不符，妨害被告連鉅潮就系爭土地所有權之圓滿行使。又原告於取得本院101年度司執字第544號債權憑證後，於104年至111年間，曾多次對被告連鉅潮繼續執行，然前開債權之本金及利息均未獲任何清償，堪認被告連鉅潮已陷於無資力或資力不足，此有本院101年度司執字第544號債權憑證暨繼續執行紀錄表在卷可查。且於本院112年度司執字第8750號強制執行事件，復因系爭土地拍賣無實益而不能受償，致使原告對被告連鉅潮之前開債權有不能受完全滿足之虞，而有保全之必要，惟系爭土地上仍存有系爭抵押權之登記外觀，被告連鉅潮始終未行使權利請求被告張柳姿塗銷，顯有怠於行使權利之情事，是原告除確認系爭債權不存在外，代位被告連鉅潮行使民法第767條第1項中段規定之妨害除去請求權，請求被告張柳姿塗銷系爭抵押權登記，亦屬有據。

五、綜上所述，原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及依民法第242條、第767條第1項中段規定，請求被告連鉅潮塗銷系爭抵押權登記，均有理由，應予准許。

六、訴訟費用負擔之依據：第85條第2項。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　21　　日

                  苗栗簡易庭  法      官  鄭子文

以上正本係照原本作成。

如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上

訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後

20日內補提上訴理由書（須附繕本）。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　21　　日

        　　　　　　　　　　　書  記  官  周煒婷

附表: